L'emprunt, la constitution de garanties, le prêt et la mainlevée

- L'emprunt. - L'emprunt est une opération à risque constituant un acte de disposition. C'est pourquoi l'article 387-1, 3^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles (?) Contracter un emprunt au nom du mineur ». Le texte vise de manière très large tout emprunt, qu'il soit à long ou court terme, voire un découvert ou un achat à tempérament. Aucune obligation mettant à la charge du mineur une obligation de remboursement ne peut être contractée sans l'accord préalable du juge des tutelles.

La requête adressée au juge devra développer au moins trois points : l'opportunité de l'opération pour le mineur en mettant en balance son intérêt patrimonial et le coût du crédit, les modalités de remboursement et la maîtrise du risque. Il devra y être joint le projet de prêt.

L'emprunt au nom du mineur est relativement rare en pratique. Cet acte, qualifié de risqué, est immédiatement proscrit pour le mineur sans prendre en compte son intérêt pour la constitution et la préservation d'un patrimoine. Ce rejet ne doit pas être systématique car chaque cas est particulier. Notre propos n'est évidemment pas de suggérer un usage spéculatif et déraisonnable de l'endettement sur la tête d'un mineur. Cependant, dans beaucoup de situations, la décision de vendre un immeuble est prise hâtivement car il est jugé plus sage de vendre un bien que de réaliser des travaux qui seraient nécessaires à sa mise en valeur. La sagesse peut au contraire être de contracter un emprunt à des conditions raisonnables par rapport aux loyers générés par le bien pour le rénover et le conserver dans le patrimoine du mineur. De la même manière, lorsque des droits de succession sont dus par le mineur, il peut être plus intéressant d'emprunter le montant de ces droits ou de demander un paiement fractionné ou différé que de liquider les biens transmis.

- La constitution de garanties réelles. - Pour garantir un emprunt contracté par le mineur, l'établissement financier peut souhaiter une garantie réelle sur le bien financé.

Lorsque la garantie est légale, aucune autorisation n'est nécessaire. Ainsi en est-il du privilège de vendeur et du privilège de prêteur de deniers qui résultent de l'effet de la loi. Si l'emprunt est régulièrement autorisé et si les conditions légales de ces garanties réelles sont remplies, elles bénéficient automatiquement au créancier. L'autorisation du juge des tutelles n'est pas nécessaire.

À l'inverse, l'hypothèque ou le nantissement, droits réels accessoires, sont des actes de disposition qui ne peuvent être constitués qu'avec l'autorisation du juge des tutelles. L'article 387-1 du Code civil ne les vise pas expressément dans la liste des actes autorisés, mais l'intervention préalable du juge se déduit du recoupement de plusieurs textes. D'abord, l'emprunt est soumis à l'autorisation du juge. Or les garanties constituées au profit du créancier constituent l'accessoire de l'emprunt, obligation principale. Sans garantie, il n'y a pas d'emprunt. Ensuite, la vente d'un immeuble ou d'un fonds de commerce requiert également l'autorisation judiciaire. Si disposer activement du bien nécessite l'accord du juge, la disposition passive doit également être soumise à son contrôle. Enfin, l'article 387-1, 8^o impose l'autorisation du juge pour tout acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers, y compris le nantissement . Si l'intervention du juge est nécessaire pour le nantissement de compte d'instruments financiers, par souci de cohérence il doit l'être pour le nantissement de fonds de commerce ou l'hypothèque mobilière ou immobilière.

- La constitution de garanties personnelles. - L'article 387-1, 7^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles (?) Constituer gratuitement une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d'un tiers ». Le cautionnement, compte tenu de sa gravité, constitue un acte de disposition soumis à l'autorisation préalable du juge. L'engagement de caution du mineur pose deux questions.

L'administrateur doit, de manière générale, gérer les biens du mineur dans son seul intérêt. Le cautionnement, conclu dans l'intérêt d'un tiers, ne remplit pas a priori cette condition et il ne devrait jamais être conclu à la charge d'un mineur. Cependant, il peut arriver qu'un mineur soit associé d'une société et qu'un créancier de cette dernière demande l'engagement de caution de ses associés pour lui accorder un crédit. L'engagement de caution trouve alors sa cause dans la qualité d'associé et il peut être de l'intérêt du mineur de consentir une garantie personnelle.

Par ailleurs, le cautionnement du mineur doit répondre aux conditions de droit commun du cautionnement. Ainsi son engagement ne doit pas être excessif par rapport à son patrimoine et ses revenus.

La requête adressée au juge par les administrateurs en vue d'être habilités à réaliser cet acte doit être particulièrement développée sur ces points. On peut considérer que, par principe, ce type d'acte ne sera pas autorisé. Il conviendra donc d'être spécialement convaincant sur l'intérêt du mineur à s'engager comme caution et sur la maîtrise du risque.

- Le prêt. - Le prêt est qualifié par le décret du 22 décembre 2008 d'acte de disposition « sauf circonstances d'espèces ». Cet acte est très dangereux. L'activité de prêt réalisé à titre habituel constitue le commerce de banque, ce qui est interdit aux particuliers. Le prêt entre particuliers ne peut donc être réalisé qu'à titre occasionnel, voire exceptionnel. Lorsqu'il est consenti, c'est souvent dans le cercle familial ou entre amis.

Cet acte devrait être interdit aux mineurs afin de les protéger des prédateurs. Cependant, il ne figure ni dans la liste des actes interdits (C. civ., art. 387-2) ni dans la liste des actes soumis à autorisation du juge (C. civ., art. 387-1). La protection du mineur est laissée, sur ce point comme sur d'autres, à l'appréciation de son ou ses administrateurs.

- La mainlevée. - La mainlevée après paiement et libération totale et définitive du débiteur constitue un acte d'administration. Il peut être réalisé par l'un quelconque des administrateurs.

À l'inverse, la mainlevée sans paiement constitue un acte de disposition nécessitant l'autorisation préalable du juge des tutelles car elle est qualifiée de renonciation à un droit.