Les cas particuliers de l'administration légale

Nous étudions quelques cas concrets d'application à la pratique notariale du régime de l'administration légale issue de l'ordonnance du 15 octobre 2015. Pour les points déjà traités par ailleurs, nous renvoyons le lecteur ; ainsi les questions relatives à l'assurance-vie, à la société civile et aux libéralités ont déjà été traitées en première partie et le règlement d'une succession dévolue à un mineur est traité au sous-titre II ci-après.

L'immeuble

La vente ou l'apport en société d'un immeuble par un mineur

- Un acte de disposition soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles. - La vente et l'apport d'un immeuble appartenant à un mineur constituent des actes de disposition qui doivent être préalablement autorisés par le juge des tutelles (C. civ., art. 387-1) . La notion d'immeuble s'entend ici largement, car toute cession de droits immobiliers entre dans le champ d'application du texte. Ainsi la cession de droits indivis, de nue-propriété, d'usufruit ou de tout autre droit réel immobilier doit être préalablement autorisée par le juge.

- La requête au juge des tutelles. - Pour être habilités à réaliser un tel acte, le ou les administrateurs doivent demander l'autorisation du juge des tutelles par voie de requête. Si le contenu de cette requête n'est pas réglementé, il semble nécessaire de fournir au magistrat l'ensemble des éléments lui permettant d'exercer son contrôle. Ainsi les motivations de la vente ou de l'apport, son intérêt pour le mineur, les justificatifs de son équilibre financier et le sort des capitaux dégagés par la vente sont des informations utiles qui permettent au juge d'exercer son office de manière pertinente. Nous constatons cependant qu'en pratique, même si cela peut varier selon les juridictions, le contrôle du magistrat reste formel ; le dossier préparé en amont par le notaire est bien souvent validé en l'état.

À quel moment faut-il adresser la requête au juge des tutelles ? Dès que la décision de vendre l'immeuble du mineur a été prise par le ou les administrateurs, le juge doit être saisi. En effet, pour réaliser les démarches en vue de la vente, notamment signer un mandat de vente ou une promesse de vente, le représentant doit être habilité. Par hypothèse, à ce stade du processus de vente, aucun acquéreur n'a émis d'offre qui pourrait satisfaire l'administrateur et le prix définitif n'est pas fixé. Il est donc opportun de prévoir dans la requête une fourchette de prix ou un prix minimum, ce qui laisse une souplesse d'action au profit de l'administrateur. À défaut, une nouvelle requête en vue de vendre moins cher que le prix initial devra être adressée au juge.

- La prohibition des promesses de vente sous condition suspensive d'autorisation du juge des tutelles. - Il est important de rappeler que les promesses de vente sous condition suspensive d'autorisation du juge des tutelles doivent être proscrites. Une condition suspensive ne peut affecter que les modalités d'une obligation. En aucun cas une condition de formation d'un contrat, dont la capacité, ne peut être érigée en condition suspensive.

Pour régulariser un avant-contrat de vente sur un immeuble appartenant à un mineur, il n'existe que deux solutions. Il est d'abord possible d'attendre la délivrance de l'ordonnance du juge. Dans certaines juridictions, le délai de traitement des dossiers est assez rapide et cette formalité préalable, parmi tant d'autres aujourd'hui nécessaires pour préparer une promesse de vente, peut ne pas allonger déraisonnablement le processus de vente. Sinon il n'y pas d'autre solution que de régulariser une promesse d'achat, car seul l'acheteur peut s'engager mais non le vendeur mineur.

Cette difficulté pratique est bien connue des notaires mais il est fréquent que d'autres intermédiaires sur le marché immobilier l'ignorent et établissent des compromis de vente sous condition suspensive de l'autorisation du juge. Que faire lorsque nous recevons dans nos études de tels documents ? Il est toujours possible d'instruire un dossier de vente sur la base des informations qui y figurent. Cependant, le contrat est frappé de nullité et le délai de rétractation de l'acquéreur n'a pas pu courir valablement. Pour garantir la sécurité juridique de la vente, il est nécessaire de procéder à une nouvelle notification à l'acquéreur en lui ouvrant un nouveau délai de rétractation.

L'acquisition d'un immeuble par un mineur

- Acte de disposition libre. - L'acquisition d'un immeuble par un mineur constitue un acte de disposition non prévu par l'article 387-1 du Code civil . L'administrateur unique ou les administrateurs légaux conjointement peuvent acquérir un immeuble pour le compte d'un mineur sans autorisation préalable du juge. L'acquisition d'un immeuble est un acte important, mais il est considéré comme un acte d'enrichissement. L'enrichissement est une notion toute relative. Le marché immobilier, comme tout marché, présente des opportunités d'enrichissement mais réserve également parfois des surprises de moins-values et de dévaluation du capital. La vente immobilière est considérée comme un acte d'appauvrissement même lorsqu'elle permet la réalisation d'une plus-value alors que l'acquisition immobilière est considérée, par le droit civil, comme un acte d'enrichissement alors même que les conditions d'acquisition peuvent dévaluer le patrimoine du mineur. En réalité cet enrichissement dépend des conditions d'acquisition car les spécialistes du marché savent que la plus-value se réalise à l'achat. Les administrateurs devront donc redoubler de prudence pour réaliser une acquisition immobilière pour le compte d'un mineur.

- L'opportunité d'un achat immobilier pour le compte d'un mineur. - Même si elles sont assez rares en pratique, les acquisitions immobilières peuvent présenter des opportunités pour le mineur. Tout dépend des conditions de financement. Il ne s'agit pas d'encourager des investissements spéculatifs ou d'utiliser l'effet de levier de l'endettement pour un mineur. Cependant, l'acquisition d'un immeuble peut être envisagée comme une opération d'emploi de fonds et un arbitrage opportun de son patrimoine. Si le mineur possède d'importantes liquidités, par exemple à la suite d'une succession ou d'une indemnisation d'un préjudice, il peut être plus avantageux d'investir ces liquidités dans un bien immobilier que de les laisser sur un compte sur livret ou un contrat de capitalisation. Les perspectives de rendement et de plus-value sont plus importantes. Cet investissement présente également l'avantage de protéger, dans une certaine mesure, le mineur contre lui-même à la majorité acquise. Il peut, certes, toujours vendre le bien et dilapider le prix. Mais un immeuble est tout de même moins liquide qu'un placement financier.

Les baux portant sur un bien du mineur et la gestion locative

- D'un acte d'administration à un acte de disposition. - Le régime d'habilitation de l'administrateur dépend de la qualification juridique de l'acte à réaliser et le bail est révélateur des difficultés pratiques que l'on peut rencontrer à cet égard.

Le bail constitue le type même d'acte d'administration car il permet l'exploitation d'un bien par la perception de revenus tout en préservant sa substance. Un tel acte peut donc être conclu pour le compte d'un mineur par l'administrateur seul, que l'administration soit unique ou conjointe.

Les statuts locatifs dérogatoires qui attribuent au locataire des droits importants lui conférant une grande stabilité dans les lieux loués compliquent l'analyse. Lorsque le bail reconnaît au locataire une durée de jouissance longue, un droit au renouvellement et la faculté de céder son bail, peut-on encore le qualifier d'acte d'administration ? La jurisprudence et la doctrine assimilent ce bail à un acte de disposition et l'article 504, alinéa 3 du Code civil réglemente la matière, dans la tutelle, de la manière suivante : « Les baux consentis par le tuteur ne confèrent au preneur, à l'encontre de la personne protégée devenue capable, aucun droit au renouvellement et aucun droit à se maintenir dans les lieux à l'expiration du bail, quand bien même il existerait des dispositions légales contraires. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux baux consentis avant l'ouverture de la tutelle et renouvelés par le tuteur ». La loi privilégie la protection du mineur sur celle du locataire. Mais cette primauté des intérêts du mineur peut se retourner contre lui, car un locataire commerçant ou agriculteur peut se détourner des biens appartenant à un mineur et revendiquer un bail qui lui attribue toutes les prérogatives attachées à son statut.

Pour contourner cette difficulté, la jurisprudence a autorisé la conclusion d'un bail commercial ou rural conférant au preneur l'intégralité des droits attribués par le statut, sous réserve de l'autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles. Bien que cette possibilité ne soit pas prévue par l'article 504, alinéa 3 précité, la jurisprudence a admis le raisonnement suivant : « Le juge des tutelles qui a le pouvoir d'autoriser les actes de disposition a, à plus forte raison, le droit d'autoriser l'administrateur légal des biens d'un mineur à consentir sur un bien dont le pupille est propriétaire un bail donnant droit au renouvellement au profit du preneur à l'encontre du mineur devenu majeur » .

- L'ordonnance du 15 octobre 2015. - L'ordonnance du 15 octobre 2015 ne contient aucune disposition spécifique sur les baux donnant un droit au renouvellement au profit du locataire. La difficulté vient du fait qu'avant cette ordonnance, les règles de la tutelle s'appliquaient par renvoi à l'administration légale. Or ce renvoi a été supprimé. L'administration légale dispose de son corps de règles autonomes, mais aucune disposition particulière n'a été prévue concernant le bail.

Il convient donc de revenir aux principes généraux. L'article 387-1 du Code civil ne vise pas ce type d'acte. Faut-il en conclure qu'il n'est pas soumis à l'autorisation du juge des tutelles ? La liste de l'article 387-1 est limitative et il faudrait donc effectivement en conclure que l'autorisation judiciaire n'est pas requise. Cette conclusion semble cependant hasardeuse compte tenu de la gravité de l'acte. La doctrine tend d'ailleurs à considérer que l'autorisation préalable du juge demeure nécessaire . Nous pouvons ainsi déduire les règles d'habilitation de l'administrateur selon la durée du bail et du droit au renouvellement qu'il confère au locataire.

- Bail d'une durée de neuf ans au plus et ne conférant pas de droit au renouvellement. - Le bail d'une durée de neuf ans au plus et ne conférant pas de droit au renouvellement au profit du preneur constitue un acte d'administration ordinaire . Il peut donc être librement régularisé par un administrateur seul, quelle que soit la nature unique ou conjointe de l'administration.

Il en va ainsi d'un bail d'habitation, qu'il s'agisse d'une location nue ou meublée . Malgré la complexité croissante des baux d'habitation et le durcissement des obligations à la charge du bailleur, la conclusion d'un tel acte, même au profit d'un locataire protégé notamment en raison de son âge, demeure un acte d'administration.

Il en va également ainsi d'un bail civil de droit commun à condition qu'il n'accorde pas de droits exorbitants au locataire, ou d'un bail professionnel . Notons, concernant ce dernier, que le décret du 22 décembre 2008 est contradictoire car il classe la conclusion et le renouvellement d'un bail d'une durée de neuf ans au plus dans la colonne des actes d'administration tout en incluant le bail professionnel dans la colonne des actes de disposition. Or la durée de ce bail est de six ans et le bailleur peut le dénoncer sans indemnité à sa charge en respectant un préavis.

Il en va également ainsi, en matière rurale et commerciale, des baux précaires et baux dérogatoires de courte durée et ne conférant pas au preneur de droit au renouvellement. Dans ce cas, il convient d'être extrêmement précis et rigoureux pour s'assurer que le bail envisagé remplit toutes les conditions d'exclusion du droit au renouvellement du preneur.

- Bail conférant un droit au renouvellement. - Le bail conférant un droit au renouvellement au profit du preneur, tel que le bail commercial ou rural, constitue un acte de disposition . Soit il est considéré comme un acte de disposition libre ; dans ce cas, l'administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement pourraient régulariser l'acte sans autorisation judiciaire. Soit il est considéré comme un acte de disposition soumis, par analogie, à l'autorisation préalable du juge ; dans ce cas, les administrateurs doivent être habilités par une ordonnance du juge des tutelles. Pour les raisons évoquées précédemment, bien que cet acte ne figure pas dans la liste de l'article 387-1 du Code civil, la seconde proposition nous semble plus juste et plus sécurisante.

Les administrateurs doivent donc adresser au juge des tutelles une requête en vue d'obtenir l'autorisation de consentir un bail rural ou commercial. Pour permettre au magistrat d'exercer son contrôle, la requête doit contenir les informations relatives à l'intérêt de l'opération pour le mineur ainsi que son équilibre financier par rapport au marché et à l'état du bien. Nous constatons en pratique que lorsque le dossier est correctement préparé et visé par le notaire, le contrôle du magistrat est souvent formel et l'opération validée en l'état. Il est possible que certains juges des tutelles s'estiment incompétents et opposent une fin de non-recevoir aux requérants. Cela constituera une reconnaissance des pouvoirs des administrateurs habilités à agir seuls et sous leur responsabilité.

- Le renouvellement d'un bail. - Le renouvellement d'un bail constitue-t-il un acte d'administration ou de disposition ? Nous sommes dans la situation où le mineur est propriétaire d'un immeuble déjà loué en vertu d'un bail commercial ou rural. Les conditions du renouvellement sont fixées par la loi et sauf à saisir l'échéance du bail pour renégocier certaines clauses modifiant l'équilibre financier du contrat, il est reconduit aux mêmes charges et conditions que le bail antérieur. On peut alors s'interroger sur l'obligation de requérir l'autorisation du juge des tutelles.

Le décret n^o 2008-1484 du 22 décembre 2008 assimile la conclusion et le renouvellement d'un bail et les classe dans la catégorie des actes de disposition. Il n'y a donc pas de différence de traitement entre la conclusion d'un bail et son renouvellement. Il n'y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas, et nous considérons donc que si l'autorisation préalable du juge est nécessaire pour conclure un bail, elle l'est également pour le renouveler.

- La gestion locative. - La plupart des autres actes induits par la gestion locative constituent des actes d'administration et peuvent être réalisés par un administrateur seul. Nous citons sans ordre particulier la conclusion d'un mandat de gestion, l'établissement d'un état des lieux, l'encaissement des loyers et la délivrance de quittance, le paiement des factures (syndic, petits travaux et réparations?), ainsi que les déclarations fiscales et le paiement des impôts et taxes.

- Travaux et rénovation. - Les petits travaux et réparations sur un immeuble constituent des actes d'exploitation et de mise en valeur du patrimoine. Ils sont donc qualifiés d'actes d'administration et peuvent être régularisés par un administrateur seul.

À l'inverse, les grosses réparations sur un immeuble sont qualifiées d'acte de disposition par le décret du 22 décembre 2008. Elles ne figurent cependant pas dans la liste des actes autorisés de l'article 387-1 du Code civil. Par conséquent, l'administrateur unique peut seul les engager. Dans l'administration conjointe, l'accord des deux administrateurs est nécessaire.

La gestion d'un patrimoine immobilier nécessite de réaliser régulièrement des travaux d'entretien et parfois une rénovation plus importante s'impose. Par souci de simplification, et pour ne pas engager un mineur dans une opération de rénovation pouvant générer une responsabilité décennale, la décision de vendre l'immeuble est souvent préférée à celle de le rénover. Cette décision est souvent trop hâtive. Il peut au contraire être de l'intérêt du mineur de rénover ses biens pour les conserver.

La constitution de servitudes et autres droits réels principaux

- Acte de disposition en principe libre. - La constitution de droits réels grevant les biens du mineur constitue un acte de disposition . Ces actes, non visés à l'article 387-1 du Code civil, ne nécessitent pas l'accord préalable du juge. L'administrateur unique peut les réaliser seul tandis que dans l'administration conjointe, les deux administrateurs devront donner leur consentement. Entrent dans cette catégorie les constitutions de servitude, d'usufruit ou de droit d'usage et d'habitation.

- Deux écueils à éviter. - Il convient de rappeler que les actes réalisés pour le compte d'un mineur doivent l'être dans son intérêt. Comment justifier la constitution au profit de tiers de droits grevant les biens du mineur ? La question de la contrepartie doit être posée.

S'il n'existe aucune contrepartie, l'acte risque de tomber sous le coup de l'interdiction de l'article 387-2, 1^o du Code civil qui dispose que « l'administrateur légal ne peut, même avec une autorisation, aliéner gratuitement les biens ou les droits du mineur ». En tout état de cause, on ne voit pas dans ce cas ce qui peut justifier la réalisation de l'acte pour le mineur.

S'il existe une contrepartie, il convient d'en analyser la nature et l'importance par rapport à la dévaluation du patrimoine du mineur. En effet, selon les circonstances, l'acte peut être analysé en une cession, un échange ou une transaction. Dans ce cas, il entre dans le champ d'application de l'article 387-1 du Code civil et l'autorisation préalable du juge des tutelles devient obligatoire.

Le fonds de commerce

- L'impossibilité pour un mineur de détenir et exploiter un fonds de commerce. - Un mineur, même émancipé, ne peut pas avoir la qualité de commerçant . Par ailleurs, il est interdit à l'administrateur légal, même avec autorisation, d'exercer le commerce au nom du mineur (C. civ., art. 387-2). Par conséquent un mineur ne peut en aucun cas détenir et exploiter un fonds de commerce. L'hypothèse la plus courante où le mineur peut se retrouver propriétaire, seul ou en indivision, d'un fonds de commerce est la succession d'un parent commerçant. Dans ce cas, il n'y a pas d'autres solutions que d'envisager sa cession, son apport en société ou son attribution dans le cadre d'un partage à un autre héritier. Le partage successoral est traité au sous-titre suivant. Nous n'envisagerons donc que les deux autres solutions.

- L'apport en société du fonds de commerce. - La conservation de l'entreprise familiale peut être de l'intérêt du mineur. Selon chaque circonstance particulière, notamment l'âge du mineur plus ou moins proche de la majorité, son souhait et sa capacité à reprendre l'entreprise, la structure de l'entreprise et sa pérennité après le décès du commerçant, et beaucoup d'autres éléments qui font la diversité des entreprises et des familles, la décision de conserver l'entreprise peut être la solution. L'apport du fonds de commerce pour organiser l'entreprise en structure sociétaire s'impose.

L'apport en société d'un fonds de commerce appartenant au mineur doit être préalablement autorisé par le juge des tutelles (C. civ., art. 387-1, 2^o). Une requête doit lui être adressée à cet effet. Elle doit être suffisamment développée et pertinente sur le bien-fondé de l'opération pour le mineur et sur la viabilité économique du projet. Il peut y être joint les documents permettant au juge de forger son opinion : note de présentation du projet d'entreprise, bilan, rapport du commissaire aux apports, projet de statuts? Il va sans dire qu'il ne peut s'agir que d'une société à risque limité. Mais le juge aura à arbitrer entre la vente du fonds de commerce pour sécuriser le patrimoine du mineur et sa mise en société pour poursuivre son exploitation. Le mineur encourra alors le risque de décote de son patrimoine selon l'évolution des affaires.

- La cession du fonds de commerce. - Lorsque le fonds de commerce ne disparaît pas avec son commerçant et que sa cession est envisageable, cette solution sera le plus souvent retenue afin de sécuriser le patrimoine du mineur. Cet acte doit être autorisé préalablement par le juge des tutelles (C. civ., art. 387-1, 2^o). Le ou les administrateurs doivent donc lui adresser une requête en y joignant tous les éléments nécessaires à l'étude du dossier : bilan, rapport d'évaluation du comptable, offre de reprise et, le cas échéant, proposition de placement des fonds. Il n'est cependant pas inutile de rappeler que le projet de cession ne pourra être envisagé que si l'administrateur, aidé par son notaire, s'est préalablement assuré que l'intégralité des dettes du commerçant (dettes bancaires, fournisseurs, fiscales et sociales) peuvent être apurées par les liquidités de la succession ou par le prix de cession.

Les valeurs mobilières, instruments financiers et autres titres de société

- L'article 387-1, 8^o issu de l'ordonnance du 15 octobre 2015. - L'article 387-1, 8^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles (?) Procéder à la réalisation d'un acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 du Code monétaire et financier, si celui-ci engage le patrimoine du mineur, pour le présent ou l'avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur ». Le législateur contemporain est assez friand de ces périphrases verbeuses et confuses, mais deux questions demeurent quant au champ d'application de ce texte.

- La nature des actes concernés par l'article 387-1 du Code civil. - L'article 387-1 vise les actes de disposition. Le décret du 22 décembre 2008 les énumère de manière non exhaustive . Ce décret qualifie d'actes de disposition la conclusion d'un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers, la vente ou l'apport en société d'instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé et la vente d'instruments financiers. Il qualifie également d'actes de disposition, selon les circonstances, la cession du portefeuille en pleine propriété ou en nue-propriété, l'acquisition et la cession d'instruments financiers non inclus dans un portefeuille ainsi que le nantissement et la mainlevée du nantissement d'instruments financiers.

Le principe est donc que tous les actes de disposition (acquisition, cession, apport, nantissement) entrent dans le champ d'application de l'article 387-1 du Code civil et doivent être autorisés par le juge .

Il existe cependant une exception si l'acte envisagé n'engage pas le patrimoine du mineur, pour le présent ou l'avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur. Cette exception relève d'une appréciation de pur fait, selon les circonstances particulières, très délicates en pratique. Les conditions de cette exception pourraient être remplies si par exemple les titres sont de faible valeur ou représentent une part non significative dans le patrimoine du mineur. Il peut en être également ainsi lorsque les cessions de titres suivies de l'acquisition de nouveaux titres constituent des actes de gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières. Ces arbitrages ne portent pas atteinte à la substance du portefeuille qui demeure une universalité de fait. Dans ce cas, l'autorisation judiciaire ne s'impose pas et le ou les administrateurs peuvent réaliser l'opération.

- La nature des titres concernés par l'article 387-1 du Code civil. - Cet article vise les valeurs mobilières et les instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 du Code monétaire et financier. Les titres explicitement concernés sont donc les titres de capital (actions ordinaires, privilégiées ou composées) émis par les sociétés par actions (société anonyme, société par actions simplifiée, société en commandite par actions), les titres de créances (obligations) ainsi que les parts ou actions d'organismes de placement collectif.

La loi demeure muette pour les parts sociales, notamment de société civile et de SARL. Les parts sociales ne sont ni des valeurs mobilières ni des instruments financiers. Faut-il en conclure que les actes portant sur les parts sociales demeurent libres et que le juge n'a pas à exercer de contrôle préalable ? La doctrine considère, au sujet de l'article 505, alinéa 3 du Code civil qui s'appliquait auparavant par renvoi à l'administration légale, que le fait que ce texte ne vise pas expressément les parts sociales procède probablement d'une omission du législateur . Le professeur Massip, dans le même sens, indiquait que « les règles de précaution particulières imposées par la loi s'appliquent à tous les droits sociaux cessibles (parts sociales telles que parts de SARL ou de SCI) » . Il conviendrait donc d'en conclure que cet article 387-1 s'applique également aux parts sociales.

- Conclusion. - Par conséquent, nous pensons que tout acte de disposition, sauf ceux qui n'engagent pas le patrimoine du mineur, opéré sur des actions ou des parts sociales doit faire l'objet d'une autorisation préalable du juge des tutelles.

L'emprunt, la constitution de garanties, le prêt et la mainlevée

- L'emprunt. - L'emprunt est une opération à risque constituant un acte de disposition. C'est pourquoi l'article 387-1, 3^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles (?) Contracter un emprunt au nom du mineur ». Le texte vise de manière très large tout emprunt, qu'il soit à long ou court terme, voire un découvert ou un achat à tempérament. Aucune obligation mettant à la charge du mineur une obligation de remboursement ne peut être contractée sans l'accord préalable du juge des tutelles.

La requête adressée au juge devra développer au moins trois points : l'opportunité de l'opération pour le mineur en mettant en balance son intérêt patrimonial et le coût du crédit, les modalités de remboursement et la maîtrise du risque. Il devra y être joint le projet de prêt.

L'emprunt au nom du mineur est relativement rare en pratique. Cet acte, qualifié de risqué, est immédiatement proscrit pour le mineur sans prendre en compte son intérêt pour la constitution et la préservation d'un patrimoine. Ce rejet ne doit pas être systématique car chaque cas est particulier. Notre propos n'est évidemment pas de suggérer un usage spéculatif et déraisonnable de l'endettement sur la tête d'un mineur. Cependant, dans beaucoup de situations, la décision de vendre un immeuble est prise hâtivement car il est jugé plus sage de vendre un bien que de réaliser des travaux qui seraient nécessaires à sa mise en valeur. La sagesse peut au contraire être de contracter un emprunt à des conditions raisonnables par rapport aux loyers générés par le bien pour le rénover et le conserver dans le patrimoine du mineur. De la même manière, lorsque des droits de succession sont dus par le mineur, il peut être plus intéressant d'emprunter le montant de ces droits ou de demander un paiement fractionné ou différé que de liquider les biens transmis.

- La constitution de garanties réelles. - Pour garantir un emprunt contracté par le mineur, l'établissement financier peut souhaiter une garantie réelle sur le bien financé.

Lorsque la garantie est légale, aucune autorisation n'est nécessaire. Ainsi en est-il du privilège de vendeur et du privilège de prêteur de deniers qui résultent de l'effet de la loi. Si l'emprunt est régulièrement autorisé et si les conditions légales de ces garanties réelles sont remplies, elles bénéficient automatiquement au créancier. L'autorisation du juge des tutelles n'est pas nécessaire.

À l'inverse, l'hypothèque ou le nantissement, droits réels accessoires, sont des actes de disposition qui ne peuvent être constitués qu'avec l'autorisation du juge des tutelles. L'article 387-1 du Code civil ne les vise pas expressément dans la liste des actes autorisés, mais l'intervention préalable du juge se déduit du recoupement de plusieurs textes. D'abord, l'emprunt est soumis à l'autorisation du juge. Or les garanties constituées au profit du créancier constituent l'accessoire de l'emprunt, obligation principale. Sans garantie, il n'y a pas d'emprunt. Ensuite, la vente d'un immeuble ou d'un fonds de commerce requiert également l'autorisation judiciaire. Si disposer activement du bien nécessite l'accord du juge, la disposition passive doit également être soumise à son contrôle. Enfin, l'article 387-1, 8^o impose l'autorisation du juge pour tout acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers, y compris le nantissement . Si l'intervention du juge est nécessaire pour le nantissement de compte d'instruments financiers, par souci de cohérence il doit l'être pour le nantissement de fonds de commerce ou l'hypothèque mobilière ou immobilière.

- La constitution de garanties personnelles. - L'article 387-1, 7^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles (?) Constituer gratuitement une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d'un tiers ». Le cautionnement, compte tenu de sa gravité, constitue un acte de disposition soumis à l'autorisation préalable du juge. L'engagement de caution du mineur pose deux questions.

L'administrateur doit, de manière générale, gérer les biens du mineur dans son seul intérêt. Le cautionnement, conclu dans l'intérêt d'un tiers, ne remplit pas a priori cette condition et il ne devrait jamais être conclu à la charge d'un mineur. Cependant, il peut arriver qu'un mineur soit associé d'une société et qu'un créancier de cette dernière demande l'engagement de caution de ses associés pour lui accorder un crédit. L'engagement de caution trouve alors sa cause dans la qualité d'associé et il peut être de l'intérêt du mineur de consentir une garantie personnelle.

Par ailleurs, le cautionnement du mineur doit répondre aux conditions de droit commun du cautionnement. Ainsi son engagement ne doit pas être excessif par rapport à son patrimoine et ses revenus.

La requête adressée au juge par les administrateurs en vue d'être habilités à réaliser cet acte doit être particulièrement développée sur ces points. On peut considérer que, par principe, ce type d'acte ne sera pas autorisé. Il conviendra donc d'être spécialement convaincant sur l'intérêt du mineur à s'engager comme caution et sur la maîtrise du risque.

- Le prêt. - Le prêt est qualifié par le décret du 22 décembre 2008 d'acte de disposition « sauf circonstances d'espèces ». Cet acte est très dangereux. L'activité de prêt réalisé à titre habituel constitue le commerce de banque, ce qui est interdit aux particuliers. Le prêt entre particuliers ne peut donc être réalisé qu'à titre occasionnel, voire exceptionnel. Lorsqu'il est consenti, c'est souvent dans le cercle familial ou entre amis.

Cet acte devrait être interdit aux mineurs afin de les protéger des prédateurs. Cependant, il ne figure ni dans la liste des actes interdits (C. civ., art. 387-2) ni dans la liste des actes soumis à autorisation du juge (C. civ., art. 387-1). La protection du mineur est laissée, sur ce point comme sur d'autres, à l'appréciation de son ou ses administrateurs.

- La mainlevée. - La mainlevée après paiement et libération totale et définitive du débiteur constitue un acte d'administration. Il peut être réalisé par l'un quelconque des administrateurs.

À l'inverse, la mainlevée sans paiement constitue un acte de disposition nécessitant l'autorisation préalable du juge des tutelles car elle est qualifiée de renonciation à un droit.

La gestion des fonds

- La libre gestion des fonds par les administrateurs. - L'ordonnance de 2015 a confié aux administrateurs le soin de gérer les fonds et liquidités appartenant au mineur .

Les actes d'administration. Le décret du 22 décembre 2008 qualifie d'actes d'administration notamment les opérations suivantes : ouverture d'un compte ou livret, emploi ou remploi de sommes d'argent non judiciairement prescrits par le juge des tutelles, perception de revenus, réception de capitaux, quittance d'un paiement et paiement de dettes y compris par prélèvement sur le capital. Ces actes peuvent être réalisés par l'administrateur unique ou par l'un des administrateurs lorsque l'administration est conjointe .

Les actes de disposition. Le même décret qualifie d'actes de disposition les opérations suivantes : modification de tout compte ou livrets ouverts, ouverture de tout nouveau compte ou livret, emploi et remploi des capitaux et des excédents de revenus, clôture d'un compte bancaire, prélèvement sur le capital à l'exclusion du paiement des dettes. Ces actes de disposition peuvent être réalisés par l'administrateur unique ou par les deux administrateurs conjointement lorsque l'administration est bicéphale.

Les administrateurs peuvent donc gérer comme ils l'entendent les fonds appartenant au mineur . Ils peuvent ainsi recevoir les paiements même s'ils ont pour objet des capitaux et retirer du compte en banque du mineur une somme d'argent, même si elle constitue un capital . Si à l'occasion d'un contrôle ou d'une demande d'autorisation, le juge des tutelles n'impose pas l'emploi des fonds du mineur, ni leur placement, l'administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement pourront décider librement et sans contrôle de leur emploi. La loi n'interdit pas au parent administrateur d'encaisser les fonds sur des comptes à son nom propre. Pour autant, nous recommandons au parent de ne pas encaisser l'argent revenant au mineur sur un compte autre qu'à son nom. Ne pas respecter cette règle de séparation génère automatiquement une confusion de patrimoine entre le mineur et l'administrateur. Pour éviter cette confusion et pour être en mesure de justifier de la bonne gestion des fonds, le mineur doit être titulaire d'un compte ouvert à son nom . Le notaire doit donc exiger le relevé d'identité bancaire d'un compte personnel du mineur pour virer des fonds lui revenant et transitant par la comptabilité de l'office.

- Le droit de jouissance légal. - Nous venons de rappeler des règles de saine gestion des fonds du mineur en respectant la séparation des patrimoines. Il convient cependant de ne pas oublier le droit de jouissance légal dont bénéficie l'administrateur sur les biens de l'enfant jusqu'aux seize ans de ce dernier . Ce droit de jouissance permet aux parents de s'attribuer les revenus de l'enfant. Il porte sur tous ses biens à l'exception de ceux qui en ont été exclus aux termes d'une libéralité et de ceux qui ont été acquis par le travail du mineur.

En vertu de son droit de jouissance légal, l'administrateur se trouve dans la situation d'un usufruitier. Ce droit de jouissance portant sur les liquidités du mineur pourrait muer en quasi-usufruit. Les pouvoirs très larges reconnus aux administrateurs en matière de gestion des fonds du mineur combinés avec le quasi-usufruit permettent aux parents de disposer comme bon leur semble de l'argent du mineur. Il convient cependant de nuancer ce propos en rappelant que les revenus appréhendés par l'administrateur en vertu de ce droit de jouissance, doivent être affectés à l'entretien du mineur.

L'aliénation de meubles

- Actes de disposition libres. - L'aliénation de biens meubles constitue un acte de disposition. Certaines ventes mobilières sont expressément réglementées. Comme nous l'avons vu précédemment, il en est ainsi de la cession de fonds de commerce et des cessions de valeurs mobilières et instruments financiers qui doivent être autorisées par le juge.

Les ventes des autres biens meubles ne sont pas énoncées à l'article 387-1 du Code civil. L'administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement peuvent donc les aliéner sans autorisation judiciaire.

Il n'est fait aucune distinction selon l'importance des meubles en question. La loi ne module pas le contrôle du juge selon qu'il s'agit de meubles meublants sans valeur vénale ou de biens meubles d'une valeur beaucoup plus importante (voitures, bateaux, matériels professionnels, ?uvres d'art?). Le régime juridique est identique et le ou les administrateur(s) disposent d'une grande liberté d'action. Il existe cependant une exception. L'administrateur devra obtenir l'autorisation du juge s'il veut acquérir lui-même les biens du mineur .

La renonciation à un droit et la transaction

- La renonciation à un droit. - La renonciation à un droit est qualifiée d'acte de disposition et sa réalisation est soit interdite, soit soumise à l'autorisation préalable du juge. La renonciation à un droit est une notion difficile à définir et recèle de nombreuses difficultés pratiques . Sans entrer dans les controverses doctrinales, nous présentons quelques cas, parmi les plus courants dans la pratique notariale, sur lesquels nous devons être vigilants.

- Les renonciations interdites. - Certaines renonciations à un droit sont jugées tellement dangereuses pour le mineur que cette faculté a été interdite à son administrateur.

Il en est ainsi de la renonciation anticipée à l'action en réduction (RAAR). L'article 930-1 du Code civil prévoit que « le mineur émancipé [a fortiori le mineur non émancipé] ne peut renoncer par anticipation à l'action en réduction ».

Il en est également ainsi de l'aliénation gratuite des biens du mineur. L'article 387-2, 1^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, même avec une autorisation (?) Aliéner gratuitement les biens ou les droits du mineur ». Ce texte plus large peut générer des difficultés d'interprétation et d'application. Il vise les actes d'appauvrissement sans contrepartie pour le mineur. Il s'agit principalement des libéralités entre vifs, de la remise de dette et de la constitution de servitude grevant le fonds du mineur.

- Les renonciations soumises à autorisation du juge. - L'article 387-1, 4^o du Code civil dispose que : « L'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles (?) Renoncer pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ».

Les renonciations qui ne sont pas par principe interdites sont tout de même soumises au contrôle du juge qui doit s'assurer du respect des intérêts du mineur. Il en est ainsi de la renonciation à une succession ou à un legs, au bénéfice d'un contrat d'assurance-vie, à la demande de réduction d'une libéralité après l'ouverture de la succession et de la renonciation au droit de suite prévue à l'article 924-4, alinéa 2 du Code civil .

Il en est également ainsi de la mainlevée d'hypothèque ou de sûreté sans paiement, de l'acquiescement donné par l'administrateur à un jugement intéressant le mineur et du désistement d'instance.

- La transaction. - La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Compte tenu des délais d'instruction inadmissibles des juridictions, du coût exorbitant de l'accès à la justice et de l'aléa des décisions judiciaires, la transaction constitue un mode de résolution de litige qui doit être privilégié.

La transaction, qui était auparavant interdite au mineur, lui a été ouverte par l'ordonnance du 15 octobre 2015. Sa conclusion demeure soumise à l'autorisation du juge des tutelles qui doit veiller au respect des intérêts du mineur.

- Le partage transactionnel. - Dans la pratique notariale, pour régler une succession et sortir d'une impasse familiale, nous recourons parfois au partage dit « transactionnel ». De sa nature hybride et mal définie découle un régime ambigu et incertain. Il constitue un partage et, depuis 2015, les administrateurs peuvent librement le conclure au nom du mineur sans autorisation judiciaire. Mais il constitue également une transaction, et si l'acte de partage transactionnel contient des renonciations réciproques de droits, il doit être autorisé préalablement par le juge des tutelles.

Il convient donc d'être vigilant avec cet acte. Soit il constitue véritablement une transaction au sens juridique car l'acte énonce les renonciations réalisées de part et d'autre et dans ce cas il doit être soumis à l'autorisation du juge si l'un des copartageants est mineur. Soit il ne contient pas de renonciation de droits et il est alors improprement dénommé partage transactionnel. Il s'agit le plus souvent d'un accord obtenu à l'usure des parties représentant une cote mal taillée dont tout le monde se satisfait. Pour ne pas créer de confusion quant au régime juridique de cet acte, il convient d'éviter de le nommer « partage transactionnel ».

Après avoir exposé les règles de traitement de la vulnérabilité ordinaire d'un mineur, il convient d'étudier les dispositifs de protection lorsqu'il se trouve dans des situations de vulnérabilité aggravée.