- Le principe de liberté de choix du mandataire. - L'article 480 du Code civil dispose que : « Le mandataire peut être toute personne physique choisie par le mandant ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs prévue à l'article 471-2 du Code de l'action sociale et des familles ». Les parents ou le survivant des parents peuvent donc librement choisir le mandataire de protection future pour leur enfant.
Le mandataire
Le mandataire
- Les exceptions à la liberté de choix du mandataire. - La liberté de choix du mandataire de protection future n'est cependant pas totale. Lorsque le mandataire est une personne physique, il doit jouir, durant l'exécution du mandat, de sa capacité civile (C. civ., art. 480, al. 2). Par ailleurs, il doit remplir pendant cette même durée les conditions requises pour l'exercice des charges tutélaires (C. civ., art. 395). Ainsi, à l'instar du tuteur testamentaire, ne peuvent être investis de cette mission les mineurs non émancipés, les majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection juridique, les personnes à qui l'autorité parentale a été retirée et les personnes à qui l'exercice des charges tutélaires a été interdit en application de l'article 131-26 du Code pénal.
Ne peuvent non plus être mandataires le médecin, le pharmacien ainsi que les auxiliaires médicaux tels que les infirmiers et les kinésithérapeutes dont le bénéficiaire du mandat est patient (C. civ., art. 445).
Pour désigner une personne morale en qualité de mandataire, la loi impose qu'il soit choisi dans la liste des mandataires judiciaires. Cette exigence s'explique notamment pour éviter l'intrusion du mouvement sectaire dans le mandat de protection future. Elle s'explique également par le fait que ce contrat est conclu intuitu personae, ce qui est peu compatible avec la désignation d'une personne morale.
- Les critères pratiques de choix. - Si le choix du mandataire est théoriquement très ouvert, la pratique est plus complexe et les questions soulevées pour le choix du tuteur testamentaire se posent également pour le mandataire
. Le mandat de protection future pour autrui est le contrat de confiance par excellence et le mandataire doit être un proche qui a la confiance de la famille, du mandant et dans la mesure du possible du bénéficiaire, selon son état de conscience.
La confiance et la bonne volonté ne suffisent pas. Le mandataire doit posséder certaines compétences en matière de prise en charge et de suivi d'une personne handicapée et en matière de gestion de patrimoine. À ce titre, selon la composition du patrimoine de l'enfant à protéger, le mandataire doit avoir un minimum de connaissances économiques et juridiques.
Il est également nécessaire de choisir un mandataire qui ne soit pas en conflit d'intérêts avec l'enfant à protéger.
- La désignation d'une pluralité de mandataires. - Selon la situation familiale et patrimoniale de l'enfant à protéger, il peut être opportun de désigner plusieurs mandataires
. Les raisons qui peuvent justifier cette collégialité de mandataires sont multiples :
- utiliser et faire bénéficier à l'enfant des compétences et des savoir-faire de plusieurs mandataires. Il est ainsi possible de dissocier la protection de la personne, surtout pour la prise en charge d'un handicapé et la protection de son patrimoine, d'autant plus s'il est important et nécessite des compétences techniques. Les différentes missions peuvent ainsi être dissociées et attribuées à des mandataires différents ;
- la collégialité peut également être considérée comme un gage de bonne gestion pour l'enfant. Une personne seule peut se tromper et prendre de mauvaises décisions. Ce risque diminue lorsque la décision est prise collectivement. La gestion collégiale peut d'ailleurs être organisée en distinguant les décisions courantes qui peuvent être prises par un mandataire seul et les décisions plus graves qui nécessitent une décision collective ;
- la collégialité permet également de créer un autocontrôle de la gestion des affaires de l'enfant ;
- la collégialité permet enfin d'éviter ou de diminuer le risque de conflits d'intérêts.
- L'acceptation et la renonciation du mandataire. - L'acceptation de sa mission par le mandataire est obligatoire et elle doit intervenir en la forme authentique. Le plus fréquemment le mandataire intervient directement à l'acte initial pour donner son consentement. L'acceptation peut intervenir ultérieurement et elle doit être constatée selon les mêmes formes que l'acte initial.
Tant que le mandat n'a pas été activé, le mandataire peut y renoncer.