La confirmation d'une vulnérabilité

- Le rôle d'un professionnel de santé. - Une fois détectés d'éventuels troubles du consentement de son client, il n'appartient pas aux notaires de poser des diagnostics. Faire passer des tests cognitifs, même simples, requiert des compétences spécifiques ; c'est pourquoi seuls les professionnels de santé y sont habilités. Lorsqu'il a des doutes sur la capacité de discernement de son client, il appartient au notaire de solliciter un certificat médical (Sous-section I), ce qui va non seulement lui permettre de sécuriser son acte mais aussi le prémunir contre une éventuelle action en responsabilité (Sous-section II).

Le recours à un certificat médical

- Plan. - Cette étape suppose que l'on s'intéresse à la nature du recours (§ I) et à la relation avec le médecin (§ II).

La nature du recours

- Un recours indispensable. - La détection d'éventuels troubles du discernement est affaire de clairvoyance, mais le diagnostic d'une véritable altération des facultés mentales est une question de compétence. C'est pourquoi le doute ressenti par le notaire doit être corroboré ou infirmé par un homme de l'art. À l'évidence, le doute en question doit être sérieux dans la mesure où, compte tenu des inconvénients susceptibles d'être engendrés par la demande d'avis médical, qui va indubitablement allonger les délais au point de constituer parfois un obstacle rédhibitoire à la signature de l'acte envisagé, le notaire n'a intérêt à y recourir que de manière sélective, au cas par cas, et avec prudence. Sous peine de perdre de vue l'obligation qui est la sienne de sécuriser son acte et accessoirement de voir éventuellement sa responsabilité professionnelle mise en cause, il ne doit cependant céder à aucune pression : ni celle de son client ou de ses proches, ni celle des autres parties à l'acte, ni même celle de ses confrères.

Il est souvent opposé qu'un avis médical ne constitue nullement une garantie contre une annulation de l'acte et, bien plus, que le certificat médical peut même être utilisé comme un élément indiquant que le notaire avait des doutes sur la capacité de son client, ce qui, à notre sens, est inaudible. C'est effectivement et précisément lorsque le notaire éprouve des doutes qu'il doit s'enquérir de l'avis d'un professionnel de santé. Face à la certitude de la sanité ou de l'insanité d'esprit, un tel avis est superflu. Il s'agit, serait-on tenté de dire, d'un mal nécessaire, car quelle autre solution préconiser en pareil cas ? Retirer, ou même restreindre la faculté pour les notaires en proie aux doutes de s'appuyer sur l'avis autorisé d'un médecin, c'est prendre le risque évident de favoriser le développement d'une pratique, qui consisterait pour eux à refuser systématiquement d'instrumenter en présence d'une situation de « zone grise », ce qui tendrait à consacrer une incapacité de fait généralisée inacceptable et stigmatisante pour certains de nos concitoyens, déjà malmenés par la vie et/ou ayant atteint un certain âge. Le débat n'a pas lieu d'être et le cheminement doit être clairement identifié qui consiste pour le notaire confronté à un doute sur l'existence d'une vulnérabilité liée à des troubles cognitifs à solliciter un certificat médical.

- Un recours conditionné. - L'obtention d'un certificat médical ne peut se concevoir qu'avec l'assentiment du client, ce qui doit inciter le notaire à faire preuve de pédagogie. Concrètement, il appartient à ce dernier d'informer au préalable le client des avantages mais aussi des inconvénients potentiels de cette démarche en des termes appropriés à ses facultés de compréhension . Néanmoins, il faut en convenir, suggérer à un client, présumé capable, d'obtenir un certificat médical peut s'avérer embarrassant pour le notaire, à moins que le client ne soit conscient de ses difficultés. Dans ce cas, en effet, il peut souhaiter lui-même qu'un spécialiste procède à un examen formel de ses capacités afin de lever les doutes. Mais, le plus souvent, il est peu conscient de ses troubles, anxieux à l'idée que l'on évalue ses facultés, ou réticent à consulter un professionnel de santé. Le client, qui a placé sa confiance dans le notaire, risque alors d'être choqué par cette demande et de l'interpréter comme une remise en cause vexatoire, dérangeante, voire discriminante de ses capacités. C'est pourquoi le notaire doit prendre soin d'expliquer au client que cette démarche répond en réalité à un objectif de protection et que l'obtention du certificat constituera un moyen de preuve de sa capacité de discernement et renforcera la sécurité de l'acte. Face à un client particulièrement réticent, le notaire devra, toujours avec un maximum de tact et de délicatesse, mais aussi avec fermeté, lui expliquer qu'il s'agit d'un passage obligé en vue de passer l'acte souhaité, à défaut duquel il refusera d'instrumenter.

La relation avec le médecin

- Le choix du médecin. - Si le notaire estime nécessaire que son client rencontre un médecin, deux types d'avis peuvent être sollicités. Chacun d'eux présente des avantages et des inconvénients potentiels, étant ici précisé que dans les deux cas les frais seront à la charge du client.

La première solution consiste à demander au client de prendre rendez-vous avec son médecin traitant ou référent. Il peut s'agir de son médecin généraliste, du spécialiste (neurologue, gériatre, psychiatre) de la consultation mémoire où il est suivi, ou du médecin coordonnateur de la maison de retraite dans laquelle il réside. En général, ces professionnels connaissent non seulement l'état de santé général du client, mais aussi son environnement social et son contexte de vie. Ils pourront peut-être alerter le notaire si des éléments médicaux (maladie somatique, troubles psychiques, traitements médicamenteux) ou un événement récent (deuil, hospitalisation, changement de lieu de vie) sont susceptibles de réduire momentanément les capacités du client, ou de créer chez lui une vulnérabilité particulière à l'influence abusive.

La seconde solution consiste à demander au client de prendre rendez-vous avec un médecin habilité à établir des certificats médicaux circonstanciés dans le cadre des demandes de tutelle ou de curatelle, et dont le nom figure sur une liste établie par le procureur de la République et disponible au greffe du tribunal d'instance. Ces médecins sont davantage habitués à effectuer des expertises médico-légales. Ils ont normalement une certaine expérience du vocabulaire juridique. Et si le médecin choisi se trouve être neurologue, gériatre ou psychiatre, ce qui est bien évidemment souhaitable, il pourra indiquer au notaire si des troubles cognitifs sont présents et s'ils sont susceptibles d'avoir un impact sur l'aptitude du client à prendre la disposition qu'il envisage.

Au médecin traitant, considéré parfois, à tort ou à raison, comme trop proche des familles et trop impliqué auprès d'un patient qu'il suit souvent depuis plusieurs années, nous privilégions le recours à un médecin inscrit sur la liste des experts, insensible à d'éventuelles pressions familiales et dénué d'un affect trop prononcé à l'égard d'un patient qu'il ne connaît pas. L'examen requis par le notaire est essentiel et le diagnostic peut être délicat à révéler au patient : il s'agit de se positionner sur la capacité ou non de ce dernier à exercer ses droits, ce qui peut déboucher à bref délai, dans la négative, sur la mise en place d'un régime de protection organisé. C'est pourquoi, à notre sens, l'examen doit être pratiqué par des médecins dont le positionnement est clair et dont la compétence, la légitimité et l'objectivité ne souffrent d'aucune discussion. On rajoutera qu'en pratique, il est souvent difficile de savoir exactement qui est le médecin traitant ou référent de la personne : est-ce le médecin généraliste, ou le psychiatre, ou le neurologue ? Est-ce le médecin psychiatre qui le suit à titre personnel ou celui qu'il consulte en centre médico-psychologique ? Enfin, on le sait, les notaires rencontrent de réelles difficultés pour obtenir un avis pertinent et circonstancié de la part des médecins et le phénomène est davantage marqué encore s'agissant des médecins traitants, sûrement parce qu'ils sont moins confrontés dans leur pratique quotidienne et donc moins aguerris à ce type de demande spécifique.

Si, pour toutes ces raisons, le recours à un médecin agréé paraît s'imposer, il n'en reste pas moins que l'avis du médecin traitant ou référent demeure précieux. Dans les faits, l'examen clinique peut conduire le médecin expert à rechercher des antécédents personnels ou familiaux de la personne et donc à contacter le médecin traitant, voire les médecins qui ont eu à connaître de la personne, notamment à l'occasion d'une hospitalisation. Ces éclairages peuvent être essentiels pour apprécier la réalité d'un trouble cognitif et la capacité de la personne concernée à passer l'acte envisagé. Selon nous, de la faculté des deux médecins à travailler de concert dépendent, dans une très large mesure, non seulement l'exactitude du diagnostic, mais également la possibilité pour le notaire d'obtenir un avis concret et adapté dans un temps parfois très court que les décisions à caractère personnel requièrent très souvent.

- L'échange avec le médecin. - Comme ils n'ont pas de compétence particulière en matière d'appréciation des troubles cognitifs, les notaires doivent s'en remettre aux professionnels de santé. Mais ceux-ci n'ont pas tous été formés à évaluer la capacité d'une personne à effectuer un acte notarié. Pour que la nécessaire collaboration entre notaires et professionnels de santé soit efficace et respecte les obligations légales et déontologiques des deux professions, il convient donc d'en préciser les modalités.

Pour sa part, le notaire doit indiquer clairement les questions qu'il se pose et les informations dont il a besoin afin que le médecin comprenne bien la finalité de l'évaluation demandée. Concrètement, le premier doit expliquer au second, en évitant le jargon juridique, quel est l'objet de l'avis sollicité, lequel n'a pas vocation à s'intéresser, d'une manière générale, à l'état de santé de la personne, mais, plus précisément, à l'impact de ses problèmes de santé éventuels sur sa capacité à effectuer un acte donné. À notre sens, la raison d'être de l'évaluation doit donc être explicitée par écrit. Le soin avec lequel le notaire formule ses questions détermine l'utilité de l'évaluation. Le notaire doit cependant prendre garde à ne transmettre au médecin que les éléments strictement nécessaires à l'évaluation et devra obtenir le consentement exprès de son client pour communiquer ces éléments au médecin. Lorsque la situation est complexe, on pourrait également songer à ce que le notaire s'entretienne oralement avec le médecin, avant que celui-ci ne mette ses constatations par écrit.

De son côté, le médecin, pour que son rapport soit utile au notaire, doit s'astreindre à une rédaction tout à la fois précise et accessible pour le profane, c'est-à-dire sans descriptions cliniques et techniques incompréhensibles. Le rapport doit être complet, et surtout il doit apporter des éléments de réponse aux questions que se pose le notaire. Il doit être clair dans l'esprit du médecin que ce qui intéresse le notaire, ce n'est pas de connaître le diagnostic de son client ou l'état de ses fonctions cognitives en tant que telles, mais de savoir si ses problèmes de santé éventuels peuvent avoir un impact sur sa capacité à effectuer l'acte envisagé de manière éclairée, ou créer chez lui une vulnérabilité particulière à l'influence abusive.

Éléments à communiquer par le notaire au médecin

V. Fondation Médéric Alzheimer, Brochure préc., spéc. p. 19.

1. Éléments relatifs au contexte de la demande

2. Interrogations soulevées

- La fin de non-recevoir du médecin. - Le médecin sollicité doit obtenir le consentement exprès de la personne avant d'évaluer ses capacités et de communiquer ses constatations au notaire. Il n'en reste pas moins que les professionnels de santé sont - comme les notaires - soumis à des règles très strictes en matière de confidentialité. Le médecin saisi pourrait ainsi être tenté d'opposer une fin de non-recevoir à la demande du notaire, en faisant valoir que le certificat sollicité ne fait pas partie des certificats obligatoires et que, les informations demandées étant couvertes par le secret médical (C. santé publ., art. L. 1110-4), il ne lui appartient pas de les révéler, même si son patient y consent.

On sait que le secret dû par le médecin à son patient est général, absolu, et qu'il couvre tout ce qui est venu à sa connaissance dans l'exercice de sa profession. Il convient toutefois de retenir la finalité de l'obligation du médecin au secret professionnel. Si l'intérêt de la personne est en jeu, et qu'il s'agit d'assurer sa protection, le secret doit être levé. C'est ici faire référence au principe de légitimité, consacré en jurisprudence, selon lequel la révélation d'informations relevant du secret médical est admise lorsqu'elle procède d'un motif légitime . Il s'agit, par ce biais, de permettre la coexistence de cette liberté fondamentale qu'est le droit au secret médical avec d'autres libertés ou droits légitimes qui ne sauraient être privés d'effets par le secret.

Le principe de légitimité est assorti d'une composante majeure qu'est la proportionnalité de la révélation à sa finalité. Le médecin peut dire ce qui est indispensable à l'intérêt légitime de celui qui lui fait la demande, mais rien au-delà. En la matière, le certificat médical qui est destiné au notaire n'est ni plus ni moins qu'un certificat d'aptitude à passer un acte déterminé, lequel ne nécessite pas de dévoiler l'intimité de la personne concernée. En ce sens, la révélation d'informations relevant du secret médical paraît ici parfaitement « calibrée » à sa finalité, a fortiori si l'on songe que le professionnel destinataire desdites informations est un officier public, lui-même soumis à un devoir de confidentialité.

En somme, il nous semble que le médecin ne saurait se retrancher derrière le secret médical pour refuser de fournir des éléments d'information au notaire.

À vrai dire, dans les faits, la question se pose rarement dans la mesure où le certificat n'est pas délivré directement au notaire, mais à la personne concernée, ce qui permet d'esquiver la problématique liée au secret médical. On sait, en effet, que ce dernier n'est pas opposable au patient lui-même, à l'égard duquel le médecin est tenu d'une obligation d'information, et à qui il peut ou doit délivrer des certificats médicaux dont l'intéressé a le libre usage.

Il n'en reste pas moins qu'en l'état, il convient de le rappeler, le notaire ne bénéficie d'aucun pouvoir de communication puisqu'il ne fait pas partie des personnes au profit desquelles le médecin est autorisé par la loi à s'abstraire de son obligation.

Les effets du certificat médical

- Double intérêt. - Le recours à un certificat médical permet au notaire de prendre une décision éclairée par l'expertise d'un professionnel de santé, dans l'intérêt du vulnérable, ainsi protégé contre lui-même et contre autrui (§ I). Il va ainsi sécuriser l'acte qu'il reçoit et accessoirement évincer les risques attachés à une responsabilité civile professionnelle, que l'on sait, en la matière, particulièrement renforcée (§ II).

Une prise de décision éclairée

- L'importance du jugement du notaire. - Une fois le certificat médical en main, le notaire dispose des informations qui lui permettent d'affiner son jugement et de déterminer la conduite à tenir. Il est toutefois important de souligner qu'au bout du compte, c'est à lui, et non au médecin saisi, qu'il revient - en confrontant les données médicales, les critères légaux et les éléments liés au contexte - de déterminer si son client est capable d'effectuer l'acte de manière éclairée, et s'il prend la disposition librement. Selon qu'il a l'intime conviction que le client paraît ou non disposer de la capacité requise, il va passer l'acte ou, au contraire, refuser d'instrumenter.

L'intervention de témoins

Il est classiquement enseigné que la production de ce certificat médical peut être confortée par l'intervention à l'acte de témoins, qui confirmeront que le client est sain d'esprit. Il s'agit ici de lege lata de conseiller au client qui souhaite léguer ses biens de recourir au testament authentique . Il pourrait également être question de lege ferenda d'emprunter ce formalisme pour des actes où pourtant il n'est pas nécessaire. Comme il a déjà été souligné lors du 102^e Congrès des notaires de France , il convient d'avoir à l'esprit que jamais ce formalisme ajouté n'apportera une validité supplémentaire et assurée à l'acte. Du reste, cette pratique de faire intervenir des témoins, parfois un membre du personnel soignant, outre l'aspect vexatoire qu'elle peut emporter pour la personne concernée, semble d'une efficacité réduite dans la mesure où les tribunaux n'hésitent pas à annuler un testament authentique pour insanité d'esprit, malgré l'intervention de deux témoins. Il ne peut s'agir là que d'une mesure supplémentaire de nature à constituer un faisceau d'indices, de présomptions sérieuses et concordantes justifiant de l'état d'une situation à un instant donné, mais on peut aussi imaginer l'effet contraire : en ayant demandé l'intervention de témoins, le notaire a démontré qu'il avait encore un doute sur la capacité du contractant, en dépit du certificat médical obtenu. L'arme, à double tranchant, est donc à utiliser avec parcimonie.

- Le refus d'instrumenter. - Si le client ne paraît pas en situation d'effectuer l'acte de manière libre et éclairée, le notaire doit refuser de recevoir l'acte. La solution ne souffre d'aucune discussion, ni en droit, puisque l'article 3 du règlement national des notaires précise qu'il est « tenu de prêter son ministère lorsqu'il en est requis, sauf à le refuser pour l'établissement d'actes ou de conventions impliquant des personnes ne paraissant pas jouir de leur libre arbitre », ni dans les faits, en dépit, le cas échéant, des pressions qui peuvent s'exercer sur ses épaules par des proches, potentiellement bénéficiaires d'une libéralité, ou des tiers, désireux d'acquérir un bien qui peuvent être décontenancés, voire même furieux de ne pas signer l'acte espéré.

Dans certains cas se pose la question de savoir si, au-delà, le notaire a le droit, voire le devoir de signaler ce qu'il a constaté. La question est difficile, car le secret dû par le notaire à son client est général et absolu. Deux situations peuvent être distinguées :

d'une part, si le notaire constate que le client, qui ne fait pas l'objet d'une mesure de protection juridique, a des troubles cognitifs qui le rendent vulnérable aux pressions ou aux manipulations, ou qui le conduisent à prendre des décisions contraires à son intérêt, voire à ne plus être capable de gérer seul ses biens, il peut être de sa responsabilité - en particulier si la personne est socialement isolée et si elle refuse de consulter un médecin - d'alerter les proches pour le sensibiliser à l'intérêt de demander la mise en place d'une mesure de protection, voire le procureur de la République afin que celui-ci apprécie l'opportunité de demander l'ouverture d'une telle mesure ;
d'autre part, bien qu'il soit tenu au secret professionnel, si le notaire constate ou a des raisons légitimes de craindre que son client fait l'objet d'une maltraitance ou d'une négligence, et que celle-ci entraîne une privation ou des sévices, il est de son devoir de saisir une autorité administrative ou le procureur de la République (C. pén., art. 226-14). Il peut être ici précisé que l'accord du client faisant l'objet d'une maltraitance ou d'une négligence n'est pas requis dès lors que celui-ci n'est pas en mesure de se protéger lui-même, en raison d'une incapacité physique ou psychique.

- Le passage à l'acte. - Si les doutes sur la capacité du client ont été levés par le médecin et qu'il estime en son for intérieur que celui-ci peut exprimer une volonté libre et éclairée, le notaire pourra procéder à l'acte, en prenant le cas échéant les précautions nécessaires.

On songe notamment à l'hypothèse où, en dépit de la présence de troubles cognitifs diagnostiqués, le notaire estime que ces troubles n'ont pas pour effet d'empêcher son client d'exprimer un consentement lucide à l'acte envisagé. Comme le souligne la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer, il serait en effet erroné de postuler que les personnes qui ont des troubles cognitifs sont nécessairement incapables d'effectuer un acte notarié . Tout d'abord, la maladie d'Alzheimer peut aujourd'hui être diagnostiquée à un stade où les troubles, encore légers, n'empêchent pas la personne de prendre certaines dispositions en connaissance de cause. Ensuite, comme les handicaps physiques, les difficultés cognitives peuvent parfois être compensées, ou leur impact minimisé, en adoptant une attitude appropriée. Enfin, il faut toujours évaluer la capacité du client in concreto, c'est-à-dire à l'aune de la nature et de la complexité de la disposition précise qui est envisagée .

Une autre situation problématique peut survenir si le notaire pense que son client est capable d'effectuer l'acte (par ex., la vente d'un bien immobilier), mais a des raisons légitimes de penser que celui-ci sera dépassé par les implications concrètes de l'acte (gérer l'argent tiré de la vente). Dans ce cas, même s'il estime que la décision de son client est libre et éclairée, le notaire pourra être amené à entreprendre des démarches pour assurer la protection de son client.

Critères de la capacité à effectuer un acte de manière éclairée

Par le passé, on a pu considérer qu'un âge avancé, ou un diagnostic de démence étaient synonymes d'incapacité. À l'heure actuelle, la capacité est évaluée en examinant certaines aptitudes fonctionnelles bien déterminées. Ainsi, pour être reconnue capable de prendre une disposition, on considère généralement qu'une personne doit pouvoir (le cas échéant avec une aide) :

Dans certains cas, on attendra aussi que la personne puisse expliquer les raisons qui l'ont conduite à vouloir prendre cette disposition. Enfin, d'une manière générale, il ne faut pas hésiter à demander au client de redire avec ses propres mots ce qu'il a compris de la signification de l'acte et s'assurer qu'il en a bien compris chacune des implications concrètes. Par exemple, dans le cas d'une donation, il peut être utile d'accentuer le propos : « le bien ne sera plus à vous dès maintenant ; il ne sera plus jamais à vous (?) ».

- Une sécurité de l'acte renforcée. - Une fois l'acte passé, il faut avoir conscience que le recours à un certificat médical ne préserve pas d'une action en nullité. Il constitue un commencement de preuve par écrit dont la valeur sera fixée ultérieurement par les juges du fond en cas de procès. Cela étant, si cette pratique ne constitue pas une garantie absolue, le choix judicieux de recourir à un avis médical, réalisé en fonction du cas d'espèce, conforte une appréciation qui sera alors moins exposée à la critique, par le biais de l'exercice d'une action en nullité. La question de la capacité du client aura été évoquée, réfléchie puis tranchée par le notaire, à l'aune d'un diagnostic posé par un professionnel de santé. Finalement, en termes de probabilités, la certitude d'un acte correctement et valablement établi est plus grande. Corrélativement, les risques d'une remise en cause sont minimisés. En ce sens, cette démarche présente indéniablement l'intérêt de lege lata de sécuriser l'acte reçu.

De lege ferenda, on peut espérer qu'elle dissuade les magistrats, en présence d'un certificat médical complet, précis et clair, de la tentation de réécrire l'histoire en remettant en cause rétrospectivement le diagnostic alors posé sur la foi d'expertises réalisées plusieurs années après. En présence d'un certificat circonstancié, contemporain à l'acte, a fortiori s'il est conforté par le témoignage corroborant du notaire instrumentaire, une présomption de sanité d'esprit doit s'imposer au juge, susceptible de n'être renversée qu'en présence d'une preuve irréfutable d'un trouble survenu soudainement, de manière imprévisible et irrésistible, ayant finalement altéré la capacité de la personne à effectuer l'acte litigieux. La prudence du notaire, associée à la compétence du médecin, doit être le gage d'une sécurité accrue. Bien évidemment, au rebours, un acte passé de manière légère, en se basant sur un certificat trop général ou superficiel ne saurait prétendre à un tel effet.

Un risque de responsabilité évincé

À nos yeux, les effets attachés au recours au certificat médical ne sauraient souffrir de la moindre ambiguïté : confronté à un doute sérieux sur la faculté de discernement de son client, le notaire ayant fait preuve de toute la prudence que requiert son ministère en faisant appel à l'expertise d'un professionnel de santé, sa responsabilité doit être exclue. Ce souhait, exprimé sous la forme d'une affirmation péremptoire et nécessairement subjective, est conforté, ce qui est réconfortant, par l'examen du droit positif.

- La responsabilité civile. - En raison de sa qualité d'officier public, le notaire a l'obligation d'assurer la sécurité et la validité de ses actes , ce qui lui impose une obligation de vigilance accrue et inspire aux magistrats des solutions qui paraissent particulièrement sévères en terme de responsabilité civile professionnelle.

Le contrôle de la capacité des parties contractantes est évidemment indispensable, car précisément la validité de son acte en dépend. À l'évidence, ce contrôle est particulièrement difficile en présence d'une personne qui n'a fait l'objet d'aucune mesure de protection organisée. À cet égard, il faut le souligner à nouveau : le notaire n'est pas tenu de vérifier l'état psychique d'un contractant lorsque aucun indice ne permet de suspecter ses facultés mentales. Le notaire n'est pas un médecin spécialiste : il doit certes avoir de la psychologie, mais il n'est ni psychiatre ni gériatre. Il doit, par principe, se fier aux apparences et n'a pas à pousser plus loin ses investigations. Telle est d'ailleurs la position adoptée par la Cour de cassation, qui estime que le notaire n'est pas responsable de la nullité d'un acte tenant à l'insanité mentale de l'une des parties, lorsque aucune circonstance particulière ne permettait de la mettre en doute .

En revanche, et la jurisprudence est également constante en ce sens, quand il existe un doute sérieux sur l'état mental de l'un des contractants, le notaire doit se montrer particulièrement prudent et diligent. Si la Cour de cassation ne précise pas les signes objectifs qui doivent alerter le notaire - il est vrai que le grand âge, l'aspect physique ou encore les pertes de mémoire sont autant d'éléments sujets à interprétation -, elle identifie cependant les circonstances particulières dont l'existence doit permettre au notaire de mettre en doute les facultés mentales de son client. Ainsi les hauts magistrats exigent une attention toute particulière du notaire en présence d'éléments révélateurs d'une situation contraire à la normalité ou lorsque l'altération des facultés mentales est notoire . La rigueur jurisprudentielle est plus prégnante encore à l'égard du notaire de famille à qui, en raison de l'ancienneté de ses relations avec le client, on pardonnera difficilement d'avoir ignoré la dégradation de l'état mental de ce dernier . Le caractère gratuit ou disproportionné de l'acte ou encore la connaissance de vives tensions au sein de la famille sont encore autant d'indices, qui doivent pousser le notaire, selon les magistrats, à une vigilance accrue.

En l'état du droit positif, et sauf à refuser d'instrumenter, un seul moyen subsiste pour que l'officier public échappe à une éventuelle responsabilité, laquelle consiste à solliciter l'avis d'un homme de l'art. En effet, la Cour de cassation décide que la consultation du médecin traitant ou d'un spécialiste est en principe une précaution suffisante, qui exonère le notaire de sa responsabilité , à moins que des circonstances particulières lui permettent de douter des facultés mentales de son client. Ce qui est condamnable, aux yeux des magistrats, c'est l'absence de précaution. Autrement dit, en présence d'indices témoignant d'éventuels troubles cognitifs ou d'une possible influence abusive, le notaire est soumis à un « devoir de curiosité » . En sollicitant l'avis d'un professionnel de santé, et à condition de ne pas instrumenter un acte de manière légère, en se basant sur un certificat trop général ou superficiel, la démarche du notaire rédacteur répond à l'exigence prétorienne et évince le risque de responsabilité pesant sur lui.

Attention aux procurations !

Par une affirmation générale, dénuée de toute ambiguïté, la Cour de cassation considère que le notaire a l'obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l'acte qu'il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu'une partie est représentée par un mandataire, et qu'en cas de doute il doit alors prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer sa pleine efficacité audit acte . Conformément à cette pétition de principe, on constate que l'existence d'une procuration est souvent une donnée prise en compte par les juges pour justifier une vigilance plus importante encore de la part du notaire . Plusieurs raisons militent en ce sens. Tout d'abord, en pareille occurrence, le notaire ne rencontre pas le client physiquement, en tout cas pas au moment de la signature de l'acte, ce qui l'empêche de facto de vérifier si celui-ci présente ou non des troubles cognitifs à ce moment précis. Ensuite, la procuration est signée en dehors de sa présence, ce qui le rend au surplus dans l'incapacité de déceler l'existence d'une influence abusive d'un tiers. Enfin, le recours à la procuration peut être le signe en lui-même d'une éventuelle vulnérabilité, qu'il soit lié à des motifs légitimes, tels que la difficulté à se déplacer ou la crainte de se présenter seul, sans l'assistance d'un tiers, au rendez-vous de signature, ou, plus encore, quand ce n'est pas le cas. La procuration, a fortiori lorsqu'elle est inutile et non justifiée, notamment en l'absence d'éloignement géographique ou de contraintes professionnelles, doit donc inciter le notaire à rester sur ses gardes . Si la solution de prudence consiste a minima à rencontrer personnellement le client à l'étude, voire à se déplacer sur son lieu de vie, aux fins de s'assurer de sa capacité, il ne faut pas hésiter à recourir, en pareille occurrence, à une procuration authentique. C'est du reste une pratique répandue dans la profession, notamment lorsque le cocontractant à l'acte, que le notaire rédacteur - très généralement - ne connaît pas, est une personne âgée. En pareil cas, il est évident que le notaire instrumentaire doit faire preuve d'une vigilance encore renforcée et ne pas se contenter, à notre sens, de demander une certification de la signature auprès de la mairie ou d'un confrère. Plus prudemment, il doit demander au client en question de se rapprocher de son notaire habituel, ou de tout notaire de son choix, en vue de l'établissement d'une procuration authentique. C'est alors non plus le notaire instrumentaire, mais celui qui reçoit la procuration qui prend la responsabilité d'apprécier la capacité de son client. Bien évidemment, si le notaire en question éprouve un doute à ce sujet, il lui appartiendra de solliciter un avis médical.

- La responsabilité pénale et disciplinaire. - S'il ne faut pas exclure des poursuites contre un notaire comme auteur , c'est le plus souvent sous l'angle de la coaction - et encore plus - sous celui de la complicité que l'officier public et ministériel peut être inquiété sur le plan pénal. Il peut être utilement rappelé ici les termes de l'article 40, alinéa 2 du Code de procédure pénale, selon lesquels : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». C'est pourquoi le notaire doit être attentif aux indices qui lui permettent de reconnaître la commission du délit d'abus de faiblesse afin de mettre en ?uvre les mesures adéquates. À défaut, il pourrait être jugé complice si la preuve est rapportée qu'il avait conscience de la faiblesse ou de la particulière vulnérabilité de son client et qu'il a facilité la réalisation d'un acte qui lui est gravement préjudiciable. Dans cette optique, nul doute que le certificat médical peut être également utile à la défense du notaire si sa responsabilité pénale venait à être recherchée pour complicité du délit d'abus de faiblesse. Il témoignera ainsi de l'ignorance manifeste de l'officier public de la vulnérabilité qui affectait son client au moment de l'acte et de l'influence abusive dont il a fait l'objet.

Outre sa responsabilité pénale, l'absence de vigilance initiale du notaire peut le conduire à faire l'objet de sanctions disciplinaires. Selon la Haute juridiction, la première n'est pas exclusive de la seconde. Elle considère, en effet, que l'adage Non bis in idem n'est pas applicable à ce cumul, car les peines disciplinaires et pénales n'ont pas « la même nature » . Il convient en outre de noter que rien n'empêche une juridiction disciplinaire de sanctionner un notaire qui aurait par ailleurs bénéficié d'une ordonnance de non-lieu, d'un acquittement ou d'une relaxe . Les mêmes causes produisant les mêmes effets, il n'est guère douteux que le notaire qui a exécuté son devoir de curiosité, en s'appuyant sur un avis médical avant de passer son acte, échappe par principe à toute poursuite disciplinaire, devenue sans objet.

- Conclusion sur la vulnérabilité de fait. - L'insanité d'esprit, alors qu'aucun régime institué d'incapacité n'est affiché, est synonyme d'une extrême fragilité pour celui qui en souffre. C'est aussi, par ricochet, une source de précarité et d'insécurité juridique tant pour le tiers, cocontractant ou bénéficiaire de l'acte, que pour le notaire rédacteur de la convention, une sorte d'épée de Damoclès menaçant à tout instant les uns d'un anéantissement rétroactif de leurs droits et les autres d'une action en responsabilité.

S'agissant des notaires, on constate - et l'on regrette - que la responsabilité accrue pesant sur leurs épaules a une nette tendance - on le comprend - à les inhiber. Nous sommes surpris de constater à quel point les notaires, confrontés à un doute sur la qualité de discernement de leur client, sont parfois réticents à solliciter un avis médical, persuadés que leur doute initial ainsi mis en lumière pourra faciliter in futurum la mise en jeu de leur responsabilité. Faut-il ici rappeler que le doute est légitime et salvateur ? Soit le doute est levé sur la foi des conclusions d'un professionnel de santé, et l'acte peut être passé, soit il est confirmé et le notaire doit refuser d'instrumenter, avant d'orienter le client, en douceur par l'intermédiaire de ses proches ou, de manière plus énergique, en saisissant le procureur de la République, vers la mise en place d'un régime de protection. Quant au recours à l'avis médical, souvent décrié en raison de ses inconvénients, il répond ici à une exigence de précaution élémentaire et apparaît en définitive comme la contrepartie inévitable à la capacité de principe dont bénéficie chaque individu qui ne fait pas l'objet de mesures incapacitantes.

Pour finir, on constatera, pour s'en féliciter, que les préconisations contenues à ce propos dans le rapport ne sont pas si éloignées de la pratique notariale actuelle, si l'on en croit les résultats d'une enquête récemment menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, reproduite ci-dessous.

Les notaires face aux troubles cognitifs des clients âgés. Résultats de l'enquête menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat

La Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, a mené une enquête auprès des notaires en vue de mieux comprendre le rôle et les missions de ceux-ci vis-à-vis des personnes âgées atteintes de troubles cognitifs.

Selon les déclarations des notaires, leurs clients âgés de plus de soixante-quinze ans représentent, en effet, en moyenne 24 % de leur clientèle, avec des extrêmes allant de 5 % à 75 %.

Appréciation de la capacité des clients âgés. 83 % des notaires interrogés ont indiqué que les éléments qui peuvent les amener à se poser des questions sur les capacités de discernement sont les suivants :

des indices comportementaux (attitude, désorientation, confusion), cités par 41 % des notaires ;
des indices cognitifs (compréhension, capacités de raisonnement, problèmes de mémoire), cités par 41 % des notaires ;
des indices verbaux (propos incohérents, difficultés d'élocution, répétitions), cités par 33 % des notaires ;
le fait que la personne soit accompagnée par un tiers parfois envahissant, pour 18 % des répondants ;
l'âge de la personne, pour 14 % ;
son état de santé, pour 8 %.

Appréciation des situations d'emprise. Au moment de l'établissement d'un acte, certains éléments peuvent amener les notaires à se demander si leurs clients âgés ne seraient pas sous l'emprise d'un tiers.

74 % des notaires mentionnent, parmi les principaux critères, le fait que leurs clients attendent constamment l'approbation de la personne qui l'accompagne.

Le fait qu'un tiers ait formulé la demande de rendez-vous et insiste pour être présent à l'entretien est également cité par 68 % des notaires.

Demande de certificat médical. 76 % des notaires déclarent réclamer un certificat médical lorsqu'ils ont des raisons sérieuses de douter des capacités de discernement et 70 % dès qu'ils ont des doutes sur les capacités cognitives.

8 % des notaires ne demandent jamais un certificat médical car ils estiment que c'est à eux que revient l'appréciation de la capacité de leurs clients.

Pour obtenir le certificat médical, 47 % des notaires déclarent demander à la personne elle-même de venir munie du certificat ; 31 % demandent à ses proches d'organiser un rendez-vous chez le médecin. Enfin, 14 % des répondants contactent directement le médecin dont le nom leur a été indiqué par la personne ou ses proches.

62 % des notaires déclarent ne pas annexer le certificat médical à l'acte notarié (50 % jamais, 12 % rarement).

Lorsqu'ils demandent un certificat médical, 49 % des notaires indiquent qu'ils sont rarement (18 %) voire jamais (31 %) confrontés au refus des médecins.

En cas de refus du médecin, l'attitude la plus fréquemment adoptée par les notaires est le refus d'instrumenter (83 % d'entre eux). Il arrive que le notaire fasse la demande à un autre médecin (36 % des notaires). Enfin, 8 % des notaires déclarent passer l'acte malgré tout.

Vigilance concernant les procurations. La grande majorité des notaires (81 %) déclare exercer une vigilance renforcée concernant les procurations signées par leurs clients âgés. À cet effet, 29 % des notaires demandent une certification de la signature auprès de la mairie ou d'un confrère ; 24 % indiquent la vérification de la signature en présence du notaire ou d'un confrère ; 27 % précisent qu'ils se déplacent sur le lieu de vie de leurs clients ; 24 % demandent à voir personnellement leur client à l'étude ou à le contacter par téléphone.

Moins fréquemment, 14 % ont recours à l'établissement d'une procuration authentique, 14 % à la demande d'un certificat médical.

Enfin, 3 % des notaires se rapprochent de la famille pour avoir plus de renseignements sur la personne qui a signé une procuration.

Les notaires âgés de quarante-cinq ans ou plus sont plus nombreux à exercer une vigilance renforcée (85 % contre 76 %).

Rôle de la famille. Au cours des trois dernières années, 19 % des notaires ont déclaré avoir subi des pressions de la part de familles pour refuser de recevoir un acte.

Les notaires hommes sont plus nombreux à les déclarer que les notaires femmes (23 % contre 14 %).

Par ailleurs, les notaires de plus de quarante-cinq ans sont proportionnellement plus nombreux que leurs jeunes confrères à déclarer subir ces pressions (16 % contre 22 %).

Acceptation de recevoir un acte. Les notaires sont parfois amenés à rencontrer un client âgé qu'ils savent avoir des troubles cognitifs (par ex., des problèmes de mémoire), mais dont ils estiment qu'il est malgré tout capable d'effectuer un acte. Dans ce genre de situations, 50 % des notaires disent avoir refusé d'instrumenter, mais 47 % déclarent qu'il leur est arrivé de recevoir l'acte. Ceux-ci se sont alors entourés de multiples précautions. 79 % ont déclaré avoir pris plus de temps pour expliquer.

Anticipation du risque de dépendance. 81 % des notaires déclarent qu'ils exercent une activité de conseil auprès des personnes qui souhaitent anticiper le risque de dépendance.

Parmi les notaires qui disent avoir cette activité, 87 % d'entre eux conseillent le mandat de protection future. Les autres préconisations sont peu mentionnées : procurations (8 %), mesures de tutelle (7 %), rédaction d'un testament (5 %), contrats d'assurance (3 %) et réorganisation du patrimoine à des fins d'anticipation du risque dépendance (3 %).

Formation adaptée. 94 % des notaires déclarent ne pas avoir suivi de formation sur les troubles cognitifs et leurs conséquences. Quant aux types de formations qui suscitent leur intérêt, 80 % déclarent être intéressés sur les moyens d'apprécier la capacité de discernement et les situations d'emprise, mais seulement 28 % sur la maladie d'Alzheimer.