L'usufruit temporaire, un allié controversé de la société patrimoniale, qui mérite un conseil mesuré

– Origines et intérêts du démembrement temporaire d'actifs. – La détention d'actifs dans un patrimoine personnel aboutit nécessairement à ce que les revenus générés par ces actifs fassent partie intégrante des revenus taxables à l'impôt sur le revenu des personnes physiques (IRPP) du foyer fiscal. La taxation de ces revenus sera réalisée conformément aux catégories auxquelles ils appartiennent, et notamment aux revenus fonciers (par ex. : pour la location d'immeuble nu), bénéfices industriels et commerciaux (par ex. : pour la location d'immeuble meublé), revenus de capitaux mobiliers (par ex. : pour la perception de dividendes ou d'intérêts financiers).

Deux situations singulières, dans lesquelles le contribuable souhaitera optimiser cette fiscalité, peuvent se présenter.

– L'investissement immobilier, face à un choix cornélien. – Tout d'abord, et c'est d'ailleurs la genèse du démembrement temporaire, on trouvera l'investissement immobilier locatif. L'hypothèse, incontestablement banale et quotidienne au sein des offices notariaux, est celle d'une acquisition d'un immeuble locatif, financée par emprunt bancaire.

Le notaire posera naturellement les bases de réflexion de la stratégie de détention de cet actif, laquelle aura des conséquences fiscales colossales.

– L'investisseur personne physique, ou la limite fiscale à l'investissement. – Dans ce cadre, l'acquéreur personne physique subira naturellement une fiscalité du revenu locatif. Cette fiscalité n'aura absolument aucune pitié et n'opérera aucune distinction entre le revenu généré par l'actif et le revenu réellement disponible entre les mains du propriétaire bailleur. Ainsi le revenu locatif sera taxé, après déduction de certaines charges contribuant à son acquisition (intérêts d'emprunt dans une certaine mesure) ou sa conservation (certains travaux réellement supportés par le bailleur), mais ne tiendra aucunement compte de la trésorerie nette dont disposera véritablement le redevable.

Par cette méthode de détermination du revenu imposable, et cela surprend fréquemment les investisseurs peu rompus à cet exercice, le capital remboursé de l'emprunt ne viendra pas en déduction des loyers. S'agissant de la sortie de trésorerie la plus importante, souvent extrêmement proche du loyer encaissé, cette absence de déduction pourra aboutir à ce qu'un investissement immobilier locatif présente, une fois la fiscalité déduite, un solde de trésorerie annuel négatif.

En résumé, les loyers encaissés ne pourront pas financer dans le même temps (i) les échéances d'emprunt en capital et intérêts, (ii) l'IRPP qu'ils génèrent, et (iii) les éventuels travaux restant définitivement à charge du propriétaire bailleur. Ainsi, l'IRPP à payer devra l'être grâce à l'encaissement d'autres revenus, eux-mêmes soumis à l'IRPP, ou par prélèvement sur un capital antérieurement placé. Cette situation peut aboutir à générer une tension parfois extrêmement forte sur les revenus et le train de vie des investisseurs immobiliers.

Combien de nos clients sont-ils venus nous consulter qui, après s'être constitué un patrimoine immobilier appuyé de financements bancaires, n'avaient plus les moyens de s'assurer un train de vie « normal » ou tout simplement cohérent avec leurs revenus professionnels ?

L'avantage notoire de cette stratégie réside dans le fait que toutes ces années d'effort de trésorerie seront, un jour, peut-être récompensées. La durée de détention va permettre de bénéficier d'un abattement de la plus-value de revente… Mais encore faut-il (i) vendre un jour le bien, alors qu'il pouvait être destiné à une transmission familiale entre vifs ou à cause de mort, et (ii) que les règles fiscales n'aient pas été significativement modifiées entre-temps.

– Une limite pouvant aisément être dépassée, mais non sans de lourds inconvénients. – Déployant son ingénierie, le juriste ou le notaire aura dans un premier temps conseillé ses clients en leur indiquant qu'une société patrimoniale, soumise à l'IS peut atténuer cette problématique. Dans ce cadre, l'amortissement comptable et fiscal du bien immobilier acquis minorera le résultat taxable. Ce résultat pourra même être totalement anéanti pendant les premières années de détention, dans la mesure où l'IS permet de déduire immédiatement les différents frais d'acquisition (frais d'acte de l'ordre de 7,5 % de la valeur du bien, commission d'agence de l'ordre de 2 à 5 % de la valeur du bien) qui, cumulés à l'amortissement du bien (de l'ordre de 2 à 4 % de la valeur du bien), créeront nécessairement un lourd déficit fiscal (si l'on considère que le rendement locatif, et donc les loyers perçus, se situent entre 3 et 7 % de la valeur du bien) pendant quelques années, durant lesquelles aucun IS ne sera dû.

En outre, et tel que nous l'avons rappelé ci-dessus, le taux de l'IS (par tranches de résultat) à l'issue de la « purge » des déficits antérieurs est notoirement inférieur à celui de l'IRPP (lequel est, au surplus, à majorer de la contribution sociale généralisée [CSG], de la contribution au remboursement de la dette sociale [CRDS] et des prélèvements sociaux [PS] concernant les revenus du patrimoine).

Ce conseil a toujours été délivré avec une précaution importante : les conséquences « à la sortie » ! Sur ce plan, il est vrai que le régime de l'IS n'est absolument pas favorable dans la mesure où (i) la durée de détention de l'immeuble ne procurera aucun abattement spécifique sur la plus-value et, pire que cela, (ii) l'amortissement de l'immeuble sur une durée longue réduira significativement sa valeur nette comptable, laquelle servira de base au calcul de l'assiette de la plus-value.

Cette dernière générera alors un résultat taxable, à l'IS, d'autant plus important. Et, « cerise » sur ce millefeuille fiscal, les fonds provenant de la vente de l'immeuble, nets d'IS, ne pourront être appréhendés par les associés de la société patrimoniale que dans le cadre d'une distribution, taxable selon leurs règles propres.

Ces règles fiscales de sortie d'investissement tempèrent très largement l'intérêt de conseiller la réalisation d'un investissement immobilier locatif dans une société patrimoniale à l'IS. Nous préciserons toutefois que ces coûts fiscaux et financiers demeurent plus acceptables, même s'ils sont plus lourds, dans la mesure où ils ne sont plus subis.

Contrairement à l'IRPP qui fiscalise chaque année des loyers non disponibles, le véritable poids de l'IS ne se révélera qu'en cas (i) de décision de vente de l'actif immobilier, suivi, le cas échéant, (ii) de la distribution du résultat dégagé par la vente, à titre de dividende.

– À la recherche du meilleur des deux mondes… en puisant dans une technique séculaire. – Comment dès lors parvenir à combiner les avantages des deux régimes fiscaux : IS pour la période de remboursement de l'emprunt, et translucidité fiscale au jour venu d'une revente, après de longues années de détention ?

Là encore, le notaire aura puisé dans une technique civile séculaire déjà largement évoquée ci-dessus sur d'autres aspects : le démembrement de propriété.

La stratégie a alors consisté à faire acquérir par une société à l'IS l'usufruit temporaire du bien immobilier, ou des parts d'une société patrimoniale translucide. Cetteacquisition aura pu être effectuée directement auprès du propriétaire initial de l'actif, mais aussi auprès de l'investisseur lui-même par voie d'acquisition (vente « à soi-même »), ou d'apport en nature.

Dans ce schéma s'appliqueront dès lors les règles de l'IS pendant toute la durée de l'usufruit temporaire, avec l'équilibre financier et fiscal évoqué ci-dessus ; puis à son extinction, les règles de l'impôt sur le revenu et des plus-values des particuliers.

– Le démembrement temporaire, allié original et efficace de la transmission des droits sociaux. – La seconde situation dans laquelle le détenteur d'actifs peut trouver un intérêt important au démembrement temporaire de propriété se situe dans le cadre d'une transmission familiale.

Cette technique d'ingénierie tout à fait singulière, qui reste d'une efficacité redoutable, consiste à procéder à une donation de droits sociaux, avec réserve d'usufruit temporaire. Dans ce cas de figure, le donateur conservera temporairement l'usufruit des droits sociaux, avec tous les attributs financiers et politiques « paramétrés » que nous avons développés ci-dessus.

À l'expiration de la durée prévue, les nus-propriétaires disposeront de la pleine propriété par voie d'extinction, leur conférant ainsi lesdits attributs. Cette technique exonère de réaliser un abandon d'usufruit à leur profit, qui constituerait une donation complémentaire, taxable à ce titre.

Il conviendra bien entendu d'anticiper la perte, d'une part, de revenus pour le donateur à cette échéance, lesquels contribuent nécessairement à assurer son train de vie et, d'autre part, de pouvoir politique sur ces droits sociaux, avec des conséquences sur la gouvernance de la société (perte ou transmission d'une minorité de blocage, perte ou transmission d'une majorité ordinaire ou extraordinaire).

À titre d'exemple, un donateur âgé de cinquante-huit ans souhaite procéder à une transmission avec réserve d'usufruit. S'il stipule une réserve d'usufruit viager, l'assiette de la donation portera sur 50 % de la valeur transmise (CGI, art. 669, I). S'il stipule une réserve d'usufruit temporaire d'une durée de quinze ans, l'assiette sera de 54 % (CGI, art. 669, II), c'est-à-dire finalement très peu différente d'une assiette viagère, tout en permettant de bénéficier pendant quinze ans des droits de l'usufruitier et de les « transmettre » gratuitement à cette échéance.

Si la durée de l'usufruit temporaire est supérieure à vingt ans, l'assiette de la donation devrait être inférieure à 50 % (le barème évaluerait par exemple un usufruit de vingt et un ans à 69 % de la valeur en pleine propriété, soit 31 % pour la nue-propriété), mais une réponse ministérielle, non remise en cause depuis, a précisé que « ces dispositions ne doivent pas avoir pour effet de donner à l'usufruit [temporaire] une valeur supérieure à la valeur de l'usufruit viager ».

– À la recherche du meilleur des deux mondes… en se confrontant à deux difficultés de taille. – Permettre par des techniques civiles et sociétaires d'optimiser à de tels niveaux les fiscalités, de détention puis de cession, ou de transmission, ne pouvait pas rester impuni, dans notre France « championne du monde de la créativité fiscale ».

Au cours des dernières années, deux textes ont principalement entravé ce trésor d'ingénierie notariale que constituait le démembrement temporaire de la propriété.

– Une stratégie principalement fiscale ? – Nous rappellerons tout d'abord la notion d'abus de droit. Jusqu'au 1^er janvier 2020, l'administration pouvait remettre en cause des stratégies qui, quoique parfaitement valables sur le plan purement juridique, étaient qualifiées d'opérations à but exclusivement fiscal. Le démembrement temporaire de la propriété était relativement en mesure de s'accommoder de cette règle, si tant est que les opérations présentaient un autre intérêt, le plus souvent économique, ou civil.

Depuis le 1^er janvier 2020, l'administration peut, alternativement, remettre en cause les mêmes stratégies si elles présentent un caractère « principalement » fiscal. L'adverbe fait toute la différence, d'autant que juger les poids respectifs des avantages fiscaux (aisément et nécessairement mesurables en monnaie) et des autres avantages (civils notamment, tels qu'éviter une situation d'indivision, ou permettre une transmission très progressive du patrimoine et des droits politiques dans une société) relève d'une gageure. La « balance trébuchet » du droit fiscal penchera plus difficilement d'un côté ou de l'autre, donc moins distinctement que celle du droit pénal.

L'administration fiscale n'a malheureusement, à ce jour, pas publié de véritable guide qui permettrait au professionnel, par application d'une méthodologie arithmétique, de s'assurer de la validité des opérations qu'il engage au regard de ce texte. Il est vrai que l'appréciation en sera en tout état de cause extrêmement délicate, y compris pour l'administration fiscale elle-même, et donnera lieu, ce qui est à déplorer, même si nous en attendons fébrilement leurs résultats, à de longs et coûteux contentieux, tant pour le contribuable… que pour les finances publiques !

Le démembrement temporaire de la propriété à des fins de transmission de patrimoine ne devrait vraisemblablement pas être concerné. L'administration a d'ailleurs repris dans sa doctrine une réponse ministérielle, qui certes ne vise pas cette modalité très précise, mais qui pourrait l'englober génériquement : « Les transmissions anticipées de patrimoine, y compris lorsque le donateur se réserve l'usufruit du bien transmis, ne sont pas en elles-mêmes concernées par la procédure d'abus de droit prévue à l'article L. 64 A du LPF, sous réserve que les transmissions concernées ne soient pas fictives. En effet, le législateur a entendu favoriser ce type de transmissions ».

Le démembrement temporaire mis en œuvre dans le cadre de l'investissement immobilier, en vue de loger l'usufruit à l'actif d'une société à l'IS, pose évidemment plus de questions à l'analyse de ce texte. On insistera à ce titre sur la nécessité de substance économique, ou d'intérêts civils, qui seront, à défaut de pouvoir toujours objectivement les « valoriser », à démontrer très explicitement au sein des différents actes (rédaction d'un préambule statutaire d'une société devant recueillir un usufruit temporaire, motivations des décisions collectives en vue d'autoriser le mandataire social à acquérir l'usufruit temporaire ou en vue de constater l'augmentation du capital en cas d'apport de l'usufruit temporaire, etc.).

En tout état de cause, la détention de l'usufruit temporaire par une société à l'IS (par voie d'acquisition ou d'apport, auprès de l'un de ses associés) doit démontrer les flux financiers prévisionnels positifs qu'elle en retirera. Ces flux financiers devront tenir compte de l'éventuelle valeur d'acquisition (si l'usufruit temporaire a été acquis et non apporté), et seront nets d'impôts puisque la société à l'IS subira ce dernier alors même que l'immeuble sera grevé d'une dette et que les loyers serviront d'abord celle-ci, avant de pouvoir être appréhendés.

À notre avis, ces flux financiers positifs doivent, notamment, être comparés à l'économie d'IRPP sur les revenus fonciers qui aurait été appliqué si les loyers y avaient été soumis. Cette différence financière constituera indéniablement un critère déterminant de qualification de l'opération, principalement fiscale ou non.

– Un capital devenu fiscalement un revenu. – Depuis la loi n^o 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificatives pour 2012, et plus précisément à compter du 14 décembre 2012, « le produit résultant de la première cession à titre onéreux d'un même usufruit temporaire ou, si elle est supérieure, la valeur vénale de cet usufruit temporaire est imposable au nom du cédant, personne physique ou société ou groupement qui relève des articles 8 à 8 ter, dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d'être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l'usufruit temporaire cédé ». Ayant depuis longue date détecté le niveau colossal d'optimisation que représente la constitution d'un usufruit temporaire, le législateur, sans doute inspiré par l'administration fiscale, a perpétué son œuvre en décorrélant le droit fiscal de la réalité juridique, assimilant totalement le capital à des revenus.

Le produit de cession (et non la « seule » plus-value) à titre onéreux d'un usufruit temporaire est, depuis cette date, considéré comme le revenu qu'aurait généré ledit usufruit. Ce produit de cession pourra en outre être considéré comme une valeur minimum, si toutefois la valeur réelle de celui-ci lui était supérieure.

Cette évolution fiscale aura des conséquences très lourdes sur la stratégie de démembrement temporaire de propriété, puisque le véritable gain en capital est substitué par une taxation du produit intégral à titre de revenus : différence d'assiette importante, différence de taux non moins importante.

Du côté de l'investissement immobilier, la valeur de l'usufruit cédé, ou sa valeur vénale, sera désormais taxée au titre des revenus fonciers, comme si l'investisseur (personne physique directement, ou via une société patrimoniale translucide) avait perçu lui-même le revenu de l'immeuble. L'intérêt évident de la stratégie en sera dès lors extrêmement réduit, et complété d'un risque de redressement significatif sur la base de la valeur vénale.

Du côté de la transmission patrimoniale, la donation avec réserve d'usufruit ne sera pas touchée directement, puisqu'elle n'est pas assimilable à une cession. Cependant, une fois le démembrement réalisé, une (première) cession de l'actif démembré aboutira à taxer le produit de l'usufruit au titre du revenu catégoriel qu'il dégageait. L'enjeu est très différent de l'hypothèse de l'investissement immobilier puisque dans celui-ci la valeur d'acquisition de l'actif est rarement faible.

La notion de « produit résultant » de la cession aura un impact considérable comparativement à la plus-value réellement constatée. La modification de l'assiette de taxation présente dès lors un frein considérable à cette stratégie, d'autant que le taux des revenus et des gains en capital est quant à lui désormais similaire.

L'existence de ce texte freinera notoirement l'ingénierie notariale, patrimoniale et sociétaire que l'outil du démembrement temporaire offrait incontestablement. Nous appuierons ici à tout le moins la proposition, adoptée, faite par la quatrième commission du 112^e Congrès des notaires de France, aux termes de laquelle serait exclue du champ d'application de l'article 13-5 du Code général des impôts la cession concomitante de l'usufruit temporaire et de la nue-propriété de l'actif démembré, si tant est que le cédant ne conserve aucun droit réel sur celui-ci.