La détection d'une vulnérabilité

- Brochure de la Fondation Médéric Alzheimer. - Comme ils n'ont pas de compétence particulière en matière d'appréciation des troubles cognitifs, les notaires doivent, en cas de doute sur la vulnérabilité de leur client, s'en remettre aux professionnels de santé. Reste à savoir dans quel cas demander un avis médical, quel professionnel solliciter et quelles questions lui poser. Pour ce faire, il est vivement conseillé de se référer à la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer de 2014 intitulée Le notaire face aux citoyens en situation de handicap cognitif. Repères pour la pratique . Celle-ci fournit de nombreux et précieux conseils pour aider les notaires à « repérer par eux-mêmes les situations potentiellement problématiques » et à aborder ces questions, qui soulèvent des problèmes juridiques mais aussi éthiques et déontologiques. Comme le souligne cette brochure, dont nous allons reprendre un certain nombre de développements, ces questions, sur lesquelles les notaires sont très peu formés et informés, n'appellent pas de recettes ou réponses toutes faites, valables dans toutes les situations. Mais il est des choses à savoir, des pièges à éviter, des questions à se poser, et des signes qui doivent inciter le notaire à la vigilance. Concrètement, avant de recevoir un acte, le notaire doit repérer, d'une part, l'existence de troubles cognitifs du client et, d'autre part, les signes d'une influence abusive, ce qui va ainsi lui permettre de s'assurer que la disposition est prise de manière éclairée (Sous-section I) et libre (Sous-section II).

L'aptitude à effectuer un acte de manière éclairée

- La détection de troubles cognitifs. - D'une manière générale, le notaire doit se montrer vigilant lorsqu'il reçoit un client afin de repérer d'éventuels troubles cognitifs, et nul doute que les proches peuvent ici être un précieux relais pour forger sa conviction sur l'état de la personne. Cela étant, certains indices peuvent d'emblée le sensibiliser à une éventuelle difficulté concernant l'aptitude de son client à comprendre le sens et la portée de son engagement. Ces indices, s'ils peuvent tenir au contenu même de l'acte (prix dérisoire, multiplication d'actes du même type, volonté manifeste de se dépouiller, etc.), sont très généralement liés à l'attitude générale du client, lequel tient, par exemple, des propos incohérents. Ces premiers indices vont alerter le notaire, quand bien même l'acte paraît raisonnable et profitable à son auteur et a fortiori si, au rebours, il lui paraît contrevenir aux intérêts de ce dernier.

Ces indices, qui distillent le doute dans l'esprit du notaire, ne sauraient évidemment suffire pour l'enjoindre à se rapprocher d'un professionnel de santé. Il lui faut, au préalable, repérer d'éventuels troubles cognitifs, ce qui n'est pas chose aisée. Certaines personnes ont reçu un diagnostic de maladie d'Alzheimer, mais ne s'en souviennent pas ou ne le disent pas spontanément à leur notaire. D'autres ont des troubles cognitifs mais n'ont pas été diagnostiqués. Plus encore, si dans certaines situations les troubles cognitifs sautent aux yeux, il en va autrement lorsqu'ils sont mineurs, auxquels cas ils peuvent être difficiles à déceler. Même les membres de la famille peuvent passer à côté des premières difficultés, surtout s'ils ne sont pas quotidiennement en contact avec la personne, ce qui est le cas, par exemple, s'ils ont seulement des contacts téléphoniques occasionnels avec elle. En définitive, c'est souvent le fait que la personne ne soit plus capable de réaliser avec la même facilité des tâches qu'elle effectuait aisément par le passé qui révèle la présence de troubles cognitifs. Or, le notaire n'a pas forcément le recul nécessaire pour observer ce type de changement.

Il existe, par ailleurs, plusieurs pièges à éviter, mis en lumière par la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer, qui accroissent la difficulté pour le notaire (p. 12). Ainsi le fait qu'un client puisse soutenir une conversation courante ne signifie pas qu'il n'a pas de troubles cognitifs. Comme les routines verbales résistent bien, une personne peut avoir des troubles importants mais rester capable de discuter de choses générales (famille, santé, etc.) et donner l'impression fausse que tout va bien.

Par ailleurs, comme la maladie d'Alzheimer laisse longtemps intacte la mémoire des souvenirs anciens, une personne peut donner l'impression d'avoir une excellente mémoire, alors qu'elle ne se souviendra pas de l'entretien quelques minutes plus tard, parce qu'elle a de grandes difficultés à mémoriser les événements récents.

Enfin, il n'est pas rare que les personnes ayant des troubles cognitifs minimisent leurs difficultés ou essaient de les dissimuler. Elles parviennent alors à masquer le fait qu'elles ne savent plus ce qu'elles voulaient dire, ou qu'elles ne comprennent pas le sens d'une question. Comme certains hommes politiques qui éludent les questions embarrassantes, elles détournent la conversation, répondent de manière évasive ou s'en remettent aux autres.

- Les signes révélateurs de troubles cognitifs. - Sur ce point, à nouveau, les notaires pourront lire, avec le plus grand bénéfice, les conseils contenus dans brochure de la Fondation Médéric Alzheimer. Ils y découvriront que le notaire doit être attentif durant l'entretien à la manière dont son client se comporte, communique ses idées, ou effectue des tâches familières. Certains signes devraient lui mettre la puce à l'oreille et l'alerter qu'il y a potentiellement un problème. C'est le cas, en particulier, si le client paraît avoir :

une apparence physique ou vestimentaire inhabituelle (porte des vêtements mal boutonnés ou inappropriés pour la saison) ;
des problèmes de mémoire (pose à plusieurs reprises la même question ; paraît avoir oublié des informations données pendant l'entretien) ;
des difficultés de compréhension ou de raisonnement (a du mal à comprendre les concepts abstraits, à comparer les alternatives ; répond plusieurs fois « à côté de la question ») ;
des troubles de l'humeur (paraît anxieux, stressé, abattu ou déprimé ; assiste passivement à l'entretien, comme s'il n'était pas concerné) ;
un comportement ou des propos surprenants (paraît agité, impulsif ou excessivement méfiant ; s'exprime de manière inhabituellement familière ; exprime des idées de préjudice ou de persécution).

C'est aussi le cas si le client paraît avoir des difficultés pour utiliser les objets de la vie courante (prend le stylo dans le mauvais sens, oublie d'enlever le capuchon, confond les documents), communiquer ses idées (emploie plusieurs fois un mot pour un autre ; a beaucoup recours à des périphrases ou à des termes vagues ; s'arrête au milieu des phrases parce qu'il ne trouve plus ses mots) ou se repérer dans le temps ou dans l'espace (commet des erreurs importantes sur les dates ; évoque des personnes décédées comme si elles étaient encore en vie ; donne le sentiment de se sentir perdu, de ne pas savoir où il se trouve).

Enfin, le notaire doit se montrer attentif si le client éprouve des difficultés à rester concentré sur la conversation (a une attention fluctuante, montre rapidement des signes de fatigue ; passe sans transition d'une idée à une autre), à identifier ou reconnaître les personnes (ne paraît pas reconnaître le notaire ou comprendre sa fonction ; ne semble pas bien savoir qui est la personne qui l'accompagne ; a du mal à identifier les personnes nommées dans l'acte ; commet des erreurs sur les noms ou les liens de parenté).

La brochure souligne qu'aucun de ces signes, considérés isolément, ne permet de conclure à une diminution des capacités intellectuelles du client. Ce n'est que lorsque plusieurs d'entre eux sont présents, et a fortiori s'ils paraissent d'apparition récente, qu'ils peuvent être l'indice de capacités cognitives réduites. Le notaire est ainsi invité à se méfier des apparences et à éviter les conclusions hâtives (p. 13). Concrètement, il est notamment souligné que de nombreuses personnes qui avancent en âge ont des problèmes visuels et auditifs qui peuvent, à tort, donner l'impression qu'elles ont des troubles cognitifs. Si le client porte des prothèses visuelles ou auditives, il faut s'assurer qu'il les porte le jour de l'entretien et qu'elles fonctionnent correctement. En outre, plusieurs facteurs peuvent temporairement réduire les capacités cognitives (fatigue, stress, dépression, maladie somatique, dénutrition, prise de médicaments). Il est donc préférable de reporter l'entretien si la personne ne semble pas être au mieux de ses capacités ou paraît confuse ou désorientée car elle n'est pas dans son environnement de vie habituel (parce qu'elle est hospitalisée ou parce qu'elle vient d'entrer en maison de retraite).

Se méfier des stéréo types sur l'avancée en âge

« La vieillesse n'est pas toujours un naufrage »
. Comme le souligne la brochure, contrairement à une idée très répandue, l'avancée en âge n'implique pas nécessairement une diminution des facultés intellectuelles. Si certaines personnes développent en vieillissant des déficiences cognitives, de nombreuses personnes âgées conservent leurs capacités intellectuelles jusqu'à la fin de leur vie. Elles peuvent se fatiguer plus rapidement, traiter moins vite certaines informations, mais ces difficultés, normales avec l'âge, ne signifient pas qu'elles souffrent pour autant d'une altération de leurs facultés. Comme tous les citoyens, les personnes qui avancent en âge doivent donc être présumées compétentes jusqu'à preuve du contraire. Sur le plan des principes, il faut donc avoir à l'esprit que la mise en doute de la capacité d'une personne au seul motif qu'elle est âgée ou très âgée par exemple en lui demandant de produire un certificat médical pour prouver qu'elle est en possession de toutes ses facultés constitue une rupture d'égalité et une discrimination, car cela revient à la traiter différemment, du seul fait de son âge. Concrètement, il ne saurait donc être question pour le notaire de requérir l'avis d'un professionnel de santé chaque fois qu'il est en présence d'un client âgé, mais seulement quand ce dernier paraît en sus souffrir de troubles cognitifs. Toute autre solution serait du reste bien délicate à mettre en ?uvre car, à bien y penser, à partir de quel âge devrait-on considérer que l'avis médical doit être automatiquement recherché ? Ici, à l'évidence, tout est affaire de circonstances, l'état de vulnérabilité d'une personne pouvant certes être lié à son âge, mais aussi à de nombreux autres facteurs : son caractère, la présence de troubles de l'humeur (dépression, anxiété), un isolement social, des problèmes de santé, ou encore un handicap moteur ou sensoriel. Dès lors, on ne saurait ignorer les limites attachées à un raisonnement in abstracto s'agissant d'une problématique qui postule, au contraire, un regard « au cas par cas ». Qu'il soit toutefois entendu, dans un souci de réalisme, que dans les faits le respect de ces principes n'exclut nullement, bien au contraire, une vigilance encore plus acérée de la part du notaire. En somme, si le client âgé doit être traité comme n'importe quel client, c'est avec le respect et les précautions précisément liés à son âge.

- L'ampleur des troubles cognitifs. - Une fois repérée la présence de troubles cognitifs, il convient ensuite de s'interroger sur les conséquences de ceux-ci : ont-ils pour effet d'altérer ou d'abolir la capacité du client à effectuer l'acte de manière éclairée ? Selon la brochure, il convient d'avoir à l'esprit, d'une part, que la présence de troubles cognitifs, ou d'un diagnostic de maladie d'Alzheimer, ne permet pas de conclure à l'incapacité d'une personne à effectuer un acte notarié et, d'autre part, qu'il n'existe pas actuellement de test simple permettant de répondre avec certitude à cette question (p. 14).

Dans son appréciation, le notaire doit garder à l'esprit qu'il est rare que les décisions prises par ses clients soient parfaitement rationnelles et qu'il y entre souvent une part d'affectif. Plus généralement, il doit avoir conscience que ce qu'il convient d'apprécier, c'est la capacité du client à prendre une disposition, et non la disposition en elle-même, qui dépend des valeurs et des préférences personnelles du client. Concrètement, il convient de distinguer selon que la disposition est cohérente ou non avec les souhaits antérieurement exprimés par le client (p. 15). Bien évidemment, une attention toute particulière doit être également portée à la situation, lorsque les montants en jeu sont très importants ou si le contexte familial est complexe.

Ce qu'il faut retenir de la détection des troubles cognitifs

Il convient d'avoir à l'esprit que :

Par ailleurs, si des difficultés semblent présentes, il convient, d'une part, de s'assurer qu'elles ne sont pas liées à des troubles visuels ou auditifs, à une maladie somatique, à un traitement médicamenteux ou à un contexte de crise (hospitalisation, dépression, deuil, entrée en institution?) et, d'autre part, de tenir compte de ces difficultés dans la façon de mener l'entretien et de communiquer avec la personne.

L'aptitude à effectuer un acte de manière libre

- La détection d'une influence abusive. - Être capable de prendre une disposition de manière éclairée n'immunise pas contre l'influence abusive. Une personne peut avoir les capacités requises pour prendre une disposition, mais être sous l'emprise d'un tiers qui la manipule ou lui impose sa volonté. À l'évidence, les personnes en situation de handicap cognitif sont particulièrement vulnérables à l'influence abusive : parce qu'elles risquent de ne pas percevoir que l'on cherche à les tromper ou les manipuler ; et parce que, ayant besoin de l'aide de tiers dans de nombreux aspects de leur vie, elles peuvent avoir du mal à résister aux sollicitations et aux pressions. Avant de recevoir un acte, le notaire ne doit donc pas seulement s'assurer que la disposition est prise de manière éclairée, il doit également vérifier si la disposition est prise librement, si elle reflète bien la volonté propre du client, ou si celui-ci est victime d'une subversion de sa volonté.

La détection d'une influence abusive, peut-être davantage encore que celle des troubles cognitifs, est source de difficultés pour les notaires. Tout d'abord, les auteurs d'une influence abusive font souvent preuve de beaucoup de prudence : ils n'agissent pas au grand jour, opèrent en l'absence de témoins et font en sorte que les pressions et les manipulations qu'ils exercent soient discrètes et difficiles à prouver . Ensuite, les victimes d'une influence abusive s'en plaignent rarement, soit parce qu'elles n'ont pas conscience d'être manipulées, soit parce qu'elles craignent des représailles, soit encore parce que - comme beaucoup de victimes de maltraitance - elles ont honte de la situation. Enfin, il est parfois délicat de distinguer l'influence abusive d'autres phénomènes : favoritisme à l'égard de certains enfants ; volonté de témoigner de l'affection à un tiers qui est devenu pour la personne un substitut de famille ; souhait de récompenser pour son dévouement un membre de la famille qui est plus présent que d'autres ; obéissance à un tiers qui représente pour la personne une figure d'autorité.

- Les signes révélateurs d'une influence abusive. - Selon la brochure, pour déceler l'existence d'une influence abusive, le notaire doit être attentif à certains signaux d'alerte :

le client n'est pas connu du notaire ;
le bénéficiaire de la disposition a activement participé aux démarches pour voir le notaire ; ce n'est pas le client qui a pris rendez-vous ;
un tiers a accompagné le client à l'office, il veut absolument assister à l'entretien, prend la parole en premier ou donne l'impression de surveiller ce que dit le client ;
le client manifeste peu d'intérêt pour l'entretien, ne prend pas vraiment part à la discussion ; il semble craindre de s'exprimer, paraît anxieux, hésitant, peu sûr de lui, ou au contraire semble pressé d'en finir et veut tout régler rapidement, sans discuter ;
le client modifie substantiellement ses dispositions, sans raison apparente, ou prend des dispositions qui paraissent étonnantes au regard de ses valeurs et préférences passées ;
des bénéficiaires inattendus apparaissent ou des bénéficiaires « naturels » reçoivent beaucoup moins que l'on ne pourrait attendre.

En outre, le notaire doit redoubler de vigilance si des éléments sont susceptibles de créer une vulnérabilité accrue à l'influence abusive :

le client a déjà été victime d'actes de maltraitance (physique, psychologique, financière) ou de négligence ;
il a besoin d'aide pour de nombreux actes de sa vie quotidienne (faire ses courses, se nourrir, s'habiller) ou pour continuer de vivre à son domicile ;
il reçoit peu de visites ou a peu de contacts avec les personnes qui pourraient le conseiller parce qu'il a des difficultés pour se déplacer, ou parce que ses proches habitent loin ou sont décédés ;
il a récemment rompu ses liens avec ceux qui avaient autrefois sa confiance ou place une grande confiance dans une personne rencontrée depuis peu ;
il est fatigué, déprimé, ou paraît confus et désorienté parce qu'il n'est pas dans son environnement de vie habituel ou parce qu'il a des problèmes de santé importants ;
des changements significatifs sont intervenus dans sa vie (décès d'un proche qui jouait un grand rôle auprès de lui) ou des tensions sont apparues dans sa famille (compétition entre ses enfants pour savoir qui est le plus aidant ou le plus aimant).

Aucun de ces éléments pris isolément ne permet de conclure que le client est victime d'une influence abusive. En revanche, si plusieurs de ces éléments sont présents, le notaire a intérêt à s'assurer que son client comprend ce qui se passe, qu'il a la maîtrise des décisions prises et qu'il n'a pas modifié l'appréciation qu'il avait de ses proches du fait d'influences externes.

Comment établir que la disposition est prise librement ?

La règle d'or, pour minimiser les risques d'influence abusive, consiste pour le notaire à recevoir son client seul, au moins pendant un moment, même si celui-ci vient accompagné à l'office. Lorsque les souhaits du client ont été initialement relayés par un tiers, ceux-ci devraient ainsi toujours être confirmés par le client lui-même, au cours d'un entretien en privé. Ce n'est qu'en s'entretenant seul à seul avec son client que le notaire pourra apprécier au plus juste ses capacités et vérifier qu'il ne fait pas l'objet de pressions ou d'une manipulation.

Partant, quand un tiers a accompagné le client à l'office, le notaire devrait expliquer pourquoi il souhaite s'entretenir seul pendant un moment avec son client. Ces explications devraient tenir compte de l'anxiété que cette demande risque de susciter chez le client, qui peut se sentir rassuré par la présence d'un proche, et de la surprise qu'elle risque d'occasionner chez la personne qui l'accompagne. Le notaire doit expliquer au client et à son accompagnant qu'ils ne doivent pas s'inquiéter ou se sentir offensés par cette demande, qui est dans leur intérêt, surtout si l'accompagnant est l'un des bénéficiaires de la disposition, ou s'il est très impliqué auprès du client.

Une autre précaution utile consiste à ne pas se contenter d'un entretien unique, mais à revoir le client quelques jours ou semaines plus tard, pour confirmer sa volonté de prendre la disposition envisagée. Le notaire aura alors parfois intérêt à se rendre au domicile du client pour le voir dans son environnement de vie, se faire une idée plus précise de la situation et « sentir » comment les choses se passent au quotidien. Dans certains cas, une visite impromptue peut être plus éclairante.