Les valeurs mobilières, mode d'expression sans limites de l'ingénierie notariale

Les valeurs mobilières sont les droits sociaux émis par les sociétés par actions (SA, SAS, SCA, SE). Face à un besoin de personnalisation des droits et obligations supportés par ces valeurs mobilières, le juriste disposera d'une liberté de choix (Sous-section I) pour déterminer si les actions dites « ordinaires » seront suffisantes (Sous-section II), ou s'il faut recourir aux actions de préférence (Sous-section III).

Une dualité de choix

– Une liberté sans limites de nature et de droits des actions. – Aux termes des dispositions de l'article L. 228-1 du Code de commerce, les valeurs mobilières sont des titres financiers émis par les sociétés par actions. Au sein de ceux-ci figurent les titres de capital, qui « comprennent les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote », régis par les dispositions de l'article L. 212-1-A du Code monétaire et financier.

Le titre de capital par excellence est l'action qui est le titre financier représentatif d'une quote-part de capital de la société. Cette action peut être qualifiée d'« ordinaire ». Dans cette circonstance, elle confère à son détenteur une quote-part de droits politiques et financiers proportionnelle à sa détention en capital… si la société n'a émis que des actions ordinaires !

L'article L. 228-11 du Code de commerce prévoit que peuvent être créées des actions de préférence (ADP), autrefois appelées « actions de priorité », « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». À la lecture de ces dispositions, force est de constater que le champ des possibles est illimité. La procédure d'émission d'ADP présente cependant certaines spécificités que nous allons aborder ci-dessous.

Cette liberté se confrontera cependant de plein fouet à la prohibition des clauses léonines qui limiteront, utilement ou pas, les caractéristiques possibles des ADP. Sur les droits financiers qui restent limités par les dispositions de l'article 1844-1 du Code civil. Sur les droits politiques, qui réservent en tout état de cause à celui qui dispose du titre d'associé, le droit de participer aux décisions collectives. Les ADP illustrent ainsi le débat, éternel, de la primauté d'un des droits, général et spécial, sur l'autre.

Des actions pas si ordinaires que cela

– Rattacher les droits politiques à l'identité de l'associé, une stratégie efficace. – Sur le plan des droits politiques, nous serons amenés à opérer une distinction particulière concernant les SAS. Les droits politiques concernent principalement l'exercice des droits de vote (droit de vote simple, multiple, etc.).

Mais les droits politiques ne concernent pas seulement les droits de vote en tant que tels, car il peut aussi s'agir de droits politiques « fractionnés » :

de siéger au sein d'un organe de gouvernance particulier, de nommer un membre d'un organe de gouvernance ;
de prendre une décision sur une série de sujets ou sur un sujet précis (nomination, rémunération, opérations juridiques ou financières) ;
ou de disposer d'un droit de veto pour toutes ou certaines décisions.

Un sujet fondamental sera de savoir s'il s'agit de droits politiques attachés à l'action qui est émise par la société, ou de droits politiques attachés au détenteur de cette action. L'article L. 227-9 du Code de commerce prévoit que les statuts organisent librement des conditions d'adoption des décisions collectives.

Cette possibilité est très singulière dans la mesure où le droit de vote apparaît comme un « droit fondamental » de l'associé, et il n'existe que très peu de situations dans lesquelles il peut être autant aménagé.

En réalité, il faut souligner que le droit fondamental de l'associé est précisément de pouvoir « participer » aux décisions collectives, c'est-à-dire a minima, y être convoqué et pouvoir être présent et s'exprimer, quand bien même il ne disposerait pas de droit de vote pour une quelconque des résolutions soumises au vote.

À l'exception de la suppression totale des droits de vote qui, par l'effet des dispositions générales de l'article 1844 du Code civil, ne pourrait être mise en œuvre que dans le cadre des dispositions spéciales relatives aux ADP, les statuts de la SAS peuvent, selon une doctrine autorisée, et renforcée par les présentes, librement prévoir des aménagements conventionnels des conditions d'adoption des décisions collectives.

Cette liberté statutaire permet la mise en œuvre de droits politiques différenciés parmi les actions ordinaires émises par la SAS sans création ni procédure spécifique d'émission d'ADP. Dès lors que l'objet réside exclusivement dans des droits de nature politique, et que ces derniers ne sont pas l'attribut de l'action mais du détenteur de cette dernière, l'ADP n'est ni obligatoire ni souhaitable.

Les actions ordinaires de SAS offre un spectre de possibilités déjà très large

La liberté totale d'aménagement des décisions collectives des SAS permettra d'octroyer statutairement à des associés des droits politiques différents, sans recours à la création et la procédure d'émission d'actions de préférence.

L'action de préférence, loin de sa supposée complexité

– Le cadre. – Très prisées des investisseurs financiers, les actions de préférence, prévues par les articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce, désignent une catégorie d'actions offrant à leurs détenteurs des prérogatives distinctes de celles associées aux actions ordinaires. Ces actions peuvent jouir de tout type d'avantages : pécuniaires, politiques, d'information. Elles peuvent être temporaires ou permanentes, liées ou non à la qualité de leur détenteur.

– Rattacher des droits politiques ou financiers à l'action émise, c'est concevoir une stratégie capitalistique. – Dans l'hypothèse où un droit particulier « supra-politique » sera encapsulé dans une action émise par la société, sans dépendance de l'identité de l'associé qui en est le détenteur, l'action en question sera véritablement qualifiée d'action de préférence (ADP).

La première conséquence, logique, est que les droits spéciaux attachés à l'action seront également transmis, avec elle, dans l'hypothèse où le souscripteur la cède. C'est une conséquence qui doit faire l'objet d'un haut niveau d'anticipation puisqu'elle pourrait avoir pour effet de déstabiliser totalement les équilibres financiers ou politiques entre associés.

Par exemple, un associé pourrait devenir majoritaire grâce à l'achat d'une seule ADP à droits de vote multiple, alors qu'il serait resté minoritaire si cette action acquise n'était qu'ordinaire.

La seconde conséquence est l'instauration, dans cette circonstance, d'une procédure légale spécifique, puisque les détenteurs, multiples ou successifs d'ADP ne seront plus identifiés directement dans les statuts, à l'instar de ceux visés ci-dessus, détenteurs de droits politiques attachés à leur identité.

– Des droits et obligations qui permettent une ingénierie sans limites. – Les ADP constituent véritablement un terreau idéal à l'expression de l'ingénierie. Elles peuvent être assorties d'un nombre illimité de droits ou obligations, de sorte qu'il serait illusoire de vouloir tous les inventorier.

Afin tout de même d'exposer génériquement les possibilités ouvertes au notaire pour conseiller au mieux la société émettrice, ses associés et investisseurs, il sera possible de catégoriser ces particularités, qui relèvent usuellement d'un pacte d'associés et qui présentent de facto un niveau d'exécution notoirement supérieure.

– Des droits politiques quasi entièrement paramétrables. – Toute la palette évoquée ci-dessus pourra bien entendu être mise en œuvre. Les ADP pourront conférer des droits de vote multiples, des droits de vote « fractionnés » visant certaines décisions. Au surplus, les ADP pourront avoir pour conséquence de supprimer purement et simplement le droit de vote attaché à une action, à la différence des actions ordinaires. Cependant, l'article L. 228-11 du Code de commerce prévoit la limite suivante : « Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social ». En outre, cette suppression de droit de vote ne peut priver l'associé de son droit à participer aux décisions tel que rappelé ci-dessus.

Il pourra aussi s'agir de droits, toujours non pécuniaires, mais que l'on peut qualifier d'« extrapolitiques » :

information renforcée au-delà de la documentation délivrée au stade des décisions collectives ;
droit de déclencher un audit de la société ;
droit spécifique concernant la gouvernance : en être partie prenante, disposer de la faculté de procéder – ou de s'opposer – à la nomination d'un dirigeant ou d'un membre d'un organe de gouvernance ;
droit à autoriser – ou de veto – pour certaines décisions excédant les pouvoirs statutaires du mandataire social ;
participation / autorisation ou blocage d'une opération qui ne serait pas du ressort des décisions collectives des associés.

Nous rappellerons toutefois quelques points d'attention à garder en mémoire lors de la phase de conseils aux associés et investisseurs sur la stratégie d'émission à mettre en place :

il semble tout à fait possible de supprimer totalement le droit aux dividendes aux titulaires d'ADP. Pour autant, il ne paraît pas concevable de réduire à néant les droitsfinanciers d'un associé, fût-il titulaire d'ADP, sur la base des dispositions rappelées ci-dessus portant prohibition des clauses léonines.L'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) a récemment admis que les ADP ne donnent pas droit à la distribution de dividendes au cours de la vie sociale, « mais seulement au partage du boni de liquidation au terme de la société ». La question sous-jacente sera celle du solde du boni de liquidation car si la société a procédé, par exemple, à une importante réduction de son capital, le boni pourrait avoir été amputé d'une grande partie de son montant ;
l'article L. 232-15 du Code de commerce proscrit la stipulation d'un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés. Cet article empêche donc la société de verser une rémunération fixe à ses associés, sans constatation de la présence d'un résultat et de la distribution de celui-ci.Cependant, rien n'interdit que des associés, dans le cadre d'un accord extrastatutaire, puissent s'engager à de tels versements envers d'autres. Cela aboutit à un résultat assez similaire, à l'exception de la qualification du versement qui, dans ce second cas, peut être considéré comme indemnitaire du fait de la non-distribution par la société ;
l'article L. 228-18 du Code de commerce permet aux détenteurs d'ADP de se voir verser un dividende en titres de capital. Ce versement peut avoir lieu au moyen d'actions ordinaires ou au moyen d'ADP, dans l'hypothèse où la société disposerait de ses propres titres en autodétention. Cette faculté présente un grand intérêt pour les associés dans la mesure où elle évite une sortie de trésorerie trop importante pour la société distributrice.Cependant, elle génère mécaniquement une dilution, car jusqu'alors la société bénéficiait des droits attachés aux actions. Postérieurement à leur attribution sous forme de dividendes, ces droits seront exercés par les associés bénéficiaires de la distribution ;
l'article L. 228-13 du Code de commerce prévoit que « les droits particuliers [attachés aux ADP] peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice, ou dans la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ». Cette possibilité permet alors de conférer des droits pécuniaires et non pécuniaires aux titulaires d'ADP, et de voir exercer ces derniers dans une autre société que l'émettrice desdites ADP.

– Des droits financiers totalement libres. – À l'instar des droits financiers particuliers que nous avons décrits ci-dessus concernant les parts sociales, les ADP pourront prévoir une multitude de dispositions (partage inégal des dividendes, dividendes préciputaires ou progressifs avec seuils de déclenchement, modulation du droit aux bénéfices en fonction de paramètres intrinsèques à l'exploitation, etc.).

– L'ADP, reflet d'une autre société, l'action « traçante ». – Sur le plan des droits pécuniaires, il s'agit tout particulièrement des actions dites « traçantes », ou « reflet », qui permettent à l'associé d'être directement intéressé aux résultats et aux dividendes servis par une filiale du groupe de sociétés, ou de la société tête de groupe (holding) s'il est associé d'une filiale émettrice de l'ADP. Les droits non pécuniaires peuvent consister à intervenir dans la gouvernance d'une filiale, ou du holding, en conférant des droitsd'information ou des droits sur ses organes de gouvernance (y siéger, désigner un de ses membres, contrôler leurs décisions), tels que rappelés ci-dessus.

Le concept d'actions « traçantes » est apparu en 1984 à l'occasion de la prise de contrôle de la société Electronic Data Services par General Motors. La mise en place de telles actions permettait au cédant de s'assurer un paiement indexé sur les performances futures de la société. L'originalité de ces titres résidait dans la détermination de l'assiette du dividende. En effet, les droits financiers auxquels les actions « traçantes » donnaient accès reflétaient uniquement les performances financières d'une unité spécifique de la société cédée et non, comme il est d'usage, les performances financières globales de la société cible.

Malgré cela, les actions « traçantes » n'ont jamais connu un véritable développement en droit français.

– L'ADP, support d'obligations particulières. – Au-delà des droits « classiques » exposés ci-dessus, les actions de préférence vont pouvoir subir des obligations particulières, ou être exonérées de celles-ci. Ces obligations peuvent être de natures très différentes : clause d'agrément, droit de préférence, inaliénabilité, exclusion, sortie conjointe ou forcée.

Ces dispositions seront détaillées ci-dessous. Mais le lecteur comprendra immédiatement qu'à partir de l'instant où ce type de dispositions, restrictives du libre exercice du droit de propriété, peuvent s'appliquer à une catégorie spécifique de titres, l'utilité, purement juridique, de conclure un pacte d'associés peut largement décroître.

– Une possibilité de conversion, à titre de récompense ou de sanction. – Les actions ordinaires peuvent faire l'objet d'une conversion en ADP. Les ADP peuvent être converties en actions ordinaires, ou en ADP d'une autre catégorie.

La conversion va aboutir à modifier profondément non seulement les capacités du titulaire à intervenir dans la vie sociale, ou à percevoir les fruits ou la valeur de ses titres, mais aussi à perturber totalement l'équilibre financier et politique entre associés. À ces titres, il peut autant s'agir d'une récompense que d'une sanction pour l'associé concerné… ou les autres : la « préférence » de l'ADP n'est pas toujours celle de son titulaire !

Cette mutabilité des droits, voire de la nature même des actions, doit évidemment être strictement encadrée. Les statuts de la société, ou les dispositions d'émission s'il s'agit d'ADP, devront précisément définir à – et dans – quelles conditions cette conversion (automatique, ou résultant d'un acte volontaire ou d'une lacune de l'associé) pourra intervenir.

Pour illustrer ce propos, il est possible d'imaginer les situations suivantes :

un dirigeant titulaire d'ADP à dividende préciputaire, dont le mandat s'achève, et qui voit ses ADP converties en actions ordinaires ;
un investisseur titulaire d'ADP à droit de vote multiple lui donnant une minorité de blocage, qui sont converties en actions ordinaires s'il ne souscrit pas à des augmentations de capital futures ;
un actionnaire minoritaire qui dispose d'actions ordinaires, lesquelles sont converties en ADP, s'il dépasse un certain seuil de participation qui lui conférerait un droit de veto, en vue de plafonner ses droits de vote en deçà du droit de veto ;
un cadre qui dispose d'ADP l'intéressant au résultat du holding tant qu'il siège à la gouvernance de celui-ci, et qui sont converties en actions ordinaires s'il quitte ce siège.

– Une procédure d'émission d'ADP étroitement surveillée. – Eu égard aux conséquences colossales que peuvent revêtir les droits attachés aux ADP, sur la société émettrice comme ses filiales ou son holding, que cela soit sur le plan pécuniaire ou non, la procédure d'émission va être particulièrement encadrée. Cet encadrement a naturellement pour objectif d'informer et de préserver les droits des autres titulaires d'actions (ordinaires ou ADP) face à l'arrivée de ces nouvelles actions ou actionnaires titulaires de droits différents.

Les ADP peuvent être émises lors de la création de la société comme à l'occasion d'une augmentation de capital, ou par conversion d'actions ordinaires en ADP. En outre, en cas d'émission d'ADP qui aurait pour conséquence de modifier les droits attachés à une catégorie d'actions, une décision collective des porteurs d'ADP sera nécessaire puisque l'existence ou la consistance de leurs droits pourrait être largement atteinte pour cette nouvelle émission.

Selon la doctrine, lorsque l'émission d'ADP est réservée à une ou plusieurs personnes nommément désignées, celle-ci suivra non pas la réglementation relative aux émissions d'ADP, mais celle relative aux avantages particuliers qui est sensiblement différente. La chronologie des contraintes juridiques pourra aussi être différente s'il s'agit d'une catégorie de personnes identifiée précisément par la décision collective des associés.

Lorsque la société émet des ADP lors de sa création, ou si elle n'est pas dotée de commissaires aux comptes, un commissaire doit être nommé à l'unanimité (des fondateurs ou des associés, ou par ordonnance du tribunal de commerce). Le commissaire établira un rapport en vue de décrire et apprécier « chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission ». Dans l'hypothèse où la société, en cours de vie sociale, est dotée de commissaires aux comptes, ces derniers devront donner leur avis sur l'émission proposée, et, surtout, sur l'incidence de l'émission sur les actions déjà émises.

Au surplus, le mandataire social devra également établir un rapport détaillé sur cette même incidence, sur les motifs présidant l'émission, l'identité des souscripteurs s'il y a lieu, l'incidence sur la quote-part des capitaux propres, les motifs de l'éventuelle suppression du droit préférentiel de souscription.

Une fois établis ces rapports, la décision d'émission relèvera d'une décision collective des associés, aux conditions prévues par les statuts. Cette décision pourra être soit d'acter l'augmentation de capital et l'émission d'ADP, soit de déléguer la fixation des modalités à un organe de gouvernance, soit de déléguer la décision d'augmentation de capital à un organe de gouvernance.

– L'avantage particulier, à la croisée du titre et de son détenteur. – En l'absence de définition légale, l'avantage particulier est la stipulation en vertu de laquelle une société de capitaux accorde à certains actionnaires ou tiers, au détriment des autres actionnaires, des avantages ou bénéfices, soit pour les rémunérer de services qu'ils ont rendus lors de la constitution de la société, soit de services qu'ils peuvent être amenés à rendre en cours de vie sociale. Il se caractérise par son intuitu personae dans la mesure où son bénéficiaire doit être nommé ou suffisamment individualisé par les statuts et en cas de cession de ses titres, l'avantage particulier disparaît. On considère que ces avantages particuliers peuvent être attribués, dans une société de capitaux, y compris une société par actions simplifiée (SAS), indifféremment à un actionnaire ou à un tiers.

Ce qui distingue fondamentalement les avantages particuliers des actions de préférence, c'est que les premiers sont consentis à une personne, alors que les secondes sont attribuées à un titre de société.

S'il s'agit d'un actionnaire, il pourra se voir reconnaître tout droit ou prérogative, toute faveur pécuniaire ou autre ayant pour effet de rompre l'égalité entre associés au profit de l'un ou de certains d'entre eux.

Lorsqu'il s'agit d'un non-actionnaire, ce pourrait être une stipulation relative à une rémunération qui n'est pas justifiée par un travail accompli pour le compte de la société.

La notion d'avantage particulier trouve donc à s'appliquer essentiellement en matière pécuniaire de façon à pouvoir l'évaluer. Sur ce fondement, certains auteurs estiment que l'attribution d'une prérogative politique ne relève pas du champ d'application des avantages particuliers.

Les articles précités définissent la procédure applicable en cas d'octroi d'avantages particuliers. Selon l'article L. 228-15 du Code de commerce, l'émission d'actions de préférence doit être réalisée selon la procédure d'approbation des avantages particuliers.

Un commissaire aux avantages particuliers, désigné à l'unanimité des associés, rédige un rapport concernant la valeur des avantages particuliers qui est déposé au siège social de la société huit jours avant la date de l'assemblée générale extraordinaire devant se prononcer sur la création des avantages particuliers.