La désignation du tuteur

La désignation du tuteur

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020
L'article 390, alinéa 1 du Code civil dispose que : « La tutelle s'ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l'exercice de l'autorité parentale ». Rappelons qu'est privé de l'exercice de l'autorité parentale le père ou la mère qui est hors d'état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause 0012.
Lorsque le décès ou l'incapacité des deux parents survient, la tutelle, organisation de protection de l'enfant, s'ouvre. La tutelle est une charge publique 0013 et l'État organise et met en ?uvre cette protection.
Les parents peuvent cependant intervenir à titre préventif dans l'organisation de la tutelle de leur(s) enfant(s) en désignant eux-mêmes le tuteur 0014. L'article 403, alinéa 1 du Code civil dispose que : « Le droit individuel de choisir un tuteur, qu'il soit ou non parent du mineur, n'appartient qu'au dernier vivant des père et mère s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale ». Il convient de préciser le régime juridique de cette tutelle dite « testamentaire » en tentant de mettre en évidence ses avantages pratiques et ses écueils.
Le titulaire du droit de désigner un tuteur
Le droit de désigner un tuteur n'appartient pas à tout parent 0015. Le droit individuel de choisir un tuteur n'appartient qu'au dernier des parents de l'enfant s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale.
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Les modalités de désignation du tuteur
- L'inefficacité d'autres formes de désignation. - Les formes de désignation prévues par la loi, soit par testament, soit par déclaration spéciale, sont exclusives. Si la désignation du tuteur est faite sous une forme autre, elle est nulle. Il a ainsi été jugé que la désignation du tuteur par un écrit qui ne constitue pas un testament valable est inefficace 0020.
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Le choix du tuteur
- La désignation d'un tuteur résidant à l'étranger. - A priori, rien n'empêche la désignation d'un tuteur résidant à l'étranger 0025. Elle demeure licite et elle s'impose au conseil de famille à moins que l'intérêt du mineur commande de l'écarter.
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Les effets de la désignation du tuteur testamentaire

Précaution pratique

Même si le décès du parent survivant entraîne la prise d'effet immédiate et effective du tuteur, à titre de précaution pratique il est recommandé d'attendre la réunion du premier conseil de famille pour s'assurer de la validation des pouvoirs du nouveau représentant du mineur. En effet, l'acte de désignation que le notaire détient peut avoir fait l'objet d'une révocation inconnue du notaire. Par ailleurs, le conseil de famille peut considérer cette désignation non conforme à l'intérêt de l'enfant et nommer une autre personne. Le notaire doit donc vérifier les pouvoirs de ce tuteur testamentaire avant de régulariser des actes pour le compte du mineur.
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Les missions du tuteur testamentaire

Modèle de désignation d'un tuteur par testament

« Je soussigné(e) <em>[identification du testateur : prénom, nom, date et lieu de naissance, adresse]</em>, établis mon testament ainsi qu'il suit.

Pour le cas où je survivrais à M. <em>[identification de l'autre parent : prénom, nom, date et lieu de naissance]</em> mais viendrais à décéder avant la majorité ou l'émancipation de mon fils / ma fille mineur(e) <em>[prénom]</em>
<em>[nom]</em>, né(e) à ? le ? issu(e) de mon union avec M. <em>[identification de l'autre parent]</em> et sur la personne de laquelle je suis investi(e) de l'autorité parentale, je désigne pour exercer les fonctions de tuteur de mon fils / ma fille susnommé(e), ainsi que la faculté m'en est donnée par l'article 403 du Code civil M. <em>[identification du tuteur : prénom, nom, date et lieu de naissance, adresse]</em>.

En cas de prédécès de cette personne, de refus ou d'incapacité d'exercer cette fonction de tuteur, je désigne M. <em>[identification du tuteur suppléant]</em>.

Cette désignation de tuteur serait également valable si je décédais en même temps que M. <em>[identification de l'autre parent]</em>.

Fait à ?, le ? »

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