Les techniques contractuelles

– Bail commercial. – L'exploitation professionnelle d'une énergie renouvelable est possible dans le cadre d'un bail commercial. Le bail commercial s'applique en effet aux immeubles dans lesquels un fonds appartenant à un commerçant est exploité (C. com., art. L. 145-1). Or, la transformation d'énergie, spécialement la production d'électricité à partir de panneaux photovoltaïques, est en principe un acte de commerce ^{1499635218898}. Cette production est en effet assimilée à une activité de manufacture parmi la liste des actes de commerce prévue à l'article L. 110-1 du Code de commerce. La personne produisant de l'énergie à titre habituel bénéficie ainsi de la qualité de commerçant (C. com., art. L. 121-1). Pour autant, le bail consenti à un tel professionnel ne relève pas nécessairement du statut d'ordre public des baux commerciaux ^{1499635255362}. En effet, le bail commercial s'applique à un terrain nu, à condition que des « constructions à usage commercial, industriel ou artisanal » y soient édifiées avant ou après le bail avec le consentement du bailleur (C. com., art. L. 145-1, I, 2°). Or, la jurisprudence entend le terme « construction » au sens de ce texte comme un « local » où est exercée une activité ^{1499635288094}. Il est donc douteux que la location d'un terrain en vue d'y installer un parc d'éoliennes ou une ferme photovoltaïque relève de ce texte. Par comparaison, des locations pour l'implantation de pylônes de téléski ^{1499635302275}ou d'antennes-relais ^{1499635318893}ne sont pas considérées comme des baux commerciaux. Le bail commercial concerne en effet la location de « locaux » (C. com., art. L. 145-1, I, 1°). La condition n'est pas davantage remplie pour les installations intégrées en surface des bâtiments telles que les panneaux photovoltaïques sur la toiture d'un immeuble ^{1499635339448}.

– Préférence pour les baux conférant un droit réel. – Il est toujours possible de conclure un bail selon le droit commun du Code civil, dont les dispositions ne sont que supplétives, particulièrement quant à la durée ou les obligations respectives du bailleur ou du preneur. Mais ces baux présentent l'inconvénient de ne conférer que des droits personnels. Ils ne peuvent être l'objet de sûretés immobilières, comme les baux à long terme les plus usités dans la pratique des énergies renouvelables : bail à construction et emphytéose.

– Bail à construction. – Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier pouvant être hypothéqué, à l'instar des constructions édifiées sur le terrain loué (CCH, art. L. 251-3). Ce contrat a l'avantage de fournir une grande stabilité à l'exploitant, étant conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, sans possibilité de tacite reconduction (CCH, art. L. 251-1). Cette durée peut toutefois être une contrainte pour le preneur devant être certain de la pérennité de son activité. Dans le cadre de ce bail, le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain loué et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail (CCH, art. L. 251-1). Le sort des constructions en fin de bail fait l'objet de stipulations entre les parties (CCH, art. L. 251-2) : accession au bailleur, propriété du seul preneur, démantèlement. Ce cadre en fait ainsi un contrat privilégié pour les parcs d'éoliennes ou les fermes photovoltaïques ^{1499635406973}. Il est en revanche inadapté pour une simple location de toit en vue d'y implanter des panneaux photovoltaïques. En effet, on peut douter que la simple pose de panneaux solaires sur un bâtiment existant satisfasse l'obligation de construire dont est débiteur le preneur ^{1499635421584}.

– Bail emphytéotique. – L'emphytéose présente de nombreuses similitudes avec le bail à construction : droit réel immobilier susceptible d'hypothèque, durée de dix-huit à quatre-vingt-dix-neuf ans (C. rur. pêche marit., art. L. 451-1). Le preneur profite également de l'accession pendant la durée du contrat (C. rur. pêche marit., art. L. 451-10). Les clauses d'usage du contrat sont ainsi très similaires à celles du bail à construction énoncées ci-dessus. Néanmoins, l'emphytéose n'impose pas au preneur d'édifier une construction ^{1499636246016}. Cette souplesse accrue est souvent préférée par les exploitants d'énergies renouvelables. Au surplus, la jurisprudence considère qu'un bail emphytéotique ne peut pas comporter de clause limitant l'usage des biens par le preneur, interdisant ainsi au bailleur d'imposer une certaine destination aux lieux loués ^{1499636379686}. En fin de bail, les constructions deviennent en principe la propriété du bailleur (C. rur. pêche marit., art. L. 451-7). Cette règle n'étant pas d'ordre public, il est possible d'imposer à l'exploitant l'obligation de démanteler ses installations en fin de bail ^{1499636561227}. Seul le bailleur peut mettre fin au bail avant le terme en cas de non-paiement de la redevance, inexécution par le preneur de ses obligations, ou détériorations graves (C. rur. pêche marit., art. L. 451-5). En revanche, le preneur n'a pas la faculté de se libérer de la redevance, ni de se soustraire à l'exécution des conditions du bail emphytéotique en délaissant le fonds (C. rur. pêche marit., art. L. 451-6). En pratique, les exploitants souhaitent souvent insérer une clause de résiliation anticipée à leur profit en cas de perte de rentabilité du projet ^{1499726265474}. Le risque lié à l'application de cette clause est une requalification du bail emphytéotique en bail régi par le droit commun du Code civil, avec notamment la perte des sûretés immobilières, particulièrement si le jeu de la clause réduit la durée du bail à moins de dix-huit ans^{1499726282384}.