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PARTIE III – De la consolidation à la pérennisation et à la diversification : la transformation de la société
Titre 2 – La société, bien plus que le véhicule d’un projet professionnel ou patrimonial
Sous-titre 3 – Le fonds de pérennité

Chapitre II – Constitution et fonctionnement du fonds de pérennité

Section I – La constitution du fonds de pérennité

20708 – La création. – La constitution d’un fonds de pérennité prend la forme d’une entité dont les statuts vont déterminer notamment sa dénomination, sa durée, son objet social, son siège social et ses modalités de fonctionnement, ainsi que la composition, les conditions de nomination et de renouvellement du conseil d’administration et du comité de gestion.
Les statuts devront également définir les conditions de leurs modifications, sachant qu’une modification de l’objet social ne pourra être décidée qu’après deux délibérations du conseil d’administration, réunissant au moins les deux tiers des membres, prises à deux mois au moins et six mois au plus d’intervalle et à la majorité des deux tiers des membres.
La création d’un fonds de pérennité peut l’être à l’initiative d’une personne physique. Pour ce qui concerne la personne morale, l’article 177 de la loi Pacte laisse planer un doute qu’il serait souhaitable de lever à l’occasion d’une prochaine réforme868.
La création du fonds de pérennité sera ensuite déclarée en préfecture au moyen d’un formulaire dédié, accompagné des statuts et de l’indication des titres ou parts rendus inaliénables. Le fonds de pérennité jouira de la personnalité morale à compter de la date de publication de la déclaration au Journal officiel.
20709 – Sa dotation. – La dotation du fonds de pérennité est composée des titres ou parts apportés par le ou les fondateurs lors de sa constitution, ainsi que des biens et droits de toute nature. Il s’agit du seul moyen de doter ce fonds de pérennité dans la mesure où le législateur n’a pas ouvert la possibilité pour l’apporteur d’avoir une contrepartie. L’apport ne peut donc être qu’à titre gratuit.
20710 – La création par une personne morale. – Si l’on admet qu’une personne morale puisse constituer un fonds de pérennité, se pose la question de savoir dans quelle mesure une libéralité consentie à un fonds de pérennité est possible.
L’article 1832 du Code civil, qui indique qu’une société est constituée pour partager des bénéfices ou profiter de l’économie qui pourra en résulter, semble s’opposer à l’idée qu’une société puisse consentir une libéralité qui va l’amener directement à s’appauvrir. La conformité de la libéralité à l’intérêt social de la société semble parfois difficile à trouver. Or, si l’acte est contraire à l’intérêt social sur le plan juridique, cela entraîne un risque d’acte anormal de gestion, sans pour autant que la donation soit nulle869.
C’est ainsi que le rapport Rocher préconise de clarifier que la donation de titres à un fonds de pérennité par une personne morale est possible, et qu’elle est présumée faite en conformité avec son intérêt social, pour écarter toute incertitude sur le risque d’acte anormal de gestion sur le plan fiscal. Cela implique de repenser le rôle de la société en considérant qu’un acte d’appauvrissement ne serait pas contraire à son intérêt social.

Section II – Le fonctionnement du fonds de pérennité

20711 – Le fonctionnement. – La loi prévoit de façon impérative que le fonds de pérennité soit administré par un conseil d’administration comprenant au moins trois membres nommés, pour la première fois, par le fondateur.
Les statuts du fonds de pérennité devront définir les principes qui guideront la prise de décision du conseil d’administration, sachant que les pouvoirs de celui-ci sont définis par la loi. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du conseil d’administration sont inopposables aux tiers.
Il sera vivement conseillé au fondateur d’insérer dans les statuts du fonds de pérennité les principes qui devront guider les décisions du conseil d’administration.
Dans les rapports avec les tiers, le conseil d’administration engage le fonds de pérennité par les actes entrant dans son objet. Les actes réalisés en dehors de cet objet sont nuls, sans que cette nullité soit opposable aux tiers de bonne foi.
En parallèle du conseil d’administration, interviendra un comité de gestion composé d’au moins un membre du conseil d’administration et de deux personnes non membres de ce conseil, chargé du suivi permanent des participations du fonds et formulant des recommandations au conseil d’administration portant sur la gestion financière de la dotation, sur l’exercice des droits attachés aux titres ou parts détenus ainsi que sur les actions et les besoins financiers associés, permettant de contribuer à la pérennité économique de ces sociétés.
868) V. en ce sens le rapport Rocher, préc., p. 55.
869) L’article 1844-10 du Code civil dispose que : « La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent titre, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ».
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