20158 – Son cadre. – Issue de l’ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014, cette procédure a pour objectif de favoriser le rebond du débiteur.
PARTIE I – De la création au développement : la naissance de l’entreprise
Titre 2 – Les impacts sur la personne et sur le patrimoine du chef d’entreprise
Sous-titre 2 – Les préventions possibles
Chapitre III – Les procédures collectives
Section I – Le rétablissement professionnel
20159 – Les conditions. – La procédure de rétablissement personnel est destinée aux très petits entrepreneurs individuels dont l’actif ne dépasse pas 5 000 €. Par ailleurs, le débiteur ne doit pas avoir employé de salarié au cours des six derniers mois et il ne doit pas être engagé dans une procédure prud’homale.
20160 – Les effets. – Cette procédure de rétablissement n’emporte pas dessaisissement du débiteur ni interdiction de paiement.
Le jugement de clôture du rétablissement emporte effacement des dettes du débiteur à l’exception des créances des salariés et des créances alimentaires.
20161
Section II – Le mandat ad hoc
20162 – Le contexte. – Prévu par l’article L. 611-3 du Code de commerce, le mandataire ad hoc est nommé par le président du tribunal de commerce sur la requête du débiteur. À la différence du concordat amiable qui a lieu en dehors de tout cadre judiciaire, le mandataire ad hoc agit en vertu d’une nomination officielle par le tribunal, ce qui peut lui donner une légitimité supplémentaire à un moment où le débiteur est en difficulté avec ses créanciers.
20163 – La place du notaire. – Au même titre que pour le concordat amiable, le notaire peut être nommé mandataire ad hoc. Sa vision patrimoniale et transversale pourra être un atout pour le chef d’entreprise, qui pourra s’appuyer, par ailleurs, sur ses conseils habituels.
Section III – La conciliation207
20164 – Le cadre légal. – Instituée par la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, et modifiée par les ordonnances no 2014-326 du 12 mars 2014 et no 2021-1193 du 15 septembre 2021, la conciliation s’adresse aux entreprises et aux entrepreneurs individuels qui ne sont pas en cessation de paiement ou qui le sont depuis moins de quarante-cinq jours208.
20165 – La personne du conciliateur. – Le conciliateur est nommé par le président du tribunal de commerce, mais il peut être récusé par le débiteur, lequel peut faire une proposition qui ne liera pas le président du tribunal. L’objectif de cette procédure est d’éviter que le débiteur ne se voie imposer un conciliateur dont il n’aurait pas voulu. Le conciliateur doit présenter des garanties d’indépendance et sa rémunération est fixée par le président du tribunal.
De façon usuelle, le conciliateur est un mandataire judiciaire ou un administrateur judiciaire, mais rien n’empêche la nomination d’un autre professionnel. Le notaire peut donc être nommé conciliateur.
20166 – Sa mission. – Il a pour mission de faciliter la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers. Il peut, dans certaines circonstances, avoir pour mission de céder l’entreprise.
20167 – Les effets. – La mission de ce conciliateur est facilitée par des dispositions qui encouragent le dialogue entre le débiteur et ses créanciers. Ces derniers vont bénéficier d’un privilège spécial appelé new money, qui a pour effet de les faire bénéficier d’un rang favorable si ultérieurement une procédure collective est ouverte209.
En parallèle, si certains créanciers font obstruction à la conciliation, le président du tribunal de commerce pourra consentir des délais de grâce qui suspendront les poursuites210.
Depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021 précitée, l’entreprise peut solliciter des délais, avant toute mise en demeure ou poursuite, à l’égard d’un créancier qui n’a pas accepté la demande faite par le conciliateur de suspendre l’exigibilité de la créance. Dans ce cas, le juge peut reporter ou échelonner le règlement des créances non échues dans la limite de la durée de la mission du conciliateur.
20168 – Issue de la conciliation. – Si un contrat est conclu par le conciliateur, il va s’imposer à tous ceux qui l’ont accepté.
20169 – La valeur juridique. – Si l’accord de conciliation trouvé ne peut être ni constaté ni homologué par le tribunal de commerce, en pratique deux alternatives sont possibles.
En l’absence d’homologation, la loi prévoit que, par une décision du président du tribunal de commerce, rendue sur requête conjointe des parties et non susceptible de recours, la convention acquiert force exécutoire. C’est ce que l’on appelle « constater l’accord ». Si la procédure reste alors confidentielle, ce qui est son intérêt et ce qui est recherché par les parties, elle n’acquiert pas l’autorité de la chose jugée à l’égard des tiers. Il s’agit d’une réelle limite si ultérieurement une procédure collective devait être ouverte.
Si la convention était reçue par un notaire, et en l’absence d’homologation, nous pourrions nous passer de la requête conjointe auprès du tribunal et lui donner l’autorité de la chose jugée.
Suppression de la requête conjointe pour rendre exécutoire la conciliation reçue par acte authentique
Nous proposons que l’accord de conciliation reçu par acte authentique soit exécutoire de plein droit sans avoir recours à une requête conjointe pour le rendre exécutoire.
Si le débiteur décide de soumettre la convention à homologation, elle perd alors son caractère confidentiel mais acquiert l’autorité de la chose jugée. Si une procédure collective est ouverte par la suite, la date de cessation des paiements ne pourra remonter à la période antérieure à l’homologation211.
Enfin, l’homologation sera une condition nécessaire pour que le privilège de la conciliation soit accordé aux créanciers susceptibles d’en bénéficier.
Reçue par acte authentique, le notaire pourrait être en charge de la publicité nécessaire pour rendre opposable à tous cette conciliation212.
Pour la conciliation soumise à homologation, que celle-ci soit réalisée par le notaire en sa qualité d’officier public ministériel.
Nous proposons que la conciliation soumise à homologation soit reçue par un notaire de façon à la rendre exécutoire de plein droit sans avoir à faire appel au juge pour cela.
Section IV – La procédure de sauvegarde
20170 – Son cadre. – Issue de la loi du 26 juillet 2005, elle est réservée aux débiteurs qui justifient de difficultés insurmontables, sans être en cessation des paiements. C’est le chef d’entreprise qui prend l’initiative de la déclencher.
Modifiée depuis, la procédure de sauvegarde a connu plusieurs variantes avec notamment une sauvegarde financière qui ne concerne que les « créanciers financiers ».
Depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021, il n’existe plus que deux types de sauvegarde : la sauvegarde « classique » et la sauvegarde accélérée.
20171 – La procédure de sauvegarde accélérée. – Créée par la loi no 2010-1249 du 22 octobre 2010213 et aménagée par l’ordonnance du 15 septembre 2021, la principale condition pour bénéficier de cette procédure est d’être préalablement engagé dans une procédure de conciliation. En sus, le débiteur doit être en mesure de justifier avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise et susceptible de recueillir le soutien des créanciers.
20172 – Personnes pouvant seules ouvrir la procédure de sauvegarde. – Le Code de commerce214 indique que le débiteur215 a qualité pour demander une procédure de sauvegarde, sans autre précision particulière.
Les créanciers n’ont donc pas la possibilité, au nom de leur débiteur, d’ouvrir une procédure de sauvegarde, par application de l’article 1166 du Code civil, le ministère public non plus.
20173 – Postulat. – Pour déclencher une procédure de sauvegarde, l’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements.
20174 – Les effets. – L’ouverture d’une telle procédure interdit aux créanciers d’agir contre l’entreprise.
20175 – Les passerelles possibles. – Le législateur a prévu des passerelles entre les procédures contractuelles et les procédures collectives. C’est ainsi qu’une procédure de sauvegarde peut faire suite à une procédure de conciliation qui est en cours ou qui vient de s’achever216. De même, le tribunal de commerce peut orienter le chef d’entreprise vers une procédure de conciliation alors qu’il envisageait l’ouverture d’une sauvegarde217.
20176 – Le déroulement de la procédure. – Quatre points doivent retenir notre attention, à savoir la période d’observation (Sous-section I), la place du chef d’entreprise (Sous-section II), les règles pour sauvegarder le débiteur (Sous-section III), et enfin l’issue de la procédure de sauvegarde (Sous-section IV).
Sous-section I – La période d’observation
20177 Une période d’observation est ouverte par le tribunal de commerce, qui va permettre au débiteur et à l’administrateur judiciaire de vérifier s’il y a des chances sérieuses que l’entreprise soit sauvegardée.
La période d’observation est de six mois, pouvant être renouvelée une fois par décision motivée du tribunal. Elle peut également prendre fin par anticipation.
À l’issue de la période d’observation, un plan de sauvegarde est normalement adopté.
Sous-section II – La place du chef d’entreprise
20178 – Place du chef d’entreprise. – Pendant cette période, le dirigeant reste à la tête de l’entreprise et continue à la gérer avec les mêmes pouvoirs que ceux antérieurs à l’ouverture de la procédure de sauvegarde.
L’idée étant de pouvoir sauver l’entreprise, les articles L. 622-7 et suivants du Code de commerce encadrent cette période d’observation par deux grands principes : l’établissement, d’une part, d’un état de la situation patrimoniale du chef d’entreprise et, d’autre part, d’un bilan économique, social et environnemental de l’entreprise, le tout dans la perspective de pouvoir établir un plan de sauvegarde.
Sous-section III – Les règles pour sauvegarder le débiteur
20179 – La cristallisation du passif220. – Pour les dettes qui sont échues, plusieurs dispositifs sont prévus permettant de laisser le temps à l’entreprise de bâtir un plan de continuité, à savoir l’interdiction de payer les créances antérieures221, l’interdiction des poursuites individuelles222, l’arrêt du cours des intérêts pour les crédits à moins d’un an223 et l’interdiction des inscriptions224.
20180 Concernant les salariés de l’entreprise placée sous le régime de la sauvegarde, le principe est bien entendu la poursuite du contrat de travail. Le chef d’entreprise, en accord avec l’administrateur judiciaire, peut procéder à d’éventuels licenciements.
L’entreprise n’étant pas en cessation de paiement, elle doit pouvoir faire face au versement des salaires. L’intervention de l’AGS, qui est le régime de garantie des salaires, ne sera donc que limitée.
Sous-section IV – Issue de la procédure de sauvegarde
20181 – Adoption et exécution d’un plan de sauvegarde. – Il est rendu par le tribunal de commerce et ne peut excéder dix ans (quinze ans en présence d’une personne exerçant une activité agricole)227. En parallèle, le tribunal nomme un commissaire à l’exécution du plan qui devra veiller à son bon déroulement.
Ce plan sera adopté dès lors qu’il y a une possibilité sérieuse que l’entreprise puisse continuer son activité et se redévelopper.
Il peut comprendre des cessations de branche d’activité ou le développement de nouvelles activités.
Le tribunal pourra décider de rendre inaliénables certains biens qu’il considère comme indispensables à la poursuite de l’activité.
Section V – La procédure de redressement et de liquidation judiciaire
20182 – Son cadre légal. – La procédure de redressement et de liquidation judiciaire va s’imposer toutes les fois que l’entreprise se trouve en cessation des paiements228.
Selon l’article L. 631-4 du Code de commerce : « L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation ».
Avec les réformes législatives successives, le non-respect de ce délai de quarante-cinq jours a été de moins en moins sévèrement sanctionné. Il a surtout été dépénalisé. Depuis la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, la seule sanction est l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise et toute personne morale.
20183 – Les modalités de déclaration. – La déclaration de cessation des paiements est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent, accompagnée d’un certain nombre de documents justificatifs.
20184 – Les auditions préalables. – La décision d’ouvrir un redressement judiciaire est lourde de conséquences, surtout si elle aboutit à une liquidation judiciaire. En conséquence, le tribunal va devoir procéder à des auditions, pour certaines obligatoires, pour d’autres facultatives. Elles sont prévues par les articles L. 621-1 et suivants du Code de commerce. Le tribunal peut également désigner un juge enquêteur231 qui vérifiera si l’entreprise est bien éligible à l’ouverture d’une procédure collective.
20185 – La décision du tribunal. – Si les conditions posées par la loi pour l’ouverture d’une procédure collective ne sont pas remplies, le tribunal de commerce rejette la demande. Si par contre les conditions sont réunies, il doit ouvrir la procédure collective demandée et fixer la date de la cessation des paiements. À défaut de disposition expresse, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure.
Si l’entreprise est placée en redressement judiciaire, une période d’observation, qui ne peut excéder six mois, est fixée.
Le jugement d’ouverture doit désigner les personnes qui accompagneront la procédure collective, à savoir un juge-commissaire en charge de surveiller le bon déroulement et d’autoriser les actes les plus graves, un mandataire judiciaire qui assumera aussi les fonctions de liquidateur si l’entreprise est mise en liquidation judiciaire. Un administrateur judiciaire peut être nommé, mais cela n’est pas obligatoire si le tribunal considère que le dirigeant de l’entreprise est en mesure de poursuivre l’activité et si l’entreprise est de petite taille232.
20186 – La mise en place d’un redressement judiciaire. – Un plan de redressement judiciaire sera mis en place si, malgré l’état de cessation des paiements, il n’est pas exclu que l’entreprise puisse être sauvée.
En pratique, la procédure de redressement judiciaire s’appliquera lorsque le chef d’entreprise n’aura pas anticipé les difficultés par la mise en place d’une conciliation ou d’une sauvegarde.
Néanmoins, dans certaines situations, le plan de redressement peut parfois se révéler plus intéressant qu’un plan de sauvegarde. En effet, il permettra de réaliser des licenciements pour motif économique par une procédure simplifiée. Le plan de redressement permettra également la cession totale de l’entreprise, ce qui n’est pas possible dans la procédure de sauvegarde. Cela pourra justifier par exemple la transformation d’un plan de sauvegarde en plan de redressement, même en l’absence d’une cessation de paiement.
Sans vouloir rentrer dans le détail du plan de redressement, son régime renvoie sur de nombreux points au plan de sauvegarde233.
20187 – La liquidation judiciaire. – Si le redressement judiciaire n’est manifestement pas viable, la liquidation judiciaire peut être immédiatement prononcée dès le jugement d’ouverture234.
Le but de la procédure de liquidation judiciaire est de mettre fin à l’activité de l’entreprise ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale235.
À titre alternatif, le tribunal de commerce a la possibilité d’opter pour le rétablissement professionnel.
20188 – Le rétablissement professionnel. Introduit par l’ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014236, il représente une alternative à la liquidation judiciaire. Son but est de parvenir à l’effacement des dettes d’un débiteur, personne physique, n’ayant que peu d’actifs, pour permettre le rebond de son entreprise.
207) Pour un développement plus étoffé sur la question, V. JCl. Procédures collectives, Fasc. 2030.
208) C. com., art. L. 611-4 et s.
209) C. com., art. L. 611-11.
210) C. com., art. L. 611-7, al. 5.
211) C. com., art. L. 631-8, al. 2.
212) Cela va dans le sens actuel d’une déjudiciarisation des procédures pour lesquelles il n’y a pas d’enjeux directs sur la décision rendue qui est purement technique.
213) C. com., art. L. 628-1.
214) C. com., art. L. 620-1.
215) Lequel est défini par C. com., art. L. 620-2.
216) C. com., art. L. 621-1, al. 5 et 6.
217) C. com., art. L. 621-1, in fine.
218) C. com., art. L. 631-1.
219) C. com., art. L. 640-1.
220) C. com., art. L. 622-29 : « le jugement d’ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé ».
221) C. com., art. L. 622-7.
222) C. com., art. L. 622-21.
223) C. com., art. L. 622-28.
224) C. com., art. L. 622-30.
225) C. com., art. L. 622-17, I.
226) C. com., art. L. 622-13.
227) C. com., art. L. 626-12.
228) C’est ce que l’on appelle dans le langage commun « le dépôt de bilan ».
229) C. com., art. L. 631-5, al. 2.
230) C. com., art. L. 631-5.
231) C. com., art. L. 621-1, al. 3.
232) C. com., art. L. 621-4, al. 4.
233) Pour un développement plus fourni sur la question, V. JCl. Procédures collectives, Fasc. 2630.
234) Avec la possibilité d’une liquidation judiciaire simplifiée pour les entreprises de moins de cinq salariés et moins de 750 000 € de chiffre d’affaires.
235) C. com., art. L. 640-1, al. 2.
236) Codifié in C. com., art. L. 645-1 à L. 645-12.