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PARTIE I – De la création au développement : la naissance de l’entreprise
Titre 2 – Les impacts sur la personne et sur le patrimoine du chef d’entreprise
Sous-titre 1 – Les risques patrimoniaux de l’entrepreneur

Chapitre I – Les risques patrimoniaux de l’entrepreneur individuel128

20103 Le risque pour l’entrepreneur individuel réside dans le droit de gage général prévu par les articles 2284129 et 2285130 du Code civil.
Si ces règles étaient appliquées strictement, le risque patrimonial pour le chef d’entreprise serait total.
Les pouvoirs publics, conscients des freins que cette règle entraînait pour encourager le développement de l’entrepreneuriat, se sont attachés à en limiter les effets au travers d’un véritable statut pour l’entrepreneur individuel, mais également par un développement des procédures collectives conçues comme un équilibre entre la protection de l’entrepreneur individuel et le droit des créanciers.
L’ouverture d’une procédure collective est donc une chance pour l’entrepreneur mais aussi pour l’entreprise131 et donc indirectement pour tout l’écosystème qui tourne autour132.
En effet, l’objectif de la procédure collective est double : en premier lieu, voir si l’activité peut être sauvée et repartir sur de nouvelles bases en étant assainie d’une partie de son passif ; et en second lieu, si l’activité doit cesser, faire en sorte de pouvoir régler les créanciers selon un ordre défini par les textes.
Si l’entrepreneur individuel qui se lance dans l’aventure de la création d’entreprise sait qu’une procédure collective peut un jour ou l’autre le concerner (Section I), il a rarement conscience qu’il peut aussi engager indirectement dans son aventure la personne avec laquelle il partage sa vie (Section II).

Section I – La procédure collective pour le chef d’entreprise

20104 – L’opportunité de la procédure collective. – Le risque encouru par le chef d’entreprise se traduit par l’impossibilité de faire face au remboursement de ses dettes, et de devoir assumer des contentieux à titre personnel, engendrant in fine la cessation des paiements, ayant pour conséquence un redressement et/ou une liquidation judiciaire133.
L’article L. 631-1 du Code de commerce dispose : « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements ».
Depuis le 1er janvier 2006, tout entrepreneur individuel en état de cessation de paiement peut bénéficier de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Sur le principe, il va alors engager tout son patrimoine sans distinction (Sous-section I). En cas de faute ou d’erreurs de gestion, des sanctions pourront être prises (Sous-section II). Néanmoins le législateur, attentif aux conséquences d’une telle procédure sur la personne de l’entrepreneur, a prévu des atténuations et des limitations (Sous-section III).
Sous-section I – L’ensemble du patrimoine, droit de gage des créanciers
20105 – Étendue des engagements. – C’est probablement dans cette hypothèse qu’a encore tout son sens la notion d’unicité du patrimoine développée par Charles Aubry et Charles Rau134. La conséquence pour l’entrepreneur individuel est sans appel : les actifs professionnels ainsi que les actifs privés sont là pour garantir les dettes nées de l’activité de l’entreprise. Le risque entrepreneurial est illimité, mais les règles relatives à la procédure collective vont permettre d’en atténuer fortement le principe.
En parallèle les créanciers, ayant respecté la procédure collective de déclaration de leur créance, sont fondés à réclamer le paiement de leur créance sur l’ensemble des actifs de leur débiteur. Ils disposeront par ailleurs des actions de droit commun que sont l’action oblique135, l’action paulienne136 ou les actions directes en paiement137.
À côté de ces actions, l’entrepreneur individuel encourt des sanctions personnelles.
20106

Sous-section III – Les atténuations au principe de l’unicité du patrimoine
20107 – Les évolutions. – Au fil des réformes intervenues sur les procédures collectives, le législateur est venu atténuer les conséquences patrimoniales d’une procédure collective à l’encontre de l’entrepreneur individuel. Ces atténuations restent néanmoins de portée limitée.

§ I – L’article L. 643-11 du Code de commerce

20108 – La fin de la procédure collective. – Issu de la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, l’article L 643-11 du Code de commerce a réformé les effets de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.
La procédure collective a pour conséquence de purger l’ensemble des dettes subsistantes ; en clair, l’entrepreneur individuel en liquidation judiciaire n’est plus tenu au remboursement des dettes n’ayant pas été réglées, à compter de la clôture de la procédure. Avant la loi du 26 juillet 2005, cette règle ne pouvait être appliquée qu’une seule fois dans la vie de l’entrepreneur individuel ; si ce dernier connaissait une autre procédure de liquidation judiciaire à l’occasion d’une nouvelle activité, il ne pouvait plus en bénéficier.
L’article L. 643-11 du Code de commerce issu de la loi précitée du 26 juillet 2005 dispose désormais que : « Le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur ».
20109 – Un droit de poursuite maintenu. – Il convient néanmoins de préciser que l’entrepreneur individuel ne peut se prévaloir de cette disposition dès lors que la dette non réglée résulte d’une condamnation pénale ou de droits attachés à la personne de son créancier (action en réparation d’un préjudice corporel notamment).
Par ailleurs, les créanciers subsistants peuvent toujours exercer leur droit de poursuite individuelle, à l’issue de la clôture de la procédure, lorsque la faillite personnelle du débiteur a été prononcée, lorsque l’entrepreneur individuel a été reconnu coupable de banqueroute, ou enfin lorsqu’il a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure clôturée pour insuffisance d’actif moins de cinq ans avant l’ouverture de celle à laquelle il est soumis.
Il s’agit ici d’une disposition d’une réelle importance quand on sait que le dirigeant d’entreprise condamné à une action pour insuffisance d’actif ne connaît pas l’équivalent.

§ II – Le principe de subsidiarité des poursuites sur les actifs professionnels

20110 – La subsidiarité. – Issu de la loi no 94-126 du 11 février 1994, dite « loi Madelin », elle a modifié l’article 22-1 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution par le dispositif suivant :
« Lorsque le titulaire d’une créance contractuelle ayant sa cause dans l’activité professionnelle d’un entrepreneur individuel entend poursuivre l’exécution forcée d’un titre exécutoire sur les biens de cet entrepreneur, celui-ci peut, nonobstant les dispositions du 4o de l’article 14 de la présente loi et s’il établit que les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise sont d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l’exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers.
Si le créancier établit que cette proposition met en péril le recouvrement de sa créance, il peut s’opposer à la demande ».
Par cette disposition, l’entrepreneur individuel peut préserver son patrimoine « privé » et faire valoir auprès de certains créanciers un principe de subsidiarité de la poursuite sur ses actifs professionnels.
En pratique, cette disposition a été de peu d’effet dans la mesure où l’article 22-1 précité prévoit que les actifs professionnels doivent être d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, ce qui en pratique sera rarement le cas.
Si l’entrepreneur individuel peut accepter de prendre un risque sur son patrimoine professionnel mais aussi sur son patrimoine privé, il a rarement conscience qu’il peut engager dans son aventure le patrimoine de la personne avec laquelle il partage sa vie.

Section II – Les conséquences de la procédure collective pour la personne qui partage la vie de l’entrepreneur

20111 – Plan. – Le statut matrimonial du chef d’entreprise est loin d’être neutre. Il aura une incidence directe sur le droit de gage des créanciers (Sous-section I), mais aussi sur la gestion des biens du couple au moment de l’ouverture d’une procédure collective (Sous-section II).
Sous-section I – Le droit de gage des créanciers sur les biens du conjoint, partenaire ou concubin
20112 La forme de l’union va avoir une influence directe sur l’étendue du droit de gage des créanciers de l’entrepreneur individuel.

§ I – Le conjoint de l’entrepreneur individuel

20113 – Les risques du conjoint. – Le conjoint commun en biens est probablement celui qui est le plus exposé à la procédure collective de son époux(se).
Le fondement de cette exposition du conjoint de l’entrepreneur réside dans l’article 1413 du Code civil, lequel dispose que : « Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu ». Aucune distinction n’existe entre les dettes « professionnelles » et « personnelles ». Toutes peuvent être recouvrées sans exception sur les biens communs.
Si l’on rajoute à cela le principe de présomption de communauté qui veut qu’un bien soit commun sauf à prouver son origine propre, ce qui ne sera pas toujours aisé pour les biens meubles, nous voyons que le patrimoine du conjoint pourra être lourdement impacté par la procédure collective de son conjoint.
20114 – Les limitations. – Deux limitations existent en régime de communauté :

la première limitation tient aux gains et salaires du conjoint qui sont en principe exclus du gage des créanciers, même si cette limitation est aujourd’hui très hypothétique en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation141 ;

la seconde limitation tient au fait que l’entrepreneur individuel n’engage que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de son conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres, sauf s’il est engagé solidairement (C. civ., art. 1415).

20115 – Le conjoint séparé de biens. – Pour les époux mariés sous le régime de la séparation de biens, le principe réside dans l’étanchéité entre les biens de chacun des conjoints, tant en actif qu’en passif.
Le conjoint de l’entrepreneur ne bénéficiera pas d’une présomption de propriété de ses biens lui permettant d’échapper aux créanciers de son conjoint mais, au contraire, il devra établir la consistance de son patrimoine pour le soustraire de la procédure collective ouverte à l’encontre de son conjoint142.
Partant de là, et considérant que le conjoint de l’entrepreneur a pu établir la consistance et la propriété de ses biens, quels sont véritablement ses risques au regard de la procédure collective de son conjoint ?
20116 – Les risques. – Le premier risque est l’extension de la procédure collective motivée par la confusion des patrimoines des époux et prévue à l’article L. 621-2 du Code de commerce. Ce risque est réel et concret car, en pratique, rares sont les couples qui se comportent d’un point de vue patrimonial, avec une étanchéité totale entre leurs patrimoines. Il convient de parcourir la jurisprudence pour, rapidement, se rendre compte qu’il s’agit d’une vraie faiblesse au moment d’une procédure collective qui va se traduire soit par une confusion des actifs et des passifs143, soit par une anomalie des relations financières144. La conséquence est sans appel : le conjoint de l’entrepreneur va alors engager ses biens personnels pour l’apurement du passif professionnel.
Le deuxième risque va naître de l’existence d’une société créée de fait entre les époux. Il n’est pas rare que chez les commerçants, les artisans, mais aussi les professions libérales ou les agriculteurs, le conjoint participe aux activités de l’entreprise individuelle du conjoint. Il y a eu la volonté de fait d’exploiter en commun l’entreprise individuelle qui a fait naître une société créée de fait145.
Le dernier risque pour le conjoint séparé de biens réside dans les garanties qu’il pourra donner au titre des dettes de son conjoint entrepreneur. Très souvent le banquier incitera l’entrepreneur à solliciter son conjoint pour qu’il se porte caution ou co-emprunteur sous l’argument que cela facilitera l’obtention d’un financement permettant le développement de l’entreprise. Dans un tel cas de figure, depuis la loi no 2003-721 du 1er août 2003, le champ d’application des dispositions applicables au traitement du surendettement des particuliers a été étendu aux engagements de « cautionner la dette d’un emprunteur individuel ou d’une société »146. Le conjoint garant, en état de cessation des paiements, pourra bénéficier de la procédure de rétablissement personnel qui engendrera l’effacement des dettes non professionnelles du débiteur subsistant à l’issue de la clôture de la procédure147.

§ II – Le partenaire de Pacs et le concubin de l’entrepreneur individuel

20117 – Un statut proche de l’époux séparé de biens. – Pour l’essentiel, le statut du partenaire de Pacs ou du concubin va se rapprocher de celui de l’époux séparé de biens. Comme lui, il pourra être engagé dans la procédure collective par le biais d’une extension de procédure ou bien encore sur le fondement de la société créée de fait.
Bien souvent il sera également en indivision avec le débiteur soumis à la procédure collective, et il conviendra donc de faire cohabiter les règles de l’indivision avec celles de la procédure collective148.
20118 – Les biens indivis hors procédure collective. – Nous rappellerons simplement que les biens indivis sont par principe exclus de la procédure collective du débiteur indivis149. L’article 815-17 du Code civil, introduit par la loi du 31 décembre 1976, a confirmé ce principe selon lequel les créanciers d’un héritier ne peuvent saisir la part de leur débiteur dans les immeubles de la succession.
Lors d’une procédure collective, cette règle n’est pas sans poser des difficultés lorsque c’est le fonds de commerce qui est en indivision et que la procédure collective est ouverte contre un indivisaire exploitant. Comment assurer la continuité de l’activité et l’apurement du passif lorsqu’il n’est pas possible de saisir l’actif objet de la procédure collective ?
20119 – Les exceptions. – Il existe deux exceptions à cette règle selon laquelle l’actif procédural doit être étendu aux biens qui font l’objet du gage commun des créanciers du débiteur.
La première exception est prévue par les articles L. 631-3 et L. 640-3 du Code de commerce. La masse indivise peut-être engagée lorsque la procédure collective est antérieure à la naissance de l’indivision150.
La seconde exception tient au fait que la procédure collective est ouverte à l’égard de l’ensemble des indivisaires151, permettant ainsi d’inclure dans la procédure collective les biens indivis.
Après avoir examiné les conséquences de la procédure collective pour la personne qui partage la vie de l’entrepreneur individuel, étudions les implications que cette procédure collective aura sur la gestion des biens du couple.
Sous-section II – Les conséquences de la procédure collective sur la gestion des biens du couple
20120 – Le contexte. – La procédure collective va rejaillir directement sur la gestion des biens du couple dans la mesure où une tierce personne va s’immiscer dans cette gestion et pas uniquement au niveau de l’entreprise individuelle.
Nous distinguerons les époux communs en biens des autres couples.

§ I – Les époux communs en biens

20121 – Le conjoint commun en biens. – Sous ce statut matrimonial, il est distingué trois types de pouvoirs : la gestion concurrente152, la gestion exclusive153 et la cogestion154.Ces pouvoirs seront exercés différemment selon la période où nous sommes dans le cadre de la procédure collective. Durant la période d’observation, le débiteur conserve la libre disposition de ses biens. Les pouvoirs de gestion de chacun des époux sont préservés, même en présence d’un administrateur155.
En période de redressement judiciaire, un ou plusieurs administrateurs sont nommés, chargés « ensemble ou séparément d’assister le débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion ou certains d’entre eux, ou d’assurer seuls, entièrement ou en partie, l’administration de l’entreprise »156. En fonction des pouvoirs dévolus à l’administrateur par la décision qui l’aura nommé, les époux pourront continuer à administrer voire disposer de leurs biens. Ils conserveront les pouvoirs non attribués à l’administrateur.
Enfin, si une liquidation judiciaire est ouverte, les époux perdent tous les pouvoirs de gestion qu’ils avaient sur leurs biens. Le liquidateur va administrer tous les biens inclus dans la procédure collective ; le conjoint de l’entrepreneur individuel perd son pouvoir de gestion concurrente, son pouvoir de cogestion et de gestion exclusive.

§ II – Les autres couples

20122 – Les autres formes d’union. – Sauf si le conjoint ou le partenaire est inclus dans la procédure collective, comme nous l’avons vu ci-dessus, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’entrepreneur individuel n’aura aucune incidence sur ses droits. Les créanciers de l’entrepreneur individuel ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis157. Ses pouvoirs de gestion sont donc préservés. Du côté de la procédure collective, comme pour n’importe quel indivisaire il pourra être demandé le partage, le conjoint ou partenaire de Pacs pouvant stopper le cours de l’action en partage en s’acquittant de la dette du débiteur158.
La procédure collective n’est néanmoins pas complètement neutre pour le conjoint. Tout d’abord les créanciers retrouvent leur droit de gage sur les biens indivis dès lors qu’ils avaient vocation à agir sur ces mêmes biens avant qu’il y eut indivision. Ensuite ils ont la possibilité de poursuivre le règlement de leur créance sur les biens indivis lorsqu’elle résulte de la conservation ou de la gestion de ces dits biens.
128) Cette partie est rédigée à l’heure où une loi destinée à donner un véritable statut à l’entrepreneur individuel est en cours de finalisation. Un certain nombre de développements risquent donc de ne plus être d’actualité au moment de la publication cet ouvrage.
129) « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. ».
130) « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. ».
131) À l’occasion de la crise sanitaire que nous venons de vivre, certaines entreprises ont communiqué sur l’opportunité d’ouvrir une procédure collective pour les protéger du droit de gage de leurs créanciers. V. not. la communication faite par le Groupe MDA Électroménager discount sur le site https://www.lesechos.fr/ le 14 avril 2020.
132) Les sous-traitants, les salariés, les consommateurs finaux, pour ne citer que les principaux.
133) Rappelons quand même que du temps des Romains, qui connaissaient les principes de la faillite, cela pouvait engendrer la vente du débiteur, c’est-à-dire de l’homme ; cette conception a évolué progressivement vers la vente de ses biens.
134) Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 3e éd., 1857.
135) C. civ., art. 1341-1.
136) C. civ., art. 1341-2.
137) C. civ., art. 1341-3.
138) C. pén., art. 121-3.
139) Le tribunal a la possibilité de prononcer une sanction plus légère qui est l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise.
140) C. pén., art. 131-27.
141) Cass. 1re civ., 10 mai 2006, no 04-15.184 et Cass. com., 16 nov. 2010, no 09-68.459.
142) C. com., art. L. 624-5.
143) V. not. Cass. com., 31 janv. 1995 : Rev. sociétés 1995, p. 757 et s., note D. Randoux ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 439 et s., obs. Ph. Pétel. – Cass. 3e civ., 10 oct. 2007 : RJDA 1/2008, no 39. – V. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 21e éd., 2008, no 144. – A. Martin-Serf : JCl. Sociétés Traité, Fasc. 7-40.
144) Cass. com., 13 sept. 2011, no 10-24.536 : JurisData no 2011-018734 ; BRDA 19/2011, no 8 ; Bull. Joly Sociétés 2012, p. 63, note E. Mouial-Bassilana ; Gaz. Pal. 20-21 janv. 2012, p. 12, note Fl. Reille ; Rev. proc. coll. 03/2012, no 2, comm. 18, B. Saintourens.
145) Cass. 1re civ., 4 nov. 1980 : Bull. Joly Sociétés 1980, p. 728. – Cass. com., 9 nov. 1981 : Rev. sociétés 1983, p. 91, note Y. Chartier. – Cass. 1re civ., 5 mars 1985 : RJ com. 1987, p. 7, note C.-H. Gallet. – Cass. com., 7 avr. 1998, no 96-13.400, Augière c/ Bastier Blancheton : JurisData no 1998-001806. – CA Amiens, 3e ch. civ., 21 oct. 1988 : JurisData no 1988-049091. – CA Paris, 2e ch., 15 nov. 1993 : Bull. Joly Sociétés 1994, p. 86, no 15.
146) C. consom., art. L. 330-1.
147) S. Piédelièvre, Les nouvelles règles relatives au surendettement des particuliers : JCP N 22 juill. 2010, no 29, étude 1676.
148) Pour un développement complet sur la question, V. JCl. Commercial, Fasc. 3175.
149) Cela est acquis depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 nov. 1902 (DP 1903, 1, p. 201) et aujourd’hui intégré aux articles 2284 et 2285 du Code civil, art.s qui établissent une coïncidence entre le gage commun des créanciers et les biens figurant dans le patrimoine du débiteur.
150) C’est l’hypothèse de l’acquisition d’un bien indivis postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective.
151) Cette situation se rencontrera dans le cas d’une confusion de patrimoines.
152) C. civ., art. 1421, al. 1.
153) C. civ., art. 1421, al. 2.
154) C. civ., art. 1422, 1424 et 1425.
155) C. com., art. L. 622-3.
156) C. com., art. L. 631-12, al. 2.
157) C. civ., art. 815-17, al. 2.
158) C. civ., art. 815-17, al. 3.
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