CGV – CGU

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PARTIE II – Du développement à la consolidation : la maturité de la société
Titre 3 – Ingénierie notariale : de nouvelles compétences au service des entreprises
Sous-titre 1 – Les missions confiées aujourd’hui par le législateur au notaire en droit des sociétés

Chapitre II – Une sphère de compétences originales

20436 Si le notaire rédacteur semble relever du pléonasme, certaines dispositions placent le notaire au carrefour de plusieurs professions lui conférant des missions, pour certaines, en apparence, incompatibles avec son statut. L’oxymore est alors de mise.
En effet, le législateur fait du notaire non rédacteur un dépositaire de fonds (Section I), le rend acteur d’augmentations de capital par compensation de créances (Section II), lui confie la mission de procéder à la vente aux enchères de titres et de rompus (Section III) ou encore d’agir à la façon d’un greffier du tribunal de commerce (Section IV).

Section I – Le notaire, non rédacteur, dépositaire de fonds

20437 Nous rappellerons les éléments de contexte (Sous-section I), avant d’examiner le rôle du notaire, rendu en apparence banquier par le législateur, à l’occasion de la constitution de certaines sociétés ou encore dans le cadre d’opérations d’augmentation de capital en numéraire (Sous-section II).
20438

Sous-section II – Le rôle du notaire
20439 Afin de lever toute ambiguïté, il est indispensable de s’assurer de la licéité de cette mission (§ I) avant d’essayer d’en définir les contours (§ II).

§ I – Réflexions autour de la licéité de cette mission

20440 Cette mission, bien que prévue par le législateur, peut surprendre au regard du statut du notariat (A) et du monopole bancaire (B).
A/ Au regard du statut du notariat
20441 – La réception et la conservation d’actes authentiques. – L’article 1er de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 dispose que : « Les notaires sont les officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ».
20442 – Principal et accessoire. – Notre mission principale, à défaut de la considérer comme exclusive en s’attachant à la lettre du texte, est de recevoir des actes authentiques et d’en assurer la conservation. Cela suppose la réception de fonds, certes, mais en lien avec l’opération consignée aux termes de l’acte authentique. La réception de fonds n’est, de la sorte, que le corollaire de l’activité principale et ne saurait s’y substituer.
20443 – La réception de fonds dissociée de la réception d’un acte. – L’article 13 du décret no 45-0117 du 19 décembre 1945 dispose, pour sa part, « qu’il est interdit aux notaires, soit par eux-mêmes, soit par personnes interposées, soit directement, soit indirectement : (…) ; 5o De recevoir ou conserver des fonds, à charge d’en servir l’intérêt ; (…) ».
Ces textes mettent en exergue, par conséquent, deux difficultés inextricablement liées l’une à l’autre, qui tiennent, d’une part, au fait que la compétence attribuée par le législateur au notaire n’a aucun lien avec la réception d’un acte authentique et, d’autre part, que la réalisation de la mission suppose la réception de fonds pour le compte de tiers.
La réception des fonds ne suppose aucunement la réception par le notaire des statuts, du procès-verbal de l’assemblée générale se prononçant sur l’augmentation de capital projetée, ni même d’un quelconque acte authentique. Ainsi en a voulu la loi no 83-1 du 3 janvier 1983 tel que mentionné ci-dessus.
L’intervention du notaire en qualité de dépositaire ne suppose aucunement sa participation à un acte.
L’article 13, 5o du décret no 45-0117 du 19 décembre 1945 interdit au notaire de « recevoir (…) des fonds, à charge d’en servir l’intérêt ». Certes, dans le cadre de ce dispositif,le notaire reçoit des fonds. Si l’immatriculation tarde, les fonds ainsi reçus par lui seront consignés à la Caisse des dépôts et consignations et produiront intérêt. Toutefois, en cas d’immatriculation dans un délai d’usage, inférieur à trois mois, aucun intérêt ne sera perçu. La finalité de ce dépôt pour les associés n’est assurément pas de percevoir des intérêts, mais bel et bien d’exécuter une obligation réglementaire. Il ne s’agit pas, pour eux, d’une opération de placement. Quant à un dépôt, pour une durée supérieure à trois mois, consigné et à ce titre rémunéré, il n’en est ainsi qu’en raison d’une contrainte réglementaire s’imposant au notaire et non en considération de la mission lui incombant.
Il est difficile d’imaginer que ces dispositions soient incompatibles avec le statut du notariat. N’est-il pas préférable d’y voir des dispositions spéciales permettant, indirectement, d’apporter un éclairage différent sur les contours du statut ?
20444 – L’attractivité de la comptabilité notariale. – Il est intéressant d’observer que le recours au notaire en vue du dépôt des fonds est aujourd’hui, fréquemment, perçu comme un gage de rapidité et d’efficacité, l’ouverture du compte au nom de la société en formation en sa comptabilité pouvant être immédiate, contrairement au processus bancaire, alors même que lors du vote de la loi no 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l’épargne, son intervention avait été considérée contraire à l’efficacité économique.
Mais, de ce fait, le notaire n’est-il pas assimilable à un banquier dans l’exercice de cette mission ? Le 1o de l’article 13 du décret no 45-0117 du 19 décembre 1945 interdisant au notaire « de se livrer à aucune (…) opération de (…) banque » ne referait-il pas, en ce cas, surface ?
B/ Au regard du monopole bancaire
20445 Le Code monétaire et financier, nous le savons, confère aux établissements de crédit une compétence exclusive en vue de l’exercice de certaines activités, toute infraction à ce monopole étant passible de sanctions civiles et pénales.
20446 – La délimitation du monopole. – Notamment, l’article 511-5 du Code monétaire et financier dispose, en son second alinéa, qu’il est « (…) interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».
Les textes organisant le monopole bancaire ayant une valeur normative supérieure à celle des dispositions du Code de commerce conférant au notaire ce rôle de dépositaire, il est indispensable de vérifier la compatibilité de ces dernières avec le fonctionnement du monopole bancaire.
20447 – La notion de fonds remboursables du public. – Qu’entend-on par fonds remboursables du public ? Le Code monétaire et financier en donne la définition en son article L. 312-2 : il s’agit des « fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer ».
20448 – L’argument du lien capitalistique. – Cet article précise que n’en sont pas « les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance, les directeurs généraux et directeurs généraux délégués, les présidents de sociétés par actions simplifiées ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ».
Un parallélisme semblerait, dès lors, pouvoir être établi entre les apports en numéraire réalisés par les associés et les apports en comptes courants consentis par ces mêmesassociés. Dans l’un et l’autre des cas, ces apports sont réalisés par des personnes liées contractuellement et capitalistiquement entre elles, en vue de la réalisation d’un objet précis.
Toutefois, le professeur Thierry Bonneau réfute ce raisonnement par analogie, considérant que le dépositaire demeure un tiers, étranger au lien capitalistique et au projet d’entreprise629.
20449 – L’absence de libre disponibilité. – Si l’on rejoint cette analyse, à défaut de prendre pour argument de compatibilité la provenance du dépôt, peut-être peut-on s’attacher à la deuxième partie de la phrase définissant les fonds remboursables du public : la personne qui recueille de tels dépôts a le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer. Force est de constater que tel n’est pas le cas du notaire.
Au cas d’espèce, ni le notaire ni les déposants eux-mêmes n’ont le droit d’en disposer, les fonds étant, nous l’avons vu, indisponibles et leur retrait étant étroitement encadré.
Mais, plus largement, le notaire est rendu dépositaire. Ne l’est-il pas avant tout au sens du Code civil ? Or l’article 1930 dudit code dispose que le dépositaire « ne peut se servir de la chose déposée sans la permission expresse ou présumée du déposant ».
Dès lors, si cette mission, qui est confiée au notaire, semble compatible avec son statut et le principe du monopole bancaire, quels en sont les contours ?

§ II – Les contours de cette mission

A/ Lors de la réception des fonds et de l’établissement du certificat
20450 – La fonction de dépositaire et de certificateur. – De prime abord, le rôle du notaire, en pareilles circonstances, est réduit à peu de chose : il a vocation à recevoir des fonds pour le compte de tiers et à certifier les avoir reçus.
Le dépositaire est celui qui, acceptant cette charge, reçoit la chose que lui confie le déposant, à titre de dépôt630.
20451 – La nature juridique du dépôt. – La doctrine analyse les dépôts de fonds réalisés par les souscripteurs comme étant des dépôts irréguliers. Cela rend le notaire propriétaire des sommes déposées en sa comptabilité, à charge pour lui de les restituer le moment venu.
20452 – Un dépôt double. – Parallèlement au dépôt des fonds, s’agissant des sociétés par actions, le notaire doit également être dépositaire de la liste des souscripteurs. Sont concernées les SA, qu’elles soient constituées avec ou sans offre au public, les SCA et les SAS. À l’occasion d’une augmentation de capital, cette liste devra être accompagnée des bulletins de souscription.
20453 – Un dépôt non encadré s’agissant des documents papier. – Aucun texte ne précise si cette liste et ces bulletins de souscription, dans l’hypothèse d’un dépôt auprès d’un notaire, doivent faire l’objet d’un acte de dépôt de pièces passé en la forme authentique. Dans le silence des textes, il est possible d’imaginer que ce dépôt soit effectué sous la forme d’un dépôt électronique notarial, la liste des souscripteurs et les bulletins de souscriptions, le cas échéant, étant alors conservés dans le coffre-fort numérique de l’office dans des conditions technologiques de sécurité optimales. La Chambre des notaires de Paris propose un service de dépôt électronique notarial. Ce procédé confère date certaine au document déposé, tout en maintenant son contenu secret.
20454 – Une mission en apparence réductrice. – Cette mission semble, de prime abord, extrêmement réductrice, cantonnant le notaire dans un rôle de certificateur.
Mais ce serait omettre que ce certificateur est d’un type particulier.
En qualité d’officier public et ministériel, il ne saurait se contenter d’attester de la réalité de versements en sa comptabilité et de la remise, le cas échéant, de la liste des souscripteurs et des bulletins de souscription entre ses mains. Sa fonction va de pair avec un statut et une responsabilité dont il ne saurait se départir.
20455 – La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. – Si le notaire dépositaire n’a pas à se livrer à une analyse juridique à l’occasion de la réception des fonds, il n’en demeure pas moins qu’il doit se conformer à l’obligation de vigilance et de déclaration qui lui incombe dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le notaire dépositaire est ainsi amené, à ce titre, à vérifier l’identité de chaque déposant et leur qualité à agir. Il s’assure, par ailleurs, de la réalité des versements en sa comptabilité, de la provenance de la liste des souscripteurs et des bulletins de souscription qui lui sont remis. Il doit parvenir à identifier le bénéficiaire effectif de l’opération.
20456 – L’établissement du certificat du dépositaire. – Là encore, les textes n’encadrent aucunement la forme que doit revêtir ce certificat, ni même son contenu. En pratique, le certificat est établi sous la forme d’un acte sous signature privée. Il serait concevable de l’établir sous la forme d’une simple lettre émanant du notaire dépositaire.
Serait-il opportun d’avoir recours systématiquement à un acte authentique ? On peut en douter dans sa conception actuelle. Toutefois, cela peut être judicieux dans un cas : celui d’une augmentation de capital d’une SA. Effectivement la date de l’augmentation de capital correspond à la date à laquelle le certificat est établi631. Quoi de plus sécurisant, dès lors, qu’un acte authentique ayant date certaine ?
Pourquoi ne pas imaginer la rédaction d’un certificat du dépositaire établi en la forme authentique, enrichi, contenant un plus grand nombre d’informations, qui permettrait par la suite l’établissement plus aisé d’opinions juridiques (legal opinions) ou encore de certificats KYC (Know Your Customer), le notaire étant contraint de procéder à des vérifications préalables dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ? Le notaire pourrait, de la sorte, travailler plus étroitement et de concert avec les juristes d’entreprises, lanceurs d’alerte de premier rang. Cette piste de réflexion sera abordée plus loin.
B/ Le retrait des fonds auprès du notaire
20457 – Les conditions requises. – Il s’agit, sur ce point, de distinguer deux hypothèses : celle du dépôt en numéraire organisé à l’occasion de la constitution d’une société, et celle du dépôt constitutif d’une augmentation de capital.
20458 – Le retrait des fonds déposés à l’occasion de la constitution d’une société. – Là encore, le notaire est confronté à une alternative : la société peut avoir été immatriculée ou les démarches visant à immatriculer la société peuvent ne pas avoir été engagées ou ne pas avoir abouti.
20459 – En cas d’immatriculation de la société. – Les dispositions du Code de commerce prévoient une libération des fonds par le dépositaire à la vue d’un Kbis attestant de l’immatriculation de la société632, que ce Kbis soit définitif ou provisoire tel que précisé dans une circulaire du garde des Sceaux en date du 13 février 1987633. L’indisponibilité des fonds sera levée au jour de l’immatriculation de la société.
20460 – En l’absence d’immatriculation de la société. – En l’absence, toutefois, d’immatriculation dans les six mois à compter du premier dépôt de fonds, pour défaut de signature des statuts ou pour toute autre cause, les apporteurs peuvent, à l’unanimité, quelle que soit la nature de leur apport, désigner un mandataire ayant pour mission de retirer les sommes déposées auprès du dépositaire634. Chaque apporteur peut également, dans le délai de six mois du premier dépôt, demander le retrait des fonds en justice. L’indisponibilité des fonds déposés sera levée à la date de la demande unanime des associés qui auront renoncé à cette immatriculation, ou à la date de la décision de justice.
20461 – Des exceptions. – Il convient de mentionner quelques exceptions, notamment s’agissant de certaines sociétés civiles professionnelles pour lesquelles le retrait des fonds est subordonné à la justification de l’inscription de ses associés auprès de l’ordre dont ils dépendent professionnellement ou encore de la nomination de la société les habilitant à exercer leur profession.
20462 – Le retrait des fonds déposés à l’occasion d’une augmentation de capital. – Le retrait des fonds n’est aucunement subordonné, en ce cas, à la réalisation de mesures de publicité auprès du greffe du tribunal de commerce. Le notaire dépositaire a pour seule obligation de s’assurer de la réalité de l’augmentation de capital en demandant, par exemple, que lui soit produite la décision d’assemblée constatant sa réalisation.
20463 – La qualité du retrayant en cas de retrait dans les délais impartis. – Lorsque l’immatriculation de la société est intervenue dans le délai de six mois ou que l’augmentation de capital a été réalisée dans les délais légaux impartis, la personne ayant qualité à agir est le mandataire de la société635. Les textes ne visant pas le mandataire social mais le mandataire de la société, toute personne agissant en vertu d’un mandat en bonne et due forme au nom et pour le compte de la société est habilitée à recevoir des mains du notaire les fonds déposés en sa comptabilité.
20464 – La qualité du retrayant en cas de retrait hors délai. – Lorsque les délais impartis n’ont pas été observés, la procédure diffère d’une forme sociale à l’autre.
20465 – Concernant les sociétés anonymes. – Le mandataire, en charge du retrait des fonds auprès du dépositaire, peut avoir été désigné à cette fin aux termes d’une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce statuant sur requête ou agir à l’appui d’une autorisation reçue des souscripteurs ayant statué à l’unanimité.
20466 – Concernant les sociétés à responsabilité limitée. – Contrairement à la procédure applicable aux SA, un souscripteur peut solliciter individuellement du dépositaire la restitution des fonds qu’il a déposés, sous réserve toutefois qu’il ait été autorisé à le faire aux termes d’une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce statuant sur requête. Toutefois, tout comme pour les SA, un mandataire dûment autorisé par l’ensemble des souscripteurs peut procéder au retrait des fonds.
20467 – Concernant les autres sociétés. – Concernant les autres sociétés, aucun délai n’étant prescrit pour procéder au retrait des fonds, la prudence recommande d’obtenir la désignation écrite et unanime de la part des souscripteurs d’un mandataire.

Section II – Le notaire et l’augmentation de capital par compensation de créances

20468 – L’augmentation de capital par compensation de créances. – L’article L. 225-128, alinéa 2636 du Code de commerce énonce le principe que des actions peuvent être libérées par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société.
Or, au nombre des dispositions méconnues du Code de commerce en lien direct avec l’activité notariale, figure le deuxième alinéa de l’article L. 225-46 du Code de commerce, concernant les sociétés anonymes, ainsi rédigé : « Les libérations d’actions par compensation de créances liquides et exigibles sur la société sont constatées par un certificat du notaire ou du commissaire aux comptes de la société, ou, s’il n’en a pas été désigné, d’un commissaire aux comptes désigné à cet effet selon les modalités prévues aux articles L. 225-228 et L. 22-10-66. Ce certificat tient lieu de certificat du dépositaire ». On notera que ces dispositions sont transposables aux SAS par renvoi opéré par l’article L. 227-1 du Code de commerce.
Cette disposition est une scorie du dispositif antérieur à la loi no 83-1 du 3 janvier 1983, évoqué ci-dessus, qui voulait qu’une constitution ou une augmentation de capital fasse l’objet de l’établissement d’une déclaration de souscription et de versement de fonds dressée en la forme authentique.
Ce mode de financement, évoqué dans les développements qui précèdent (V. supra, no 20020), plus connu sous le nom de debt equity swap et s’inscrivant dans la dynamique de l’equity for, analysé de longue date comme étant comparable à un versement en numéraire637, est pourtant devenu très à la mode, offrant une alternative à la levée de fonds classique. Il peut également, en période moins favorable, constituer un outil efficace de sauvegarde et de redressement de l’entreprise en difficulté638.
20469 – L’objectif poursuivi. – Une fois encore, l’objectif poursuivi par le législateur est de lutter contre la fraude et les augmentations de capital fictives.
En l’absence de commissaire aux comptes, au sein de structures de taille réduite639, le notaire peut être sollicité.
Le législateur confère à nouveau, en la matière, un rôle préventif au notaire : l’établissement du certificat de libération des actions nouvelles par compensation de créances liquides et exigibles a pour objectif de garantir, sous la responsabilité de son auteur, que l’augmentation de capital est « une réalité matérielle et ne correspond pas seulement à une qualification juridique »640.
20470 – Différentes étapes. – La chronologie des opérations peut être résumée comme suit :

1. le conseil d’administration ou le président de la SAS convoque l’assemblée générale, cette dernière étant alors invitée à statuer sur le montant de la créance à compenser et à approuver le montant de l’augmentation de capital. Une délégation de pouvoirs peut également être consentie par l’assemblée générale en faveur du conseil d’administration ;

2. le conseil d’administration ou le directoire, selon la forme de la SA, ou encore le président de la SAS établit l’arrêté de compte ;

3. cet arrêté de compte doit être certifié par le commissaire aux comptes s’il en existe un641, lequel rend un rapport. Il ne s’agit là ni d’un audit ni d’un examen limité. Cette vérification doit permettre de conclure que les créances dont il s’agit sont certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant. En l’absence de commissaire aux comptes, on ne peut que recommander au notaire de s’en remettre à l’expert-comptable de la société ou à un cabinet d’audit indépendant pour l’assister dans le cadre de ses vérifications visant à établir le certificat de libération par compensation ;

4. les bulletins de souscription sont signés ;

5. les écritures comptables correspondant à la libération du capital à due concurrence sont passées ;

6. le certificat de compensation des créances est établi par le notaire ou le commissaire aux comptes de la société ;

7. enfin les statuts sont modifiés en conséquence et les mesures de publicité légale réalisées.

20471 – Une mission peu commune. – Les difficultés liées à cet exercice tiennent aux vérifications relatives à l’organisation de l’augmentation de capital, d’une part, et à celles relatives aux créances à compenser, d’autre part.
20472 – Les vérifications relatives à l’organisation de l’augmentation de capital. – Le notaire doit s’assurer que la situation financière de la société autorise cette modalité de libération et vérifier les conditions dans lesquelles cette libération va s’opérer.
Le notaire doit s’assurer du respect des dispositions du Code de commerce trouvant à s’appliquer aux augmentations de capital en numéraire.
Pour qu’il puisse y avoir émission d’actions nouvelles en numéraire, cela suppose que le capital existant ait été entièrement libéré642 et, lorsque l’augmentation est réalisée avec offre au public, que la société ait procédé à une vérification de son actif, de son passif et des éventuels avantages particuliers consentis643.
Sur ces aspects comptables, il sera prudent que le notaire puisse obtenir une attestation émanant de l’expert-comptable de la société et une attestation sur l’honneur du représentant légal de la structure.
Par ailleurs, le notaire doit s’assurer que la société n’est pas en cessation des paiements, qu’elle ne risque pas de l’être à très court terme et a fortiori qu’elle ne fait pas l’objet d’une procédure collective au jour de l’augmentation de capital.
On notera qu’il est possible de réaliser une augmentation de capital par compensation de créances bien que le montant des capitaux propres de la société soit inférieur à la moitié du capital social, mais que, en revanche, une cessation des paiements ou l’ouverture d’une procédure collective, par exemple, perturbe l’exigibilité des créances.
La perspective de l’ouverture d’une période suspecte présente un risque majeur pour le souscripteur. Comme le fait observer Renaud Mortier, « il suffirait (…) que dans les dix-huit mois suivant la compensation, la société vienne à faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, et que la date de cessation des paiements soit fixée à une date antérieure à l’augmentation. Le mandataire judiciaire pourrait alors contester non pas l’augmentation elle-même mais sa libération par compensation, de sorte à obliger le créancier souscripteur à libérer par versement de somme d’argent »644.
Le notaire remplira son devoir de conseil auprès du souscripteur.
Ses vérifications porteront également sur la teneur des projets de résolution et des procès-verbaux des délibérations soumises au vote des organes sociaux, les associés ayant toujours la faculté, tout en décidant de procéder à une augmentation de capital en numéraire, d’exclure cette modalité de libération des actions645.
Avant d’établir le certificat requis, le notaire devra également vérifier l’existence et la réalité de chaque bulletin de souscription mentionnant l’intention du souscripteur de libérer ses actions par compensation avec la créance qu’il détient à l’encontre de la société et la passation de l’écriture comptable constatant la compensation et la libération des actions.
20473 – Les vérifications relatives aux créances à compenser. – La compensation légale nécessite que soient réunis cinq paramètres : les créances doivent être réciproques, fongibles, certaines, liquides et exigibles.
Si la réciprocité, la fongibilité et le caractère certain des créances en cause n’appellent pas grand commentaire, leur caractère liquide et exigible peut alimenter un certain nombre de questions.
A priori, il peut s’agir de tout type de créance, d’un compte courant d’associé ou encore d’une créance détenue par un fournisseur ou par tout autre tiers sur la société.
Qu’en est-il du solde créditeur d’un compte courant d’associé ?
La Cour de cassation a, à maintes reprises, affirmé qu’un compte courant d’associé était remboursable à tout moment646. Ce principe souffre, toutefois, quelques exceptions. Une convention de blocage peut avoir été conclue ou un délai de préavis peut avoir été fixé.
Plus généralement, l’exigibilité des créances sera appréciée après un examen attentif des contrats les ayant générées, liant le créancier, futur actionnaire, à la société.
Qu’en est-il du montant des créances ?
Seules les créances liquides et exigibles dont le montant est au moins égal à la fraction du prix d’émission des actions devant être libérée par compensation peuvent être prisesen compte. En cas de montant supérieur, le souscripteur restera créancier de la société à concurrence du surplus.
En cas de créances détenues par le souscripteur sur la société d’un montant moindre que le prix d’émission des actions, rien ne semble faire obstacle à une libération mixte, pour partie par compensation, pour le solde en numéraire, ce qui donnerait lieu à l’établissement de deux certificats par le notaire, un certificat de libération par compensation et un certificat en qualité de dépositaire.
En cas de créances en devises étrangères, il conviendra de les convertir en euros en appliquant le taux de conversion en vigueur au jour de l’augmentation de capital.
Plusieurs créanciers peuvent être concernés. Il conviendra alors d’établir soit un arrêté de compte par créancier, soit un arrêté de compte global mentionnant les montants arrêtés par chaque créancier. En revanche ne seront établis qu’un seul rapport et un seul certificat.
Aucune écriture comptable, qui aurait pour impact d’altérer la consistance de la créance ou sa liquidité, ne devra être passée postérieurement à l’arrêté de compte. La date de l’arrêté de compte correspond à la date à laquelle s’est réuni le conseil d’administration ou la date mentionnée sur le bulletin de souscription.
20474
20475 – Le certificat de libération par compensation des créances. – L’établissement de ce certificat emportera certification de l’extinction de la dette de libération et certification de la libération, en elle-même, des actions. Il ne s’agit pas d’une simple constatation.
Contrairement à ce que nous avons vu précédemment au sujet du certificat du dépositaire en cas de versement en numéraire à l’occasion de la constitution d’une société, il ne s’agit pas pour le notaire d’attester d’un fait matériel mais bien d’engager sa responsabilité sur la licéité d’une situation juridique.
La fonction du certificat de libération par compensation de créances est de garantir la licéité de la compensation entre la créance détenue par le souscripteur à l’encontre de la société et la créance détenue par la société à son encontre au titre de la libération de nouvelles actions.
20476 – Les sanctions en cas de manquement. – Les sanctions sont lourdes dans la mesure où ce certificat entérine définitivement l’augmentation de capital. S’agissant d’une étape essentielle, il n’est pas certain qu’une régularisation a posteriori, en cas de manquement, soit possible.
Le manquement peut résulter d’une absence de certificat ou d’un certificat qui serait vicié quant au fond ou encore à la forme.
20477 – L’absence de certificat. – La portée de ce document est probatoire à la faveur de la société.
L’augmentation de capital est, en effet, réputée réalisée à la date à laquelle le certificat est établi dans toutes les sociétés par actions qui n’ont pas recours à l’offre au public ou encore à l’offre visée à l’article L. 411-2, II du Code monétaire et financier. En l’absence de certificat, la décision d’augmenter le capital social peut être annulée. On notera que le délai de prescription de cette action est original : « l’action en nullité fondée sur l’article L. 225-149-3 [du Code de commerce] se prescrit par trois mois à compter de la date de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation de capital »647.
Ce certificat emporte création d’actions. Sans certificat, il ne peut y avoir ni existence juridique de ces titres, ni cession faute d’objet.
Mais ce certificat est également un moyen de preuve pour le souscripteur devenu actionnaire.
C’est, en effet, à la date d’établissement du certificat que doit être annoté le registre des mouvements de titres afin que le souscripteur puisse bénéficier de toutes les prérogatives attachées à la qualité d’actionnaire au titre des actions nouvellement émises. Un argument de plus qui milite en faveur de la tenue de ce registre par le notaire.
La sanction prévue à l’article L. 225-150 du Code de commerce peut avoir des répercussions désastreuses, tant pour le souscripteur que pour les autres actionnaires, la société et les tiers : « Les droits de vote et les droits à dividende des actions ou coupures d’actions émises en violation de la présente sous-section sont suspendus jusqu’à régularisation de la situation. Tout vote émis ou tout versement de dividende effectué pendant la suspension est nul ».
On imagine sans peine l’ampleur du préjudice causé à tous par l’annulation de décisions collectives ou encore une demande en restitution des dividendes versés.
En l’absence de certificat et en cas de procédure collective, le liquidateur pourrait exiger du souscripteur, dépourvu de document attestant qu’il s’est acquitté de sa dette, le montant de la libération des actions souscrites.
La date apposée sur ce certificat ayant de telles répercussions, son établissement suivant acte authentique peut, là encore, présenter un réel intérêt.
20478 – Les sanctions attachées à un certificat irrégulier. – Tout comme en l’absence de certificat, un certificat qui présenterait une défectuosité pourrait causer l’annulation de la décision collective visant à procéder à l’augmentation de capital, le délai de prescription de l’action en nullité étant le même, et il exposerait le souscripteur, les autres actionnaires, la société et les tiers à la sanction prévue à l’article L. 225-150 du Code de commerce rappelée ci-dessus.
20479 – Les difficultés tenant à la détermination du professionnel ayant qualité pour établir ce certificat dans les sociétés dépourvues de commissaire aux comptes. – Pour ces sociétés, le recours à un notaire est-il obligatoire ou est-il possible de s’en remettre à un commissaire aux comptes ad hoc ?
Le comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa) a changé de position en 2017648. Jusqu’à cette date, il partageait l’avis du comité juridique de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) et considérait qu’en l’absence de commissaire aux comptes attaché à la structure, le recours à un notaire était obligatoire. Depuis le 8 novembre 2017, l’Ansa considère qu’en pareil cas, la désignation d’un commissaire aux comptes ad hoc, aux seules fins d’établissement de ce certificat, est possible, position contestée vigoureusement par Renaud Mortier et Sylvie de Vendeuil649.
Eu égard à l’ampleur des sanctions encourues en cas de contestation, il paraît beaucoup plus prudent de s’en remettre à un notaire.
La CNCC n’a, pour sa part, pas modifié sa position, ce qui devrait en toute logique conduire les commissaires aux comptes à décliner toute mission ponctuelle visant à établir un certificat de libération par compensation.
20480 – Des exceptions. – Quelques cas de figure dérogeant à la procédure exposée ci-dessus méritent d’être mentionnés :

en présence d’une SARL, aucun rapport n’est exigé. Seul un certificat est requis ;

en cas de capital social partiellement libéré à l’occasion de la constitution de la société, et de libération postérieure du surplus par compensation, aucun rapport ni aucun certificat n’est requis ;

enfin, en cas d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital au moyen d’un mécanisme de compensation de créances de type OCA650, ORA651, Obsa652, aucun rapport ni aucun certificat n’est requis.

Section III – Le notaire et la vente aux enchères de titres et de rompus

20481 Les situations dans lesquelles le notaire est amené à organiser une adjudication ayant pour objet des parts sociales ou des actions sont, en théorie, diverses. Le notaire peut être saisi par un créancier, bénéficiant ou non d’un nantissement sur les titres, par le liquidateur d’un associé ayant fait mauvaise fortune, par un héritier ou une indivision d’origine successorale ou autre.
Mais il existe également des situations, moins connues, dans lesquelles la société elle-même peut être amenée à saisir un notaire à des fins d’organisation d’une vente aux enchères de titres donnant accès à son capital : en cas de défaut de libération des apports en capital, en numéraire, dans les sociétés par actions (Sous-section I), en présence de rompus (Sous-section II) ou encore de titres en déshérence (Sous-section III).
Sous-section I – Le défaut de libération des apports en numéraire
20482 Nous avons vu précédemment que les apports en numéraire réalisés à l’occasion de la constitution d’une société à responsabilité limitée ou d’une société par actions étaient étroitement encadrés.
Dans les sociétés par actions, il est rappelé que les apports en numéraire doivent effectivement être immédiatement libérés, dès la constitution de la société, à hauteur de la moitié au moins de leur montant, le solde devant l’être, éventuellement de façon fractionnée, dans les cinq années suivant l’immatriculation de la société, sur appel du dirigeant social. Il est précisé, pour mémoire, que les actions qui ne sont pas intégralement libérées doivent obligatoirement revêtir la forme nominative et que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société rend immédiatement le montant non encore libéré exigible.
20483 – Les sanctions encourues en cas de défaut de libération. – Les sanctions encourues en cas de manquement de la part du souscripteur sont diverses.
Un intérêt de retard est exigible de plein droit, calculé au taux mentionné dans les statuts ou à défaut au taux légal, ces intérêts continuant à courir en cas de dissolution jusqu’au jour de la liquidation. Cette défaillance peut également donner lieu au versement de dommages et intérêts par l’apporteur au profit de la société. Enfin cette défaillance peut entraîner l’exclusion du souscripteur concerné si cette procédure a été prévue dans les statuts.
Dans une société par actions, le défaut de libération des apports en numéraire donne lieu par ailleurs à des sanctions spécifiques : la déchéance des droits d’accès et de vote en assemblée générale, la suspension des droits aux dividendes et du droit préférentiel de souscription, ainsi que la mise en vente aux enchères des actions non libérées. Ces sanctions sont applicables à l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la mise en demeure de régulariser cette situation adressée par la société à l’actionnaire récalcitrant.
20484 – La vente aux enchères des actions non libérées à bonne date du fait de l’apporteur. – Cette procédure est prévue à l’article L. 228-27 du Code de commerce653.
La société doit, en premier lieu, adresser une mise en demeure à l’actionnaire défaillant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception654. En cas de mise en demeure infructueuse, la société peut alors poursuivre la vente forcée des actions non libérées, sans autorisation judiciaire.
Une mesure de publicité est préalablement requise dans un journal d’annonces légales du ressort du département dans lequel se trouve le siège social, trente jours au moins après la mise en demeure, mentionnant le nombre d’actions proposées à la vente. L’actionnaire défaillant est informé de cette démarche par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
La vente ne peut pas intervenir avant l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la parution de l’annonce. Un notaire peut être mandaté à cet effet dans les conditions prévues à l’article L. 211-21 du Code monétaire et financier655.
Sous-section II – Le notaire et la vente aux enchères de rompus
20485 Le notaire est apparu récemment au nombre des prestataires de services pouvant prêter son concours à la vente aux enchères de rompus et à la distribution du prix résultant de l’adjudication.
20486 – La notion de rompus. – Certaines opérations sur titres telles que des échanges dans le cadre de fusions, de scissions par exemple, mais aussi telles que des augmentations ou des réductions de capital ou encore telles que des divisions, des regroupements de titres ou des attributions gratuites ne permettent pas toujours d’attribuer aux actionnaires, prenant part à cette opération, un nombre entier de titres. Ces opérations peuvent aboutir à l’apparition de rompus, c’est-à-dire donner naissance à des fractions de titres n’ayant pas d’autonomie en tant que telle, et ne pouvant pas, en l’état, être attribuées à un actionnaire pris individuellement. Mathématiquement, nous serons en présence de rompus toutes les fois où la règle de la parité ou le rapport d’échange n’aura pas pu être respecté(e), ou encore toutes les fois où le nombre de titres nouvellement émis n’aura pas été un multiple du nombre de titres en circulation.
Il est, dès lors, nécessaire pour la société de statuer sur le sort de ces rompus.
20487 – Le décret du 18 mai 2015. – Le décret no 2015-545 du 18 mai 2015, pris en application de l’ordonnance du 31 juillet 2014656, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er juin 2015, est venu préciser le sort des rompus.
L’objectif de cette ordonnance était notamment de simplifier la procédure de vente des rompus en considération de la dématérialisation des titres. Cela s’est essentiellement traduit, dans les textes, par une réduction du délai dans lequel la vente peut intervenir et par un accroissement des prestataires de services ayant qualité à intervenir. C’est dans ce contexte que le notaire est apparu au nombre des professionnels qualifiés pour ce faire.
20488 – Deux régimes distincts. – Le décret distingue deux régimes selon la nature de l’opération ayant donné lieu à l’apparition de rompus : un régime s’appliquant en cas d’augmentation de capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou encore de primes d’émission657, et un régime s’appliquant aux opérations d’attribution ou d’échanges de titres.
Dans la première hypothèse, la vente résulte d’une décision de l’assemblée générale ; dans la seconde, elle est rendue obligatoire par l’effet de la loi658 sauf pour les sociétés non cotées dont les titres ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central pour lesquelles la vente conserve un caractère optionnel.
20489 – Sort des rompus résultant d’une augmentation de capital. – En cas de rompus issus d’une augmentation de capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission, l’assemblée générale peut les déclarer incessibles et non négociables et en ordonner la vente. La vente doit alors intervenir « dans un délai de trente jours à compter de la plus tardive des dates d’inscription, au compte des titulaires des droits, du nombre entier de titres de capital attribués »659.
L’apport des dispositions entrées en vigueur en 2015 pour le notariat est que, selon le type de titres dont il s’agit, le notaire peut être mandaté à l’effet de procéder à cette vente par application du 4e alinéa de l’article R. 228-12 du Code de commerce ainsi libellé : « Lorsque les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché réglementé ni sur un système multilatéral de négociation, la vente de ces titres est réalisée par la société émettrice ou peut être faite aux enchères publiques par un prestatairede services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille ou par un notaire, conformément aux dispositions de l’article L. 211-21 du Code monétaire et financier ».
En cas de rompus issus d’une augmentation de capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission, le notaire peut donc prêter son concours, qu’il s’agisse de titres non cotés admis aux opérations d’un dépositaire central ou non.
20490 – Sort des rompus résultant d’une attribution ou d’un échange de titres. – Dans cette hypothèse, les rompus correspondant à des titres non cotés mais admis aux opérations d’un dépositaire central suivront le même régime que ceux correspondant à des titres cotés, admis sur un marché réglementé ou aux négociations d’un système multilatéral de négociation (SMN). Cela impacte le délai dans lequel la vente doit légalement intervenir. S’agissant de ces titres, tout comme en présence de rompus résultant d’une augmentation de capital, la vente doit intervenir dans un délai de trente jours à compter de la plus tardive des dates d’inscription, au compte des titulaires des droits, du nombre entier de titres de capital attribués.
En présence de rompus correspondant à des titres non cotés mais également non admis aux opérations d’un dépositaire central, ce délai est porté à un an à compter de la publicité qui est faite de la décision de l’organe de gestion de procéder à cette vente, cette dernière conservant, on le rappelle, un caractère optionnel au sein de ces sociétés. Un avis doit paraître dans deux journaux à diffusion nationale, mettant en demeure les titulaires de droits de les faire valoir dans un délai d’un an, faute de quoi ils seront vendus. Cet avis doit également préciser que le produit net de la vente sera à leur disposition, pendant dix ans, sur un compte bloqué dans les livres d’un établissement de crédit660. À l’issue de ce délai de dix ans, l’établissement de crédit pourra se dessaisir des fonds au profit de la Caisse des dépôts et consignations, laquelle les conservera vingt années de plus avant qu’ils ne soient remis à l’État.
Tout comme en cas de rompus issus d’une augmentation de capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission, si les rompus sont issus d’une attribution ou d’un échange de titres, le notaire peut être mandaté pour cette vente, qu’il s’agisse de titres non cotés admis aux opérations d’un dépositaire central ou non661.
Sous-section III – Le notaire et la vente aux enchères de titres en déshérence
20491 Il n’est pas rare qu’au fil des années, la société ait perdu de vue certains de ses actionnaires, en raison de la tenue approximative du registre des mouvements de titres, ou consécutivement à un déménagement ou un décès par exemple.
20492 – Difficultés rencontrées en présence de titres en déshérence. – Au premier abord, ces actionnaires fantômes peuvent ne pas paraître très dérangeants. Mais, à y regarder de plus près, cette situation peut causer préjudice à la société. Songeons à des opérations de cession de l’intégralité des actions, de restructuration, de fusions simplifiées par exemple : les actions ne pourront pas être regroupées pour en faciliter la réalisation.
De même, la transformation d’une société en SAS ou sa fusion avec une SAS, supposant l’accord unanime des associés, ne pourra pas être envisagée.
20493 – Les solutions à la disposition des entreprises. – S’agissant des sociétés cotées, le législateur a depuis longtemps endigué ce risque, en autorisant la procédure de squeeze out, permettant à l’actionnaire majoritaire, détenant plus de 95 % du capital, de racheter le surplus.
Pour les sociétés non éligibles, la vente aux enchères de titres en déshérence pouvait, jusqu’en 2006, être envisagée dans le cadre exclusivement d’une fusion, d’une scission, d’une réduction de capital ou encore d’un regroupement d’actions.
Ça n’est qu’à l’appui de l’ordonnance no 2004-604 du 24 juillet 2004, dont la mise en œuvre a été rendue possible par le décret no 2006-1566 du 11 décembre 2006, que la vente aux enchères d’actions en déshérence mais également de toutes autres valeurs mobilières en déshérence émises par des sociétés par actions est devenue possible quelle que soit l’opération envisagée.
La vente aux enchères de titres en déshérence s’inscrivant naturellement dans le prolongement de la vente de rompus, le décret no 2015-545 du 18 mai 2015 en a également simplifié les modalités.
20494 – La vente aux enchères de titres en déshérence. – La société peut décider de vendre les titres dont les titulaires n’ont pas pu être identifiés par le teneur de comptes depuis dix années révolues, en dépit de convocations, régulières en la forme, aux assemblées générales.
Le dispositif applicable est alors celui correspondant à la vente de rompus issus d’une attribution de titres nouvellement émis ou d’un échange.
Le notaire veillera toutefois à ce que deux conditions préalables à la vente aient été observées : le respect des formalités de convocation aux assemblées générales, d’une part, et l’accomplissement de toutes diligences par le teneur de compte visant à identifier les titulaires ou à défaut leurs ayants-droit, d’autre part.
Il recommandera au dirigeant social la conservation des lettres de convocation retournées avec la mention d’absence de délivrance et de retrait ainsi que des justificatifs afférents aux diligences accomplies.

Section IV – Le notaire et le greffier du tribunal de commerce

20495 Au nombre des attributions confiées par le législateur au notaire, certaines s’apparentent aux missions du greffier du tribunal de commerce, notamment sur le terrain de la société européenne (Sous-section I) et en matière de fusion transfrontalière (Sous-section II).
Sous-section I – Le notaire et la société européenne
20496 Le statut de la société européenne, issu du règlement européen no 2157/2001 du 8 octobre 2001, complété par la directive 2001/86 du 8 octobre 2001, a entraîné dans son cortège de nouvelles attributions pour le notaire, en lui conférant une mission de contrôle de légalité dans plusieurs hypothèses : à l’occasion du transfert du siège de la société dans un autre État membre (§ I), de la constitution d’une société européenne par voie de fusion (§ II), ou encore s’agissant d’une société coopérative européenne (§ III).
Les articles L. 229-1 et suivants et R. 229-1 et suivants du Code de commerce ainsi que les articles L. 2351-1 et suivants et D. 2351-1 et suivants du Code du travail organisent la mise en œuvre de ces dispositions européennes en France.

§ I – Le rôle du notaire en cas de transfert de siège dans un autre État membre de l’Union

20497 – L’absence de nationalité. – La société européenne (dite societas europaea) n’adopte pas la nationalité de l’État membre dans lequel est établi son siège social. Ce caractère supranational rend, en théorie, ce statut attractif puisque la société peut librement transférer son siège social sans encourir les conséquences d’une liquidation ou d’un changement de nationalité. Ce statut permet également à l’entreprise de renforcer son identité et d’accroître sa visibilité sur le marché européen.
On notera, toutefois, que le siège statutaire et l’administration centrale effective de la société doivent être établis dans le même État membre.
20498 – Un succès pourtant modéré. – L’Alliance for Societas Europaea Promotion (Asep) a publié le 18 mai 2018 une note instructive.
20500 L’Asep note que de 2004 – date à laquelle ce nouveau statut est devenu opérationnel – à 2013, le nombre de constitutions de sociétés européennes a augmenté très rapidement, pour progresser, depuis, à un rythme moins soutenu d’environ 10 % par an. Au 12 mars 2018, l’Asep recensait 3 000 sociétés européennes. À la mi-2020, 3 330 sociétés européennes étaient immatriculées662.
Ces chiffres masquent, en réalité, d’importantes disparités d’un État membre à l’autre. La République tchèque représentait à elle seule, en 2018, 68 % des sociétés européennes créées.
Le recours à ce statut ne semble pas en lien avec le degré d’activité de la structure économique, puisque si seules 17,7 % des sociétés européennes employaient plus de cinq personnes en 2018 (ce qui laisse entendre que ce statut peut convenir à des PME), trente-six sociétés européennes, à pareille date, employaient au total, à elles seules, plus de 1,5 million de salariés.
20501 – Les raisons du désintérêt. – Sans prétendre à l’exhaustivité, peut-être peut-on mentionner, au nombre des raisons pour lesquelles la société européenne remporte peu de succès, les points suivants :

des coûts de constitution élevés ;

de lourdes contraintes qui entourent ce statut ainsi qu’un dispositif visant à informer les salariés et à les associer à la gestion de l’entreprise ;

l’exigence d’un capital minimal important (120 000 €) ;

et un manque d’uniformité des règles applicables, par renvois aux législations nationales selon la terre d’élection.

20502 – Le spectre de l’évasion fiscale. – Cette mobilité a fait craindre que la société européenne ne se transforme en un vecteur privilégié d’évasion fiscale. Or, à en croire les statistiques publiées par l’Asep663, les pays à fiscalité attractive que sont le Luxembourg, l’Irlande ou Chypre, par exemple, n’enregistraient, à la date de cette étude, que 6 % des sociétés européennes.
20503 – Peu de transferts recensés. – De 2004 à 2018, seules 4,7 % des sociétés européennes avaient transféré leur siège social, les pays les plus volatils étant le Luxembourg et le Royaume-Uni, le plus stable l’Allemagne.
20504 – La procédure de transfert de siège et le rôle du notaire. – En cas de transfert du siège statutaire, il est ici rappelé que l’administration centrale de la société devra pareillement être transférée à la nouvelle adresse d’élection.
Le transfert peut, en théorie, intervenir à tout moment à de rares exceptions près. En effet, pourraient faire obstacle à un transfert du siège statutaire :

la dissolution, la liquidation ou encore l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société européenne ;

la transformation concomitante d’une SA en SE.

Le transfert n’emportera ni dissolution ni création d’une personne morale nouvelle.
L’article L. 229-2 du Code de commerce664 énonce les modalités de transfert du siège d’une société européenne dans un autre État membre de l’Union européenne. À lalecture de cet article, au vu des formalités décrites comme devant être accomplies, on ne peut qu’être saisi par la sobriété du dernier alinéa ainsi libellé : « Un notaire délivre un certificat attestant de manière concluante l’accomplissement des actes et formalités préalables au transfert ».
Aucun mode alternatif ne semble prévu. Il s’agit d’une compétence exclusive, non partagée.
20505 – Un certificat dont l’établissement nécessite des investigations approfondies. – Le notaire est effectivement, notamment, garant de la protection des créanciers sociaux. Tel est son rôle665.
L’article R. 229-12 du Code de commerce énonce les pièces devant a minima être remises par la société européenne au notaire chargé d’effectuer ce contrôle de légalité : les statuts de la société, un exemplaire du projet de transfert, une copie des avis publiés, une copie des procès-verbaux des organes sociaux visés par le texte, ainsi que « des indications relatives aux conséquences du transfert sur l’implication des travailleurs au sens des articles L. 439-25 à L. 439-50 du Code du travail ». L’obtention d’un certificat de coutume paraît indispensable.
Le notaire doit être d’une impartialité sans faille.
L’article R. 229-2 du Code de commerce précise, en effet, que « le notaire qui procède aux contrôles prévus au dernier alinéa de l’article L. 229-2 et au deuxième alinéa de l’article L. 229-3 ne peut avoir ni instrumenté, ni rédigé d’actes sous seing privé, ni donné des consultations juridiques à l’occasion de l’opération pour laquelle le contrôle est effectué. Il ne peut davantage exercer dans une société ou dans un office qui aurait instrumenté, rédigé des actes sous seing privé ou donné des consultations juridiques à l’occasion de cette opération ».

§ II – Le rôle du notaire en cas de fusion visant à créer une société européenne

20506 – Divers modes de constitution. – Quatre modes de constitution d’une société européenne sont prévus par les textes : la fusion de sociétés anonymes, la création d’une holding, la création d’une filiale ou encore la transformation d’une société existante, de droit national.
Toutefois l’intervention du notaire n’est requise, de façon alternative, qu’en cas de fusion.
20507 – La création d’une société européenne par fusion. – En matière de constitution d’une société européenne par fusion de sociétés anonymes établies, pour au moins deux d’entre elles, dans des États membres de l’Union européenne distincts, le rôle dévolu au notaire est défini à l’article L. 229-3 du Code de commerce666. On notera toutefois qu’en matière de fusion, la compétence du notaire n’est pas exclusive, le greffier du tribunal pouvant pareillement effectuer ce contrôle de légalité.
Chaque société participant à la fusion doit remettre au notaire une attestation de conformité dans un délai de six mois à compter de sa délivrance ainsi qu’un dossier comportant, par application de l’article D. 229-13-1 du Code de commerce, a minima les documents suivants : les statuts de la société européenne, le projet commun de fusion, les avis publiés, une copie des procès-verbaux des assemblées visés par le texte, ainsi qu’un document attestant que « les sociétés qui fusionnent ont approuvé le projet de fusion dans les mêmes termes et qu’ont été fixées les modalités relatives à l’implication des travailleurs conformément aux articles L. 2351-1 à L. 2354-4 du Code du travail ». Là encore, l’obtention d’un certificat de coutume paraît indispensable.
Le notaire dispose alors d’un délai de quinze jours pour contrôler que les sociétés, parties à l’opération, ont valablement approuvé le projet de fusion et que la procédure d’implication des salariés a été respectée.
Le notaire doit, par ailleurs, contrôler la conformité de la constitution de cette société européenne au regard des règles trouvant à s’appliquer au régime de la fusion.
On notera que l’article R. 229-2 du Code de commerce trouve également à s’appliquer en cas de fusion.
L’immatriculation de la société européenne, créée par voie de fusion de sociétés anonymes, ne pourra être enregistrée qu’à l’appui du certificat délivré par le notaire chargé du contrôle de légalité667.

§ III – La société coopérative européenne (SCE)

20508 Cette forme de société n’étant pas fréquemment adoptée, nous ne lui consacrerons pas de développement. Il est à noter, toutefois, que les règles énoncées ci-dessus en matière de transfert du siège d’une société européenne ou encore en matière de création d’une société européenne par voie de fusion lui sont transposables, et que par conséquent un notaire peut être mandaté à l’effet de procéder à un contrôle de légalité à l’occasion de telles opérations.
La société européenne n’est pas le seul domaine dans lequel le notaire intervient à la façon d’un greffier. Il peut également être sollicité en cas de fusion transfrontalière.
Sous-section II – Le notaire et la fusion transfrontalière
20509 La directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 a rendu possible la fusion transfrontalière, qu’il s’agisse d’une fusion-absorption ou d’une fusion donnant naissance à une nouvelle entité. La transposition en a été faite, en France, aux articles L. 236-25 et suivants du Code de commerce.
20510 – Les sociétés éligibles. – Seules les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés européennes immatriculées en France, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées peuvent participer à une fusion transfrontalière668.
20511 – Le régime applicable. – Tout comme le dispositif concernant la société européenne, le régime de la fusion transfrontalière fonctionne par renvois aux législations nationales applicables aux sociétés, parties à l’opération.
20512 – Deux contrôles. – Doivent être effectués deux contrôles. Tout d’abord, un contrôle exercé par « le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l’opération est immatriculée », prescrit à l’article L. 236-29 du Code de commerce. Ce dernier est appelé à délivrer une attestation de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion.
Puis intervient à nouveau le notaire, sur un mode alternatif, à l’occasion du deuxième contrôle prescrit à l’article L. 236-30 du Code de commerce ainsi rédigé :
« Un notaire ou le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée contrôle, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État, la légalité de la réalisation de la fusion et de la constitution de la société nouvelle issue de la fusion.
Il contrôle en particulier que les sociétés qui fusionnent ont approuvé un projet de fusion dans les mêmes termes et que les modalités relatives à la participation des salariés ont été fixées conformément au titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail ».
La fusion transfrontalière par voie d’absorption ne pourra prendre effet ni antérieurement au contrôle de légalité, ni postérieurement à la clôture de l’exercice comptable au cours duquel ce contrôle aura été réalisé669.
Les missions confiées, à ce jour, par le législateur au notaire sont, nous le constatons, plurielles et diverses, motivées par un souci de protection des épargnants, des tiers et de lutte contre la fraude et le blanchiment.
Quelle pourrait en être demain l’évolution ?
609) C. com., art. L. 225-147.
610) C. com., art. L. 225-8-1, I.
611) C. com., art. L. 223-9 et L. 223-33, al. 1.
612) C. com., art. L. 227-1.
613) T. com. Paris, 16 nov. 1970 : Gaz. Pal. 1971, I, p. 141.
614) CE, plén., 9 mai 2018, no 387071, aff. Cérès : RJF 7/2018, no 726.
615) C. com., art. L. 223-7.
616) C. com., art. L. 225-3 et L. 225-12.
617) Rép. min. Guyard, 22 mai 1989, no 10959.
618) Rép. min. Bruno, 20 juin 2006, no 89139.
619) C. com., art. L. 225-5, al. 1er, L. 225-6 et R. 225-6.
620) C. com., art. L. 225-12, L. 225-13 et R. 225-13.
621) C. com., art. L. 226-1, al. 2.
622) C. com., art. L. 227-1, al. 3.
623) C. com., art. L. 223-7, al. 4.
624) CPC ex., art. L. 211-2, al. 1.
625) C. com., art. L. 225-144, al. 2 renvoyant à art. L. 225-5, al. 1er, art. L. 225-146, al. 1er, art. R. 225-129, renvoyant à l’article R. 225-6.
626) C. com., art. L. 226-1, al. 2.
627) C. com., art. L. 227-1, al. 3.
628) C. com., art. L. 223-32, al. 1er renvoyant aux articles L. 223-7, al. 4 ; L. 223-32, al. 2 ; R. 223-3, al. 1er.
629) T. Bonneau, Droit bancaire, Paris, Montchrestien, 11e éd., 2015, p. 54-55, no 52.
630) Assoc. H. Capitant, G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 10e éd., 2014, Vo Dépositaire, 1o, p. 331.
631) C. com., art. R. 225-135.
632) C. com., art. R. 225-11 (pour les SA constituées avec offre au public), R. 225-13 (pour les SA constituées sans offre au public) et R. 223-4 (pour les SARL).
633) Circ. 13 févr. 1987, relative au registre du commerce et des sociétés (justification de l’immatriculation des sociétés en vue du retrait des fonds correspondant à leur capital social) : JO 19 mars 1987.
634) C. com., art. L. 223-8 pour les SARL.
635) C. com., art. R. 225-11 (pour les SA constituées avec offre au public), R. 225-13 (pour les SA constituées sans offre au public) et R. 223-4 (pour les SARL).
636) C. com., art. L. 225-128, al. 2 : « Les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission.

Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission.
Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l’exercice d’un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes ».
637) Cass. req., 4 mars 1867 : DP 1867, 1, p. 425.
638) F.-X. Lucas, La conversion de créances en actions à l’occasion d’un plan de sauvegarde ou de redressement, in Mél. H. Hovasse, LexisNexis, 2016, p. 145.
639) On rappellera que la désignation d’un commissaire aux comptes est obligatoire, depuis l’entrée en vigueur de la loi Pacte du 22 mai 2019 (art. 20), quel que soit le statut juridique de la société, dès lors que deux seuils sur les trois énoncés ci-après sont franchis :

4 000 000 € de bilan ;

8 000 000 € de chiffre d’affaires hors taxe ;

cinquante salariés.

640) Ch. Pinoteau, Au sujet de l’augmentation de capital libérée par compensation de créance : Gaz. Pal. 1964, 2, p. 37-38, spéc. p. 37.
641) C. com., art. R. 225-134.
642) C. com., art. L. 225-131, al. 1er : « Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (…) ».
643) C. com., art. L. 225-131, al. 2 : « En outre, l’augmentation du capital par offre au public, réalisée moins de deux ans après la constitution d’une société selon les articles L. 225-12 à L. 225-16, doit être précédée, dans les conditions visées aux art.s L. 225-8 à L. 225-10, d’une vérification de l’actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis (…) ».
644) R. Mortier, citant Cass. com., 28 mai 1996, no 94-10.688 : Bull. civ. 1996, IV, no 152, p. 132.
645) CA Paris, 3e ch., sect. B, 23 oct. 1992 : JurisData no 1992-023063 ; RJDA 2/1993, no 126.
646) Cass. com., 15 juill. 1982. – Cass. com., 24 juin 1997, no 95-20.056 : Bull. civ. 1997, IV, no 207, p. 180. – Cass. com., 14 nov. 2006, no 05-15.851.
647) C. com., art. L. 235-9, 3e al.
648) Ansa, Comité juridique, 8 nov. 2017, no 17-051 : BRDA 2/2018, no 2.
649) Augmentation du capital et certificat de compensation : JCP E 3 mai 2018, no 18, 1216.
650) OCA : obligations convertibles en actions.
651) ORA : obligations remboursables en actions.
652) Obsa : Obligations à bons de souscription d’actions.
653) C. com., art. L. 128-27 : « À défaut par l’actionnaire de libérer aux époques fixées par le conseil d’administration, le directoire ou les gérants, selon le cas, les sommes restant à verser sur le montant des actions par lui souscrites, la société lui adresse une mise en demeure.

Un mois au moins après cette mise en demeure restée sans effet, la société poursuit, sans aucune autorisation de justice, la vente desdites actions.
La vente des actions cotées est effectuée en bourse. Celle des actions non cotées est effectuée aux enchères publiques. L’actionnaire défaillant reste débiteur ou profite de la différence. Les modalités d’application du présent alinéa sont déterminées par décret en Conseil d’État ».
654) C. com., art. R. 228-24, al. 1.
655) C. monét. fin., art. L. 211-21 : « Les adjudications publiques volontaires ou forcées de titres financiers sont faites, si ces titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, par les prestataires de services d’investissement membres du marché réglementé où ces titres sont négociés et, dans le cas contraire, par un prestataire de services d’investissement ou par un notaire.

Même en cas de dispositions statutaires contraires, les dispositions du présent art. s’appliquent aux adjudications pour défaut de libération d’actions.
Les dispositions du présent art. ne sont pas applicables aux adjudications de titres de la dette publique effectuées pour le compte de l’État ».
656) Ord. no 2014-863, 31 juill. 2014, relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi no 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, NOR : JUSC1403886R : JO no 0177, 2 août 2014.
657) C. com., art. L. 225-130.
658) C. com., art. L. 228-6 et L. 228-6-1.
659) C. com., art. R. 225-130.
660) C. com., art. R. 228-11.
661) C. com., art. R. 228-11, al. 3.
662) Source : European trade union institute SE database ; https://www.worker-participation.eu/European-Company-SE/SE-Database-ECDB
663) Asep, Les sociétés européennes (SE) en 2018, note 18 mai 2018.
664) C. com., art. L. 229-2 : « Toute société européenne régulièrement immatriculée au registre du commerce et des sociétés peut transférer son siège dans un autre État membre de la Communauté européenne. Elle établit un projet de transfert. Ce projet est déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel la société est immatriculée et fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État.

Le transfert de siège est décidé par l’assemblée générale extraordinaire dans les conditions prévues à l’article L. 225-96 et est soumis à la ratification des assemblées spéciales d’actionnaires mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6.
En cas d’opposition à l’opération, les actionnaires peuvent obtenir le rachat de leurs actions dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État.
Le projet de transfert de siège est soumis aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d’investissement statuant selon les règles de l’assemblée générale des actionnaires, à moins que la société n’acquière ces titres sur simple demande de leur part et que cette acquisition ait été acceptée par leur assemblée spéciale. L’offre d’acquisition est soumise à publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État. Tout porteur de certificats d’investissement qui n’a pas cédé ses titres dans le délai fixé par décret en Conseil d’État le demeure sous réserve d’un échange de ces certificats d’investissement et de droit de vote contre des actions.
Le projet de transfert est soumis à l’assemblée d’obligataires de la société, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert auxdits obligataires. L’offre de remboursement est soumise à publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État. Tout obligataire qui n’a pas demandé le remboursement dans le délai fixé par décret en Conseil d’État conserve sa qualité dans la société aux conditions fixées dans le projet de transfert.
Les créanciers non obligataires de la société transférant son siège et dont la créance est antérieure au transfert du siège peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d’État. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société transférant son siège en offre et si elles sont jugées suffisantes. À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, le transfert de siège est inopposable à ces créanciers. L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de transfert. Les dispositions du présent alinéa ne mettent pas obstacle à l’application des conventions autorisant le créancier à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de transfert de siège.
Un notaire délivre un certificat attestant de manière concluante l’accomplissement des actes et formalités préalables au transfert ».
665) Règl. no 2157/2001, art. 8, 7, al. 1 : « Avant que l’autorité compétente ne délivre le certificat visé au paragraphe 8, la SE doit prouver qu’en ce qui concerne les créances nées antérieurement à la publication du projet de transfert, les intérêts des créanciers et titulaires d’autres droits envers la SE (y compris ceux des entités publiques) bénéficient d’une protection adéquate conformément aux dispositions prévues par l’État membre où la SE a son siège statutaire avant le transfert ».
666) C. com., art. L. 229-3 : « I. – Dans un délai fixé par voie réglementaire, le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l’opération est immatriculée délivre, après avoir procédé à la vérification prévue à l’article L. 236-6, une attestation de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion.

Un notaire ou le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée contrôle, dans un délai fixé par voie réglementaire, la légalité de la réalisation de la fusion et de la constitution de la société nouvelle issue de la fusion.
À cette fin, chaque société qui fusionne remet au notaire ou au greffier le certificat visé à l’article 25 du règlement (CE) no 2157/2001 du Conseil du 8 oct. 2001 précité dans un délai de six mois à compter de sa délivrance ainsi qu’une copie du projet de fusion approuvé par la société.
Le notaire ou le greffier contrôle en particulier que les sociétés qui fusionnent ont approuvé un projet de fusion dans les mêmes termes et que les modalités relatives à l’implication des salariés ont été fixées conformément aux chapitres Ier à III du titre V du livre II de la deuxième partie du Code du travail.
Il contrôle en outre que la constitution de la société européenne formée par fusion correspond aux conditions fixées par les dispositions législatives françaises.
II. – Les causes de nullité de la délibération de l’une des assemblées qui ont décidé de l’opération de fusion conformément au droit applicable à la société anonyme ou les manquements au contrôle de légalité constituent une cause de dissolution de la société européenne.
Lorsqu’il est possible de porter remède à l’irrégularité susceptible d’entraîner la dissolution, le tribunal saisi de l’action en dissolution d’une société européenne créée par fusion accorde un délai pour régulariser la situation.
Les actions en dissolution de la société européenne se prescrivent par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l’opération.
Lorsque la dissolution de la société européenne est prononcée, il est procédé à sa liquidation conformément aux dispositions des statuts et du chapitre VII du titre III du présent livre.
Lorsqu’une décision judiciaire prononçant la dissolution d’une société européenne pour l’une des causes prévues au sixième alinéa du présent art. est devenue définitive, cette décision fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État ».
667) C. com., art. R. 123-118, 1o.
668) C. com., art. L. 236-25.
669) C. com., art. L. 236-31.
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