20283 L’imagination des associés mais aussi des praticiens étant sans limites, il n’est pas question, ni possible de recenser l’ensemble des clauses que l’on peut rencontrer dans un pacte extrastatutaire ; et cela présenterait d’ailleurs peu d’intérêt.
PARTIE II – Du développement à la consolidation : la maturité de la société
Titre 2 – Les risques qui pourraient faire vaciller l’entreprise ont-ils été bien identifiés ?
Sous-titre 1 – Les pactes statutaires et extrastatutaires
Chapitre II – Les principales clauses des pactes extrastatutaires
20284 – Plan. – Nous allons plutôt nous attacher à examiner les principales dispositions s’agissant de la détention du capital (Section I), de la place de l’investisseur (Section II), de la garantie de fidélité de l’entrepreneur (Section III) et enfin des modalités de sortie des associés (Section IV).
20285 – La durée d’un pacte extrastatutaire. – Avant de rentrer à proprement parler dans la rédaction des pactes extrastatutaires, traitons de leur durée.
Comme tout contrat à durée indéterminée, un pacte extrastatutaire qui n’aurait pas de durée pourrait être résiliable à tout moment par n’importe laquelle des parties, à condition de respecter un préavis suffisant409.
Il est donc impératif, pour la sécurité juridique, que le pacte soit limité dans le temps.
Cette durée peut faire l’objet d’âpres négociations entre la volonté de stabiliser des règles dans le temps et la liberté de pouvoir sortir dans les meilleures conditions possibles à l’intérieur d’un temps donné.
C’est ainsi que la pratique a imaginé des pactes d’associés dont la durée était fixée par référence à la durée de la société. S’est donc posé la question de savoir s’il s’agissait d’une convention à durée déterminée ou à durée indéterminée. Alors que dans un premier temps, la jurisprudence a admis qu’il s’agissait d’une convention à durée déterminée410, elle a semblé revenir sur cette position à l’occasion de deux arrêts de la Cour de cassation en 2007411 et 2017412. Dans ces deux décisions, le pacte d’associés ne stipulait aucune durée particulière, ce qui a amené la cour à considérer qu’il ne s’agissait pas d’une convention dont la durée était calquée sur celle de la société et donc à durée déterminée.
Pour certains auteurs, dont nous partageons l’analyse, cette difficulté peut être surmontée par une rédaction appropriée qui prévoit que la durée du pacte sera celle de la durée de la société dès lors que les associés signataires seront toujours associés ensemble de la société413.
Récemment la cour d’appel de Paris a jugé qu’un pacte d’associés, conclu pour la durée d’une société fixée à quatre-vingt-dix-neuf ans, est un engagement à durée déterminée qui ne contrevient pas au principe de prohibition des engagements perpétuels prévu à l’article 1210 du Code civil414.
Section I – Les clauses relatives à la détention du capital
20286 – Plan. – Le pacte d’associés va permettre d’enserrer la détention du capital dans un cadre contractuel contraint. Certaines clauses vont tendre à cristalliser la répartition des droits sociaux (Sous-section I), quand d’autres vont avoir pour objectif de contrôler leurs mouvements (Sous-section II).
Sous-section I – Les clauses assurant la cristallisation des participations
20287 – La cristallisation du capital. – Ces clauses ont pour objectif de figer pendant un laps de temps donné les participations au sein de la société afin d’empêcher toute remise en cause des équilibres préétablis. Selon les cas, ces clauses ont pour objet soit d’interdire toute cession de titres, soit de prévenir tout franchissement de seuil à la hausse ou à la baisse par rapport à un certain niveau de participation.
§ I – La clause d’inaliénabilité
20288 – Son contexte. – La clause d’inaliénabilité a pour objet d’interdire la cession des titres sur lesquels elle porte. L’objectif est de garantir la stabilité quant à l’identité et au poids respectifs des associés. Ce type de clause se justifie par le fait que la présence de certains actionnaires de référence peut être déterminante pour les minoritaires. Son objectif est alors de leur assurer le maintien d’un groupe majoritaire dans la société pendant une période donnée.
L’inaliénabilité stipulée peut être totale ou partielle.
20289 – Ses limites. – Dans la mesure où cette clause déroge au principe de libre cessibilité des actions, application particulière du droit de disposer de ses biens415, la clause d’inaliénabilité n’est valable que si elle est temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime416.
La jurisprudence, qui a eu l’occasion de se prononcer sur la validité de ce type de clause, y compris dans le cadre d’une acquisition à titre onéreux, considère ces deux conditions comme de droit commun et qu’elles doivent s’appliquer à toutes les clauses d’inaliénabilité, même quand elles n’affectent pas un bien « donné ou légué »417. La Cour de cassation a expressément reconnu la validité d’une telle clause le 31 octobre 2007, en jugeant que « dès lors qu’elle est limitée dans le temps et qu’elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre accessoire »418.
20290 – Un cadre légal limité. – Enfin, pour finir sur cette thématique des conditions de validité d’une clause d’inaliénabilité dans les sociétés par actions simplifiées et dans les sociétés européennes, la validité des clauses d’inaliénabilité est prévue par le législateur, qui l’admet dans la limite de dix ans419.
20291 – Les conséquences. – La clause d’inaliénabilité aura pour conséquence que les titres qui en seront l’objet ne pourront pas être donnés en garantie, sauf à ce que la clause limite expressément l’inaliénabilité aux cessions volontaires et autorise les cessions involontaires résultant de l’impossibilité pour le débiteur de faire face aux dettes qu’il a contractées.
20292 – Les sanctions. – La sanction de la clause d’inaliénabilité extrastatutaire sera, le plus souvent, l’octroi de dommages et intérêts.
Classiquement, le demandeur devra prouver l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la violation de la clause d’inaliénabilité et ce préjudice.
Néanmoins, le juge pourra prononcer la nullité de la cession effectuée en violation de la clause d’inaliénabilité en cas de connaissance par l’acquéreur de l’existence de cette clause. Il appartiendra, bien sûr, au demandeur à l’action en nullité de rapporter la preuve de la connaissance de la clause d’inaliénabilité par l’acquéreur.
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§ II – La clause de non-acquisition
20294 – La clause de non-acquisition. – Également dénommée « clause de non-agression », elle est celle par laquelle un actionnaire s’engage à ne pas acquérir d’actions supplémentaires. Elle vise à éviter qu’un actionnaire, souvent déjà majoritaire, n’augmente directement ou indirectement sa participation dans le capital de la société.
Cette clause est assez rarement utilisée en pratique.
§ III – La clause de plafonnement de participation et clause anti-dilution
20295 – La clause de plafonnement. – Elle reprend le principe de la clause de non-acquisition, à la différence que le signataire s’oblige à ne pas acquérir ou souscrire d’actions supplémentaires au-delà d’un certain plafond de participation.
20296 – La clause anti-dilution. – Également appelée « droit de souscription », elle applique une logique inverse à la clause de plafonnement : elle doit permettre à un actionnaire minoritaire de se voir garantir le maintien de son pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital ou de fusion. Concrètement, les autres parties au pacte s’engagent à lui céder le nombre d’actions requis pour maintenir son niveau de participation à un prix égal au prix d’émission des nouveaux titres. Juridiquement, cet engagement prend la forme d’une promesse unilatérale de vente sous condition suspensive d’augmentation de capital ou de fusion.
Cette clause est essentielle lorsque l’associé majoritaire décide d’une augmentation de capital en supprimant le droit préférentiel de souscription.
Sous-section II – Les clauses assurant le contrôle des participations
20297 – Le contexte. – À la différence des clauses ci-dessus étudiées, ces clauses ne visent pas à maintenir le statu quo dans la répartition du capital, mais à organiser les cessions par l’exercice d’un contrôle sur l’entrée de nouveaux associés et à donner la priorité aux associés actuels.
§ I – Les clauses de préférence
20298 – Définition. – Un pacte de préférence est un contrat « par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter »421.
20299 – La clause de préférence et la clause de préemption. – Couramment, deux clauses de préférence sont concevables : la clause de préférence stricto sensu et la clause de préemption. L’une et l’autre vont donner à leur bénéficiaire le droit d’acquérir des actions que le débiteur de la clause déciderait de céder. Mais elles vont se distinguer par leurs conditions de mise en œuvre : alors que la clause de préemption va consister à se substituer à un acquéreur trouvé par le cédant, aux mêmes charges et conditions, la clause de préférence va permettre d’acquérir les titres à des conditions librement négociées, sans qu’un acquéreur soit trouvé.
20300 – La clause de préférence et la clause d’agrément. – De même, la clause de préférence doit être distinguée de la clause d’agrément, notamment dans une société commerciale où elle est réglementée par les articles L. 228-23 et suivants du Code de commerce.
D’une façon générale, la clause d’agrément n’est admise que si la société dont les titres font l’objet d’un agrément n’est pas cotée en Bourse et si les titres concernés sont nominatifs.
Cette clause ne jouera pas de plein droit en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant.
Le délai laissé au bénéficiaire de la clause est de trois mois à compter de la demande, auquel s’ajoute un autre délai de trois mois accordé, cette fois-ci, à la société pour trouver un acquéreur en cas de refus d’agrément ; enfin, le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres422.
À l’inverse, les clauses de préférence vont relever d’une pure mécanique contractuelle au sein de laquelle la liberté sera quasi totale.
20301 – Champ d’application. – Il relève du domaine purement contractuel, de telle sorte que la clause devra préciser :
les aliénations visées (cession en pleine propriété, en usufruit, en nue-propriété, mise en nantissement, apport, fusion, succession, liquidation de régime matrimonial, etc.) ;
les titres visés (actions simples, de préférence, titres donnant droit au capital)… ;
les cessionnaires visés.
20302 – Les modalités de mise en œuvre. – Le pacte de préférence devra fixer les conditions dans lesquelles il s’applique.
En premier lieu, il conviendra de bien définir le ou les bénéficiaires du droit de préférence en prenant soin de déterminer un ordre de préférence en présence de plusieurs bénéficiaires avec des droits irréductibles puis réductibles.
En deuxième lieu, il conviendra de préciser les modalités de mise en œuvre, le délai et les formes pour les échanges.
En troisième lieu, le pacte de préférence indiquera un prix d’acquisition, lequel sera le plus souvent une formule permettant de tenir compte de la situation de la société au jour de la mise en œuvre de ce pacte. Il conviendra de ne pas oublier de traiter les conséquences d’une mésentente sur la fixation de ce prix en ayant recours, en cas de désaccord, à un expert désigné par les parties423 qui pourra être tenu, dans l’établissement de son rapport d’évaluation, par la méthode retenue par les parties dans le pacte de préférence424.
20303 – Les sanctions. – La violation d’un pacte de préférence peut entraîner plusieurs types de sanction.
En premier lieu, il pourra s’agir d’une indemnisation du préjudice subi par l’octroi de dommages-intérêts425, la difficulté étant de démontrer et quantifier le préjudice subi. En pratique, cette première sanction ne sera jamais vraiment satisfaisante.
En deuxième lieu, il pourra s’agir de la nullité de la cession consentie en violation du pacte de préférence. Si, en raison de l’effet relatif des contrats, un tiers au pacte ne peut pas, en principe, être sanctionné au titre d’un engagement qu’il n’a pas souscrit, la Cour de cassation a néanmoins posé le principe selon lequel la nullité de la vente peut être ordonnée lorsque le tiers acquéreur a contracté dans des conditions illicites426.
Cette jurisprudence a été consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, qui prévoit la nullité possible si le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir427.
En troisième et dernier lieu, la violation d’un pacte de préférence pourra être sanctionnée par la substitution. Il s’agit probablement de la sanction la plus satisfaisante pour le bénéficiaire du pacte de préférence.
Pendant longtemps, la jurisprudence s’est opposée à cette sanction, considérant que la violation d’une obligation de faire ou de ne pas faire devait se résoudre en dommages-intérêts sur le fondement de l’ancien article 1142 du Code civil.
Au fil du temps, la Cour de cassation a abandonné cette analyse et, dans un arrêt de principe datant de 2006428, elle a admis le principe de la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence à l’acquéreur, dans la mesure où le bénéficiaire du pacte est en mesure de démontrer le caractère illicite, c’est-à-dire la preuve de la connaissance du pacte par le tiers, et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
Depuis, la réforme du droit des contrats a entériné définitivement cette solution en la codifiant sous l’article 1123, alinéa 2 du Code civil429.
§ II – Les clauses d’agrément
20304 – Son cadre. – L’agrément a pour objet de subordonner la cession des titres à l’accord des associés dans le cadre d’une décision collective. Il permet ainsi de contrôler les cessionnaires en filtrant les personnes jugées indésirables.
20305 – L’impact de la forme sociale. – Dans certaines formes sociales, l’agrément est prévu par un texte, sans qu’il ait forcément un caractère d’ordre public. Pour n’évoquer que les principes, l’agrément dans une SARL est obligatoire pour les tiers étrangers à la société430. Il n’est que facultatif et doit être prévu par les statuts si le cessionnaire est un coassocié431 ou bien le conjoint, un héritier, un ascendant ou un descendant du cédant432.
20306 – L’agrément dans les sociétés par actions. – Dans les sociétés anonymes, les actions sont en principe librement cessibles. Toutefois, par exception, l’article L. 228-23 du Code de commerce permet, dans les sociétés dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, de soumettre à agrément les cessions de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital. À cet égard, l’ordonnance du 24 juin 2004 a procédé à une extension notable des possibilités d’agrément.
D’une part, les actions ne sont plus les seuls titres concernés, l’agrément pouvant s’appliquer à la cession de toute valeur permettant d’accéder au capital.
D’autre part, l’agrément est susceptible de s’appliquer aux cessions internes entre actionnaires. Il s’agit d’un argument qui incite souvent au choix de la SAS pour laquelle l’article L. 227-14 du Code de commerce prévoit que : « Les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société ».
20307 – La mise en œuvre. – La clause d’agrément devra déterminer l’organe chargé de sa mise en œuvre. Il pourra s’agir, selon la forme sociale et les organes de direction de l’assemblée générale, du conseil d’administration ou bien encore du conseil de surveillance.
Dans une société civile, la mise en œuvre pourra relever du pouvoir du gérant ou d’une assemblée générale.
20308 – Le refus d’agrément. – Le refus d’agrément est une décision souveraine qui n’a pas à être motivée, de sorte que le tiers non agréé ne peut invoquer aucun droit à entrer dans la société, sauf abus, lequel suppose de démontrer une intention de nuire. Surtout, les cessions effectuées en violation d’une clause d’agrément statutaire sont expressément frappées de nullité433.
En tout état de cause, une clause d’agrément ne peut aboutir à laisser l’associé sortant sans solution, celui-ci pouvant in fine céder ses titres au tiers non agréé, faute pour la société ou les autres associés d’avoir proposé une solution de sortie.
§ III – Les clauses de préemption
20309 – Son cadre. – La clause de préemption, comme nous l’avons dit ci-dessus, est très proche du pacte de préférence. Sa différence essentielle réside dans le fait qu’elle va être mise en œuvre lorsque l’associé aura trouvé un acquéreur. Il aura l’obligation de proposer aux autres associés d’acquérir les titres en principe aux conditions offertes par le cessionnaire.
20310 – Sa mise en œuvre. – Quelle que soit la forme sociale, la clause de préemption n’est jamais réglementée ; elle relève donc du pouvoir contractuel des parties. La jurisprudence a même admis qu’une clause de préemption puisse être réservée à certains seulement des associés434.
20311 – Les conséquences de la violation d’une clause de préemption. – La clause de préemption étant assez proche dans son esprit du pacte de préférence, il faut se poser la question de savoir si une substitution du bénéficiaire serait possible.
À ce jour, à notre connaissance, et autant que cela paraisse surprenant, la jurisprudence ne s’est pas prononcée sur cette question. On peut néanmoins considérer que la violation d’une clause de préemption étant proche dans sa forme de la violation d’un pacte de préférence, l’article 1123, alinéa 2 du Code civil435 puisse jouer et qu’ainsi le bénéficiaire de la clause de préemption puisse être substitué dans les droits du tiers acquéreur.
Proposition technique
Compléter la rédaction de l’article 1123, alinéa 2 du Code civil en y incluant la violation d’une clause de préemption.
Le mécanisme de la substitution est prévu dans certains cadres légaux, notamment au sujet du droit de préemption du preneur d’un bail à ferme436, mais également en matière de droit de préemption de la Safer437.
Dans la mesure où nous sommes ici dans un contexte conventionnel, l’article 1123 du Code civil nous permettra de prévoir la substitution du bénéficiaire du droit de préemption dans les droits du tiers acquéreur sous réserve d’être en mesure de démontrer la fraude du tiers.
Section II – Les clauses relatives à la place de l’investisseur
20312
Sous-section III – Les clauses pour organiser la présence de l’investisseur dans les organes de décision de la société
20313 – Le contexte. – L’investisseur peut souhaiter siéger au sein de divers organes de la société que sont le conseil d’administration441, le conseil de surveillance, un éventuel collège ou organe consultatif.
Les clauses qui organisent la présence de l’investisseur dans l’un de ces organes prennent principalement deux formes :
les majoritaires peuvent se porter fort du vote de l’assemblée générale chargée de nommer les mandataires ;
ils peuvent aussi s’engager à voter pour la nomination des représentants de l’investisseur. Il s’agit alors de ce que l’on appelle une « convention de droit de vote ».
Même si la jurisprudence en a validé le principe, la convention de droit de vote, parce qu’elle est un élément fondamental de l’associé442, doit être très circonscrite. Une clause qui priverait purement et simplement un associé de son droit de vote serait nulle, comme une clause dont la durée serait excessive.
20314 – Efficacité de la clause. – L’article 1221 du Code civil prévoit que : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». En conséquence, le non-respect d’une convention de droit de vote pourra faire l’objet d’une exécution forcée en nature, ce qu’avait déjà admis la jurisprudence il y a de nombreuses années443.
Quand on connaît la complexité de l’exécution forcée, on privilégiera de faire figurer ce type de clause dans les statuts, notamment au travers d’actions privilégiées.
Sous-section IV – Les clauses relatives à la distribution d’un dividende
20315 – Le contexte. – Un pacte d’associés peut prévoir plusieurs clauses régissant la distribution d’un dividende, l’objectif principal étant bien souvent de protéger les droits de l’investisseur minoritaire, mais aussi d’éviter que l’associé majoritaire ne procède à des distributions excessives, qui pourraient entraver le développement de la société.
Ce terme englobe plusieurs hypothèses.
20316 – Le dividende minimum. – La première clause concerne la distribution d’un dividende minimum. Aux termes de cette clause, les associés majoritaires s’engagent à garantir un dividende aux associés minoritaires.
Cette clause prend souvent la forme d’une promesse de porte-fort en vertu de laquelle les majoritaires s’engagent à déterminer, une fois l’exercice social achevé, un montant prédéfini de dividendes garantissant aux minoritaires une rémunération et un taux de rendement des capitaux investis.
Cette clause peut ainsi prévoir un montant minimum à répartir, mais également un montant temporairement bloqué au sein de la société. Elle peut en outre interdire la distribution de dividendes dans certaines circonstances. Enfin, on peut préciser dans la clause que la répartition des bénéfices est conditionnée à certains objectifs de rentabilité, ou de fonds propres.
Dans le cas où la société ne peut distribuer de dividendes, faute de bénéfice distribuable, il peut être prévu un report du droit à dividende non servi sur les exercices suivants, qui se cumulera alors au dividende qui sera versé au titre de ces exercices. Il s’agit de ce que l’on appelle dans la pratique un « dividende prioritaire et cumulatif ».
Ce type de clause peut parfaitement trouver sa place dans des statuts.
20317 – La clause de non-distribution de dividendes. – Il s’agit d’une clause originale, destinée à empêcher la distribution de dividendes tant que la société n’a pas atteint une situation financière déterminée. Elle est généralement établie à l’instigation des établissements de crédit acceptant de financer la société.
En pratique, c’est une convention dont l’objet est de bloquer la distribution de bénéfices. Dans la mesure où elle conditionne le crédit octroyé à l’entreprise et qu’elle permet d’affecter le bénéfice à l’autofinancement ou au désendettement, elle est conforme à l’intérêt social de la société.
20318 – Clause de stabilité des capitaux propres. – La troisième clause concerne la stabilité des capitaux propres. Cette clause engage les associés majoritaires : dans l’hypothèse où les capitaux propres de la société baisseraient sous un seuil défini par le pacte, ils seront tenus de reconstituer lesdits capitaux propres, au moins jusqu’à ce seuil.
Section IV – Les modalités de sortie des associés
20319 – Le contexte. – Le départ d’un actionnaire, majoritaire ou minoritaire et notamment, dans cette dernière hypothèse, lorsqu’il s’agit d’un investisseur, peut être un moment critique pour l’entreprise car cela bouleverse sa table de capitalisation et par extension sa gouvernance et ses finances. Les pactes d’associés prévoient donc systématiquement des clauses de sortie organisée. Certaines auront vocation à s’appliquer dans l’hypothèse d’une situation de crise ou de blocage (comme par exemple la clause de buy or sell) ; d’autres organiseront une sortie ordonnée d’un actionnaire (comme la clause de sortie conjointe).
Nous allons donc étudier ces principales clauses rencontrées dans les pactes d’associés.
Il convient ici de préciser que toutes ces clauses sont nées de la pratique ; pour certaines, les conditions de validité peuvent être parfois discutées, ce qui impliquera une rédaction particulièrement fine, fondée essentiellement sur les règles générales du droit des contrats.
Sous-section I – La clause de rachat
20320 – Sa philosophie. – Elle a pour but de permettre à un associé minoritaire d’être certain que ses titres seront rachetés à un prix minimum, en général au prix d’acquisition ou de souscription augmenté d’un intérêt conventionnel. Cet engagement est pris par l’associé majoritaire.
20321 – Sa validité juridique. – Cette clause, issue de la pratique, comme souvent en la matière, a interrogé la doctrine sur sa validité. Cette dernière considérant qu’une telle stipulation permettait à l’actionnaire d’échapper aux pertes de la société459.
Malgré ces interrogations, la jurisprudence en a admis la validité dès les années 1980 sur le fondement de l’équilibre de l’opération460, l’existence d’une promesse de vente461 ou le maintien d’un certain aléa462.
Ce type de clause figurera essentiellement dans un pacte extrastatutaire qui offrira une plus grande liberté que des statuts.
Sous-section II – La clause de retrait
20322 – Sa philosophie. – La clause de retrait permet à l’investisseur de se retirer de la société à l’occasion de certains événements qui devront être définis, comme par exemple une fusion ou une augmentation de capital réservée463.
20323 – Sa mise en œuvre. – Dans ce contexte, les associés majoritaires s’engagent à acquérir ou faire acquérir la participation de l’associé minoritaire à un prix déterminé ou déterminable.
L’investisseur bénéficiera alors d’une promesse d’acquisition de ses titres qu’il pourra lever selon les termes qui auront été convenus.
Sous-section III – Les clauses de déblocage
§ I – La clause de buy or sell
20324 – Sa philosophie. – La clause de buy or sell464 est généralement insérée dans un pacte d’associés pour sortir d’une situation de blocage, très souvent en présence de deux associés qui sont à égalité.
Très variable dans sa rédaction, cette clause se définit comme permettant « à un actionnaire de proposer la vente de ses titres à un prix déterminé à un autre actionnaire à défaut de quoi il sera tenu d’acquérir les siens au prix auquel il était prêt à les lui céder »465.
20325 – Le mécanisme. – Dans sa forme la plus simple, la clause de buy or sell repose sur une offre faite à l’un des associés de céder ses titres à un prix qu’il propose et, en cas de refus, d’acheter les titres de son associé pour un prix identique. Il y a donc une double offre : une offre de cession de ses titres et, à défaut, une offre d’achat des titres de l’autre partie. Rédigée ainsi, la clause ne permettra pas de sortir d’un conflit, car tant qu’il n’y a pas eu d’acceptation d’une offre, c’est le statu quo.
En pratique, afin d’être certain que la clause permettra la sortie d’un des deux associés, chaque partie aura la possibilité de déclencher la clause, ce qui aboutira, nécessairement, à la sortie de la société de l’une d’entre elles. La clause combine alors une offre et une double promesse.
20326 – Un exemple concret. – Un associé A prend l’initiative d’offrir à son partenaire B de vendre ses titres. Si B refuse, la clause de buy or sell déclenchera le jeu de deux promesses. B ayant refusé d’acquérir les titres de A sera tenu de vendre ses titres à A qui sera tenu de les lui acquérir par une promesse d’achat aux mêmes conditions que l’offre qu’il avait faite.
La clause peut-être en sens inverse où A prend l’initiative d’acquérir les titres de B, qui, s’il refuse, déclenchera le jeu d’une promesse d’achat et d’une promesse de vente corrélative466.
20327 – Le point de vigilance. – Cette clause présente un réel intérêt en présence de deux associés, à égalité, qui ont le même poids économique ou décisionnel. Elle offre en effet à chacune des parties la possibilité soit de vendre ses titres, soit en cas de refus, d’acquérir les titres de son partenaire. Encore faut-il que l’associé en ait la capacité économique et c’est là la limite de cette clause.
L’autre limite tient au fait que l’on ne peut être certain de l’associé qui restera dans la société, dans la mesure où chacun peut mettre en œuvre cette clause et donc, in fine, sortir de la société. En conséquence, si l’un des associés est clé pour l’entreprise, cette clause n’est pas souhaitable car sa sortie potentielle pourrait la déstabiliser.
§ II – La clause d’impasse
20328 – Son contexte. – La clause d’impasse467 a pour objet de régler par avance la situation de blocage dans laquelle se trouve la société du fait des dissensions entre ses associés. Ce type de clause trouvera particulièrement à s’appliquer en présence d’une société détenue à parts égales par deux associés.
La notion d’impasse doit être définie, notamment quant au degré d’intensité requis pour la mettre en œuvre, avec une procédure faisant appel à un tiers indépendant qui sera là pour l’activer. Il s’agit en pratique de définir les modalités de séparation qui s’imposeront, comme par exemple le recours à un mode alternatif de règlement des différends (type médiation). Cet accord peut parfaitement concerner la dissolution de la filiale commune, par exemple468.
Sous-section IV – Les clauses de cession coordonnée
20329 – Le cadre. – Sous cette appellation, plusieurs mécanismes trouvent leur place.
§ I – La clause de sortie conjointe
20330 – La clause de sortie conjointe. – En premier lieu, il s’agit de la clause de sortie conjointe469 aux termes de laquelle un actionnaire, généralement majoritaire, s’engage à faire acquérir par le cessionnaire de ses titres les actions détenues par un ou plusieurs autres actionnaires qui n’avaient pas exercé leur droit de préférence. La cession des titres du bénéficiaire de la clause s’effectue normalement aux mêmes conditions financières que celles de l’actionnaire qui s’oblige ; mais il peut arriver que le prix payé au minoritaire subisse une décote, compte tenu du moindre intérêt de sa participation.
20331 – Son régime juridique. – La clause de sortie conjointe s’analyse classiquement en une promesse de porte-fort prévue par les articles 1204 et suivants du Code civil. En cas de ratification par le tiers acquéreur, le promettant est libéré de son obligation. Dans le cas contraire, le promettant s’expose à une condamnation à des dommages-intérêts en raison de l’inexécution de son obligation, dont le montant est très souvent fixé à l’avance sous la forme d’une clause pénale.
20332 – Les conséquences de son inexécution. – Néanmoins, l’inexécution de la clause, même assortie d’une indemnisation, ne satisfera pas le bénéficiaire de la clause qui restera associé, bien souvent minoritaire, et donc sans liquidité de ses titres. Ainsi est-il souvent préférable de prévoir, par la stipulation d’une promesse unilatérale d’achat sous condition suspensive, le rachat des titres du minoritaire par le promettant (ayant également la qualité de cédant) en cas de refus du tiers cessionnaire de les acquérir en vertu de la clause de sortie conjointe.
20333 – Une alternative. – De façon plus contraignante, les parties peuvent retenir une clause de sortie forcée470 qui permettra d’obliger l’autre partie contractante à céder ses actions au tiers cessionnaire en même temps que les siennes et à un prix généralement identique. L’intérêt pour le minoritaire est d’être certain de pouvoir rendre liquide sa participation aux mêmes conditions sans décote que l’associé majoritaire471 en obligeant l’associé majoritaire à respecter la clause. Elle permet également au cédant majoritaire de s’assurer que l’associé minoritaire ne bloquera pas la cession en conservant une minorité du capital social alors que le cessionnaire souhaite acquérir 100 % du capital social.
§ II – La clause de sortie proportionnelle
20334 – Son mécanisme. – Variante de la clause de sortie conjointe, la clause de sortie proportionnelle472 s’en distingue en ce que la cession ne porte pas sur la totalité des actions du bénéficiaire, mais seulement sur un pourcentage défini proportionnellement à la cession opérée par le promettant. Foncièrement, le mécanisme de cette clause est donc identique à celui de la clause de sortie conjointe et n’en diffère que par ses modalités. Parmi celles-ci, à mi-chemin de la clause de sortie proportionnelle et de la clause de sortie conjointe, il peut être prévu qu’en cas de franchissement à la baisse d’un certain seuil de participation par le majoritaire du fait de la cession, celui-ci s’oblige à faire racheter ou à racheter lui-même la totalité des actions du minoritaire.
§ III – La clause de sortie prioritaire
20335 – Sa philosophie. – La clause de sortie prioritaire permet à un actionnaire, en règle générale un investisseur, de sortir de la société par priorité aux autres associés, lesquels s’engagent à ce qu’un éventuel tiers cessionnaire acquière d’abord les titres du bénéficiaire du pacte. La mise en œuvre de la clause peut être conditionnée par la survenance d’un élément objectif473.
20336 – Son régime juridique. – Cette clause s’analyse soit en une promesse de porte-fort, lorsqu’un des membres du pacte entend céder ses actions, soit en une obligation de faire, sorte de promesse de bons offices consistant à rechercher un tiers acquéreur.
Afin de rendre cette clause véritablement efficace, elle est fréquemment doublée d’une promesse unilatérale d’achat par les signataires du pacte permettant à son bénéficiaire de lever l’option si aucun tiers acquéreur ne se présente et, au besoin, d’obtenir l’exécution forcée de la vente.
20337
Sous-section VI – La clause d’exclusion forcée
20338 – Le contexte. – Nous réservons volontairement pour la fin de ce développement consacré aux clauses extrastatutaires, l’examen d’une clause d’exclusion forcée incluse dans un tel pacte476.
20339 – Son objectif et ses limites. – La clause d’exclusion permet d’évincer un associé de la société en lui imposant le rachat forcé de ses titres. Si l’on voit aisément l’intérêt d’une telle clause en cas de mésentente ou d’obstruction d’un associé, sa validité est fragile et discutée car elle heurte plusieurs droits fondamentaux de l’associé : le droit de rester associé477, le principe d’égalité des actionnaires, le droit de propriété478. Toutefois, une forme sociale en reconnaît expressément la validité479. Pour les autres formes sociales, la validité dépendra de sa nature et de ses modalités.
20340 – La validité de la clause. – Si une partie de la doctrine480 valide a priori la clause d’exclusion concernant l’ensemble des associés, au sein d’une convention extrastatutaire, et pour des motifs et selon des modalités prédéfinis481, cette position est loin de faire l’unanimité482, quand la jurisprudence semble la condamner483.
Si les principes de liberté contractuelle et d’autonomie de la volonté devraient en théorie permettre de prévoir l’exclusion d’un associé dans un pacte extrastatutaire, il est évident que cette convention ne doit contredire ni la loi, ni les statuts.
Néanmoins, en raison de la très grande diversité des clauses d’exclusion rencontrées en pratique, qui ne sont pas des « clauses d’exclusion directe » au sens de la jurisprudence précitée et qui prennent le plus souvent la forme de promesses unilatérales de vente, il ne faudrait pas en conclure trop hâtivement que ce type de clause n’a pas sa place dans un pacte extrastatutaire484.
409) Par un arrêt no 07-10.620 de la Cour de cassation du 6 nov. 2007, il a été jugé qu’un préavis de six mois au regard de l’ancienneté du pacte (huit ans) s’imposait.
410) Cass. com., 10 mars 1981 : Bull. Joly Sociétés 1981, p. 449.
411) Cass. com., 6 nov. 2007, no 07-10.785 : JCP E 2008, 1829.
412) Cass. com., 20 déc. 2017, no 16-22.099 : JCP E 2018, 1143.
413) S. Schiller et D. Martin, Guide des pactes d’actionnaires et d’associés, LexisNexis, 2020, no 37.
414) CA Paris, ch. com., 15 déc. 2020, no 20/00220 – V. égal. J.-M. Desaché, La durée des pactes d’associés : Actes prat. ing. sociétaire mai-juin 2020, no 171.
415) C. civ., art. 544.
416) C. civ., art. 900-1 : « Les clauses d’inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt légitime ».
417) CA Paris, 4 mai 1982 : Gaz. Pal. 1983, I, p. 152.
418) Cass. 1re civ., 31 oct. 2007, no 05-14.238 : Bull. civ. 2007, I, no 337.
419) C. com., art. L. 227-13 et L. 229-11.
420) Par souci de cohérence et de pédagogie, nous étudierons ces trois clauses dans la partie relative aux pactes extrastatutaires alors que certaines d’entre elles figurent le plus souvent directement dans les statuts, comme la clause d’agrément. Mais nous voyons parfois des statuts volontairement réduits aux clauses essentielles, l’ensemble du fonctionnement étant inclus dans un pacte extrastatutaire pour des questions de confidentialité.
421) C. civ., art. 1223.
422) C. com., art. L. 228-24.
423) C. civ., art. 1592.
424) C. civ., art. 1843-4, I.
425) C’est ce que prévoit l’article 1123 du Code civil.
426) Cass. 3e civ., 26 oct. 1982, no 81-11.733 : Bull. civ. 1982, III, no 208. – Cass. com., 20 nov. 1990, no 89-18.156 : Bull. civ. 1990, IV, no 295. – Cass. com., 7 janv. 2004, no 00-11.692 : Bull. Joly Sociétés 2004, p. 544, note P. Le Cannu.
427) C. civ., art. 1123, al. 2.
428) Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, no 03-19.376 : RTD civ. 2006, p. 550.
429) C. civ., art. 1123, al. 2 : « Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de la substituer au tiers dans le contrat conclu ».
430) C. com., art. L. 223-14.
431) C. com., art. L. 223-16.
432) C. com., art. L. 223-13.
433) C. com., art. L. 228-23, al. 4 pour les SA et SCA et L. 227-15 pour les SAS.
434) Cass. com., 15 févr. 1994 : Bull. Joly Sociétés 1994, p. 508, note D. Velardocchio.
435) « Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de la substituer au tiers dans le contrat conclu. ».
436) C. rur. pêche marit., art. L. 412-10.
437) Cass. 3e civ., 22 févr. 1978, no 76-13.158.
438) C. com., art. L. 225-117.
439) CA Paris, 27 mars 2007 : Bull. Joly Sociétés 2007, p. 1002, note F.-X. Lucas.
440) C. civ., art. 1231-2.
441) En pratique il est rare que l’investisseur souhaite être membre du conseil d’administration en raison de la responsabilité qui y est attachée. Il préférera être dans un comité ad hoc.
442) Cass. com., 9 févr. 1999, no 96-17.661 : Bull. civ. 1999, IV, no 44. – A. Constantin, Réflexions sur la validité des conventions de vote, in Études J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 253, no 8.
443) CA Paris, 30 juin 1995, Metaleurop : JCP E 1996, 795, note J.-J. Daigre. – CA Paris, 8 nov. 2011, no 11/16066 : Bull. Joly Sociétés 2012, p. 209.
444) À notre connaissance, il existe une décision de la Cour de cassation qui en a reconnu la validité (Cass. com., 12 févr. 2013, no 11-22.641 : Bull. Joly Sociétés 2013, p. 462).
445) Cass. com., 15 nov. 2011, no 10-15.049 : RTD com. 2012, p. 134, obs. A. Constantin.
446) Cass. com., 10 sept. 2013, no 12-23.888 : Bull. civ. 2013, IV, no 131 ; Dr. et patrimoine 2014, no 236, p. 104, obs. D. Poracchia.
447) Cass. com., 24 févr. 1998, no 96-12.638 : Bull. civ. 1998, IV, no 86. – Cass. com., 12 févr. 2002, no 00-11.602 : Bull. civ. 2002, IV, no 32.
448) C. civ., art. 1626.
449) C. civ., art. 1628.
450) La cession d’un bloc majoritaire de titres bénéficie de la garantie légale d’éviction, mais qui est bien moins efficace d’une clause de non-concurrence. Elle peut néanmoins servir de couverture minimale à l’acquéreur en l’absence de clause de non-concurrence ou dans l’hypothèse où celle-ci serait annulée par le juge.
451) Cass. com., 21 janv. 1997, no 94-15.207 : Bull. civ. 1997, IV, no 25 ; RTD civ. 1997, p. 443, obs. P.-Y. Gautier. – Cass. com., 18 févr. 1997, no 95-12.617 : Bull. civ. 1997, IV, no 55. – S. Schiller, Les clauses de non-concurrence dans les cessions de droits sociaux : JCP N 2002, 1296.
452) Cass. soc., 10 juill. 2002, nos 99-43.334, 00-45.135 et 00-45.387 (3 arrêts).
453) Cass. soc., 10 juill. 2002, no 99-43.334, préc.
454) Cass. com., 15 mars 2011, no 10-13.824 : Bull. civ. 2011, IV, no 39 ; Dr. et patrimoine 2012, no 214, p. 95.
455) Cass. com., 8 oct. 2013, no 12-25.984 : Dr. et patrimoine 2014, no 236, p. 106.
456) Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, no 05-13.255 : D. 2006, p. 2825, note G. Viney ; RTD civ. 2007, p. 115, obs. J. Mestre et B. Fages.
457) Cass. 3e civ., 13 juill. 2010, no 09-67.516.
458) C. civ., art. 1240 : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».
459) C. civ., art. 1844-1.
460) Cass. com., 3 mars 2009, no 08-12.359 : Bull. Joly Sociétés 2009, p. 583, obs. F.-X. Lucas. – Cass. com., 23 mars 2010, no 09-65.039 : RTD com. 2010, p. 379, obs. P. Le Cannu et B. Dondero.
461) Cass. com., 22 févr. 2005, no 03-16.336 : Rev. sociétés 2005, p. 593, note H. Le Nabasque.
462) Cass. com., 22 févr. 2005, no 02-14.392 : Bull. civ. 2005, IV, no 37 ; Dr. et patrimoine 2005, no 138, p. 100, obs. D. Poracchia ; RDC 2005, p. 776, note F.-X. Lucas.
463) Cf. L. Dupuis et C. Husson, Formules commentées de clauses de pactes d’actionnaires : Gaz. Pal. 2004, no 148, p. 51.
464) Littéralement « achetez ou vendez », également connue en pratique sous le nom de « clause d’offre alternative », clause shotgun, « clause américaine », « clause texane », « clause omelette » pour les principales appellations.
465) G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit des affaires. Les sociétés commerciales, t. 2, 22e éd., 2017, par M. Germain et V. Magnier, spéc. no 2174, p. 445.
466) B ayant refusé de vendre ses titres à A sera tenu d’acquérir les titres de A qui sera tenu de les lui vendre par une promesse de vente.
467) Également appelée deadlock.
468) L’article 1844-9 du Code civil autorise expressément le recours à un acte extrastatutaire.
469) Également appelée dans la pratique tag along.
470) Également dénommée « clause d’entraînement » ou « clause de drag along ».
471) Sur ces clauses, X. Vamparys, Validité et efficacité des clauses d’entraînement et de sortie conjointe dans les pactes d’actionnaires : Bull. Joly Sociétés 2005, p. 820.
472) Qui peut être une clause de sortie conjointe proportionnelle s’il n’y a pas de changement de contrôle, ou bien une clause de sortie conjointe totale en cas de changement de contrôle au sein de la société.
473) Par ex. : décision de cession de ses titres par l’un des signataires du pacte, proposition d’acquisition émanant d’un tiers.
474) C’est-à-dire de ne pas céder ses actions sans que l’acquéreur adhère au pacte.
475) La fraude corrompt tout.
476) Nous verrons ci-dessous les conditions de validité et de mise en œuvre d’une clause d’exclusion forcée incluse dans un pacte statutaire.
477) Même si des tempéraments sont prévus par la loi, notamment en cas de risque d’annulation de la société (C. civ., art. 1844-12), de procédures collectives (C. com., art. L. 621-59), ou de retrait obligatoire (Règl. gén. AMF, art. 237-1).
478) L’article 545 du Code civil dispose que : « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ».
479) L’article L. 227-16 du Code de commerce prévoit pour les SAS que : « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions ».
480) G. Durand-Lepine, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées : LPA 24 juill. 1995, no 88, p. 7.
481) Dans les sociétés coopératives agricoles, seuls les statuts peuvent comprendre une clause d’exclusion.
482) « La qualité d’associé est née, pour chaque associé signataire du contrat de société : en conséquence, il est exclu qu’un pacte d’actionnaires, distinct du contrat de société, puisse avoir pour objet de retirer cette qualité à l’un de ses signataires », H. Le Nabasque, P. Dunaud et P. Elsen, Les clauses de sortie dans les pactes d’actionnaires : Dr. sociétés, actes prat., oct. 1992, no 53, p. 2.
483) Cass. com., 8 févr. 1982 : Bull. Joly Sociétés 1982, p. 970.
484) Les clauses par exemple de good ou de bad leaver ainsi que les clauses de sortie de type tag along ou drag along ci-dessus étudiées ont expressément été validées par la jurisprudence depuis de nombreuses années et aboutissent à l’exclusion d’un associé.