CGV – CGU

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PARTIE II – Du développement à la consolidation : la maturité de la société
Titre 3 – Ingénierie notariale : de nouvelles compétences au service des entreprises
Sous-titre 1 – Les missions confiées aujourd’hui par le législateur au notaire en droit des sociétés

Chapitre I – L’écrit : une constante

20384 À la lecture systématique des articles 1832 à 1873 du Code civil et de ceux du Code de commerce traitant des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique, le notaire est conforté dans son rôle de rédacteur, étant rappelé que la réception des actes est nécessairement précédée de l’exercice plein et entier de sa capacité à procéder à un audit transversal et de son devoir de conseil.
Si l’écrit joue un rôle, certes non exclusif mais prédominant, à des fins essentiellement probatoires en droit des sociétés (Section I), l’authenticité n’est pour autant de mise que dans des cas limitativement énumérés par les textes (Section II).

Section I – La place prédominante de l’écrit

20385 Tant la phase de constitution de la société (Sous-section I) que le cours de la vie sociale (Sous-section II) vont nécessiter la production d’écrits, autant d’occasions pour le notaire d’exercer son devoir de conseil et sa mission de rédacteur. Pour autant, ses compétences en la matière sont rarement connues des entreprises, en un domaine dans lequel la preuve est libre et le recours à l’acte sous signature privée très largement pratiqué.
Sous-section I – L’écrit en phase de constitution
20386 – Un contrat ou un acte de volonté. – L’article 1832 du Code civil donne le ton : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».
Étymologiquement instituer544 signifie mettre en état, donner un commencement à, mais également fixer, organiser.
Cette seconde acception est peut-être à l’origine d’un amalgame trop rapide entre contrat et statuts.
Le contrat, l’acte de volonté qui donne naissance à la société est-il nécessairement écrit ?
L’article 1101 du Code civil définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».
Le droit commun des contrats consacre le principe du consensualisme.
Le droit des sociétés déroge-t-il sur ce point à ce principe fondamental ?
L’article 1105 du Code civil545 instaure, dans son dernier alinéa, une hiérarchie des règles applicables.
La réponse nous est, par conséquent, apportée par ce dernier alinéa : « Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ».
Le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations546 précise, au sujet de cet alinéa, ce qui suit : « L’article 1105 définit quant à lui les contrats nommés et innommés et reprend dans ses deux premiers alinéas l’actuel article 1107. Le troisième alinéa introduit en revanche une nouveauté importante et attendue des praticiens, puisqu’il rappelle que les règles générales s’appliquent sous réserve des règles spéciales. Ainsi, les règles générales posées par l’ordonnance seront notamment écartées lorsqu’il sera impossible de les appliquer simultanément avec certaines règles prévues par le code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant d’autres codes tels que le code de commerce ou le code de la consommation ».
Cette règle induit dès lors, au cas d’espèce, une dichotomie.
Il nous faut distinguer les sociétés non assujetties à la formalité de l’immatriculation (§ I) de celles qui ont vocation à l’être (§ II) et des sociétés par actions constituées avec offre au public (§ III).

§ I – Les sociétés non assujetties à la formalité de l’immatriculation

20387 – Sociétés en participation et sociétés créées de fait. – Les cas des sociétés en participation et des sociétés créées de fait illustrent l’absence de juxtaposition parfaite entre l’expression de la volonté d’entreprendre et l’établissement d’un document écrit.
En effet, l’absence de document écrit les instituant n’invalide, pour autant, nullement leur existence.
L’existence d’une société non immatriculée est laissée, dès lors, à la libre appréciation des juges du fond. La preuve est libre en la matière. L’existence de la société peut être démontrée par tous moyens547.
Le régime de la preuve est abordé sous un angle plus pragmatique en droit des sociétés qu’il ne l’est en droit des obligations. Le formalisme ne doit pas entraver l’efficacité économique. Aussi est-ce la raison pour laquelle le régime de la preuve est beaucoup plus souple en droit commercial.
20388 – Éléments de preuve retenus à l’égard des tiers. – C’est ainsi qu’ont pu être valablement retenus par la Cour de cassation, comme autant de preuves de l’existence d’une société instituée verbalement, en l’absence de tout écrit signé par les associés, le versement d’honoraires à un architecte, l’approbation de plans de construction, l’obtention d’un permis de construire, ou encore la passation de commandes auprès de fournisseurs548.
La théorie de l’apparence y joue un rôle important à l’égard des tiers qui pourront aisément s’en prévaloir, en ce qui concerne notamment la régularité de la désignation des mandataires sociaux ou encore l’étendue de leurs pouvoirs.
20389 – Opposabilité de l’existence de la société à l’égard des associés. – En revanche, dans les rapports entre associés, l’existence de la société résulte d’une démonstration plus rigoureuse.
Les juges doivent s’assurer que les éléments fondamentaux du contrat de société, tels que visés à l’article 1832 du Code civil, sont réunis : réalisation d’apports, participation aux bénéfices, contribution aux pertes, expression d’un affectio societatis.
C’est ainsi qu’il a été jugé, à l’occasion d’un contentieux fiscal, que l’existence d’une société en participation supposait l’apport d’éléments d’actifs en vue de la réalisation de l’objet social ainsi qu’une contribution non léonine aux bénéfices et aux pertes d’exploitation549.
La jurisprudence est constante sur ce point : ces éléments sont cumulatifs. L’absence d’un seul d’entre eux invalide le contrat de société550.
La preuve de l’existence de chaque élément doit, de surcroît, être rapportée de façon autonome. La démonstration de l’existence de l’un d’entre eux ne peut suffire à établir l’existence des autres critères constitutifs du contrat de société par présomption551. La déduction n’est pas admise.
20390 – L’écrit à valeur ad probationem. – Il n’en demeure pas moins, à y regarder de plus près, à la lecture de ces arrêts, que des écrits sont le plus souvent versés au dossier : correspondances, documents bancaires et comptables, contrats de collaboration, bulletins de salaire, projet de cession de fonds de commerce par acte authentique, par exemple.
Aussi, sans adopter une position aussi tranchée que celle de Fernand Yvernès, pour qui « cette conception consensualiste est purement dogmatique »552, force est de reconnaître que l’écrit est un mode probatoire aisé et efficace. L’écrit a indéniablement une valeur ad probationem, ce qui le dote d’un atout majeur.
À en croire cette si jolie formule, « il en sera ainsi tant que les hommes n’auront pas le pouvoir de sonder les consciences et les cœurs ; un droit non prouvé n’existe pas en pratique »553.
Intéressons-nous à présent aux sociétés immatriculées.

§ II – Les sociétés immatriculées

20391 – L’écrit à valeur ad validitatem. – Concernant les sociétés ayant vocation à être immatriculées, l’acquisition de la personnalité morale au moyen de la formalité de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés554 confère à l’écrit une valeur différente, à savoir ad validitatem.
Comme l’a fait observer, dans un contexte plus général, M. le Sénateur Charles Jolibois, parfois « le problème de la preuve est « absorbé » par celui de la validité, en ce sens qu’enl’absence d’un écrit dressé dans les formes légales, l’acte ne peut pas être prouvé parce que, juridiquement, il n’existe pas »555.
Le propos mérite d’être tempéré dans notre cas. En l’absence d’écrit, il ne s’agit pas véritablement d’un contrat ou d’un acte de volonté qui juridiquement n’existe pas, mais d’un contrat ou d’un acte de volonté rendu non opposable au greffe du tribunal de commerce, privant de ce fait la société de la personnalité morale.
20392 – La formalité de l’immatriculation. – La formalité de l’immatriculation suppose d’écarter les règles générales posées par l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
L’article R. 123-35 du Code de commerce dispose en effet que « toute personne morale tenue à immatriculation dont le siège est situé dans un département demande cette immatriculation au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé son siège », étant précisé à l’article suivant (C. com., art. R. 123-36) que « l’immatriculation des sociétés et des groupements d’intérêt économique est demandée sitôt accomplies les formalités de constitution, publicité comprise ».
L’article R. 123-103 du Code de commerce précise, quant à lui, que : « Les actes constitutifs des personnes morales (…) déposés au plus tard en même temps que la demande d’immatriculation (…) sont :
1o Pour les sociétés ou groupements d’intérêt économique :
a) Une expédition des statuts ou du contrat de groupement, s’ils sont établis par acte authentique, ou un original, s’ils sont établis par acte sous seing privé (…) ».
C’est ainsi que l’écrit devient ad validitatem, les formalités de constitution consistant en l’établissement et en la signature de statuts, lesquels doivent être établis par écrit et comporter certaines mentions obligatoires556.
Là encore la rédaction des statuts sera l’occasion pour le notaire d’exercer pleinement son devoir de conseil, après un examen attentif tant du projet d’entreprise que de la situation personnelle et professionnelle de chaque associé.
20393
20394 – Le Guichet unique et le nouveau registre national des entreprises. – L’Institut national de la propriété industrielle (Inpi) a pour mission statutaire, depuis sa création en 1951, d’encourager l’innovation et la créativité en les préservant de la fraude et de la contrefaçon. C’est ainsi que l’Inpi délivre des brevets, des marques, des dessins, des modèles.
Or cet organisme public indépendant, placé sous la tutelle du ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, s’est vu confier de nouvelles attributions aux termes du décret no 2020-946, paru au Journal officiel le 1er août 2020, lequel a été complété par le décret no 2021-300 du 18 mars 2021.
L’Inpi a désormais, en effet, pour mission d’offrir aux créateurs d’entreprises et aux sociétés un accès à une plateforme informatique appelée Guichet unique, leur permettant d’accomplir par voie électronique toutes les formalités requises, dont les formalités d’immatriculation des sociétés, et de tenir le nouveau registre national des entreprises instauré par l’ordonnance no 2021-1189 du 15 septembre 2021557, à compter du 1er janvier 2023.
Bien qu’administrateur de ce nouveau registre, l’Inpi n’en assurera pour autant ni l’alimentation ni la mise à jour, ces missions incombant à l’organisme unique visé à l’article 1er de la loi Pacte558, qui se substituera à compter du 1er janvier 2023 aux centres des formalités des entreprises (CFE).
Ce nouveau registre national des entreprises doit se substituer à tous les dispositifs existants ayant vocation à recueillir et à enregistrer les formalités en lien avec la vie des entreprises et des sociétés, hébergés jusqu’alors, de façon éparse, par les chambres de commerce et d’industrie, les greffes des tribunaux de commerce, les chambres d’agriculture, les chambres des métiers et de l’artisanat, les organismes de sécurité sociale, les services fiscaux ou encore le Guichet entreprises.
Demeureront toutefois le Répertoire national des entreprises et de leurs établissements tenu par l’Insee ainsi que les registres tenus par les greffiers des tribunaux de commerce et les greffes des tribunaux judiciaires dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et ceux tenus par les tribunaux de première instance statuant en matière commerciale dans les collectivités visées à l’article 74 de la Constitution.
20395 – Actes sous signature privée et actes authentiques. – Or il est important de rappeler que l’ordonnance de Saint-Germain-en-Laye sur le commerce de 1673559 a d’emblée consacré un système bicéphale en imposant l’écrit, certes, mais « par-devant notaires, ou sous signatures privées ».
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20397
Sous-section II – L’écrit au cours de la vie sociale
20398 L’idée n’est pas de dresser ici une liste exhaustive, à la façon d’un inventaire à la Prévert, des écrits de toutes natures générés par l’activité même de l’entreprise. Notre propos consiste à délimiter, plus précisément, les compétences et le champ d’intervention éventuel du notaire en la matière.
Le recours à l’écrit peut être envisagé à trois niveaux : comme étant à l’usage des associés dans leurs rapports avec la société (§ I), comme régissant les rapports entre associés (§ II) ou encore comme étant à l’usage de la société dans ses relations avec les tiers (§ III).

§ I – L’écrit à l’usage des associés dans leurs rapports avec la société

20399 – La preuve de la qualité d’associé en cours de vie sociale. – La preuve de la qualité d’associé et de la détention capitalistique qui en est le corollaire est à l’origine d’un contentieux abondant.
Cette preuve est aisée à rapporter à l’occasion de la constitution de la société. Nous l’avons vu : la nature et la consistance des apports réalisés par les associés ainsi que l’expression du capital y adossé sont au nombre des mentions obligatoires devant figurer dans les statuts. En cas d’offre au public, la preuve pourra être rapportée à l’appui du bulletin de souscription.
En revanche, la démonstration peut être plus délicate à établir, au cours de la vie sociale, après de multiples transferts de parts ou d’actions, selon, notamment, la forme de la société considérée.
En effet, si la transmission de parts sociales nécessite un écrit, les modalités de transfert des actions, à l’inverse, réduisent cet écrit à sa plus simple expression.
20400 – Concernant les transmissions de parts sociales. – Les transmissions de parts sociales sont régies par les dispositions de droit commun et notamment celles applicables à toute cession de droits incorporels.
Le simple échange de consentements sur la nature des droits transmis et leur prix, en cas de cession à titre onéreux, peut suffire à caractériser la transmission et à emporter transfert de propriété des parts.
En cas de donation de parts, nous nous reporterons à l’article 938 du Code civil571 ; en cas de cession à titre onéreux, à l’article 1583 de ce même code572.
En matière de cession à titre onéreux, il a été jugé que de simples négociations ayant abouti à un accord valaient cession de parts en l’absence même de paiement et emportaient de la sorte transfert de propriété dans le cas d’une société à responsabilité limitée573.
En revanche, il a été jugé que la quittance du prix de cession ne suffisait pas à établir à elle seule la cession de parts, en l’absence de signature du cessionnaire574. Quand bien même, indépendamment de l’expression du prix, l’objet serait clairement défini, l’expression non équivoque du consentement du cessionnaire demeurerait indispensable.
L’article 1359 du Code civil précise pourtant que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret [1 500 euros] doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique et qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n’excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique ».
Mais l’absence d’écrit ne rend pas, pour autant, la cession nulle. Elle la prive seulement d’opposabilité vis-à-vis de la société. Ce défaut d’opposabilité peut, il est vrai, sous-tendre une action en résolution de la cession pour manquement du cédant à son obligation de délivrance ou encore sur le terrain de la garantie d’éviction.
Un cas de nullité en l’absence d’écrit mérite tout de même d’être rappelé. L’article 1861 du Code civil en son 4e alinéa dispose ce qui suit : « Lorsque deux époux sont simultanément membres d’une société, les cessions faites par l’un d’eux à l’autre doivent, pour être valables, résulter d’un acte notarié ou d’un acte sous seing privé ayant acquis date certaine autrement que par le décès du cédant ».
On notera également que si la cession considérée revêt un caractère commercial, l’obligation édictée par l’article 1359 du Code civil est écartée.
Le recours à un écrit présente-t-il dès lors un quelconque intérêt ?
L’écrit demeure une parade indispensable.
En effet, le transfert de propriété opéré de la sorte, sans écrit pouvant être opposé à la société, n’emporte pas par lui-même transfert de la qualité d’associé. Le cessionnaire n’acquiert la qualité d’associé qu’au jour où la cession devient opposable à la société. L’écrit permet de procéder à cette formalité essentielle.
Tant que la cession n’est pas opposable à la société, le cédant est dépourvu de droit de propriété mais maintenu dans le bénéfice de ses droits politiques et financiers et le cessionnaire, devenu propriétaire, pour sa part est dépourvu de droits politiques et ne peut prétendre à la perception d’aucun bénéfice.
Dans des sociétés au sein desquelles la responsabilité de l’associé est illimitée, on conçoit aisément que le défaut d’opposabilité puisse nourrir de nombreux contentieux.
Le recours à l’acte authentique présente, dès lors, un véritable atout.
En effet, les modalités de constatation de ces cessions de droits sociaux à des fins probatoires et d’opposabilité sont précisées au travers de dispositions spécifiques.
C’est ainsi qu’en ce qui concerne les sociétés civiles, la cession de parts est obligatoirement « constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 ou, si les statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la société »575.
Or pour mémoire, les formes prévues à l’article 1690 du Code civil sont les suivantes : « Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ».
Le recours à l’acte authentique, auquel intervient le représentant de la société à l’effet d’accepter la cession de parts, permet de rendre concomitants, à une date certaine, le transfert de propriété des parts sociales et le transfert de la qualité d’associé au profit du cessionnaire.
L’acte authentique est, de la sorte, plus efficace juridiquement qu’un acte de cession établi sous signature privée suivi d’une signification par exploit d’huissier ou encore d’une inscription portée sur le registre des transferts conformément aux dispositions de l’article 1865 du Code civil à des fins d’opposabilité, pour autant que le recours à ce procédé ait été expressément prévu dans les statuts en amont. Aucune démonstration ne sera nécessaire si l’instrumentum est authentique.
Par ailleurs l’acte authentique ne peut que séduire les signataires par sa praticité en comparaison avec l’acte sous signature privée qui suppose, par application de l’article 1375 du Code civil, qu’il soit dressé en autant d’exemplaires que de parties à l’acte ayant un intérêt distinct, « à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé ».
Sa rédaction minutieuse par le notaire permet d’apporter toute garantie quant à la capacité des signataires, l’expression de leur consentement éclairé, le respect d’éventuelles clauses statutaires restrictives, la détermination précise des parts mutées et les conditions financières de la cession en y adossant les garanties requises.
Enfin, le notaire étant garant de l’efficacité des actes qu’il reçoit, les signataires de l’acte de cession sont déchargés de l’accomplissement des formalités de publicité au registre du commerce et des sociétés destinées à rendre la cession opposable aux tiers576.
Le gérant a, en tout état de cause, l’obligation de remettre à tout associé qui en fait la demande auprès de lui la liste mise à jour des associés par application de l’article 31 du décret no 78-704 du 3 juillet 1978577.
En son article 34, ce même décret dispose que : « Si les statuts le prévoient, des certificats représentatifs de leurs parts peuvent être remis aux associés. Ils doivent être intitulés « certificat représentatif de parts » et être très lisiblement barrés de la mention « non négociable ». Ils sont établis au nom de chaque associé par part ou multiple de parts ou pour le total des parts détenues par lui ».
À la lecture des articles L. 221-14578, L. 222-2579 et L. 223-17580 du Code de commerce, les cessions de parts des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simpleet des sociétés à responsabilité limitée sont réalisées selon le même mode opératoire que les cessions de parts des sociétés civiles.
On notera, toutefois, que par application de l’article L. 221-14, alinéa 1581 du Code de commerce concernant les parts de sociétés en nom collectif et de l’article L. 223-17582 de ce même code concernant les parts de sociétés à responsabilité limitée, le dépôt d’un exemplaire de l’acte de cession au siège de la société peut également suffire à rendre la cession opposable à son égard.
20401 – Concernant le nantissement de parts sociales. – Il est intéressant d’observer que le nantissement de parts sociales au sein d’une société civile s’inscrivait jusqu’au 1er janvier 2022 dans la même logique. L’article 1866 du Code civil disposait effectivement que « les parts sociales [pouvaient] faire l’objet d’un nantissement constaté, soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique, et donnant lieu à une publicité dont la date [déterminait] le rang des créanciers nantis. Ceux dont les titres [étaient] publiés le même jour [venaient] en concurrence. Le privilège du créancier gagiste [subsistait] sur les droits sociaux nantis, par le seul fait de la publication du nantissement ». Or l’ordonnance no 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est venue modifier la rédaction de l’article 1866 du Code civil583. Désormais, par renvoi au dernier alinéa de l’article 2355 du même code584, un nantissement de parts sociales est constitué à la façon d’un gage de meubles corporels, étant précisé qu’est exclu tout droit de rétention au profit du créancier. Ces mêmes règles de constitution d’un nantissement de parts sociales sont applicables aux sociétés en nom collectif et aux sociétés à responsabilité limitée en l’absence de dispositions spécifiques contraires. L’article 1867 du Code civil585, précisant les modalités de réalisation du nantissement de parts sociales, a lui aussi été aménagé afin de tenir compte de la possible attribution des parts au créancier par application d’un pacte commissoire. En pareille hypothèse, ne sont applicables ni le droit de repentir des associés, ni la faculté pour la société de racheter les parts nanties. Là encore, le régimeest identique concernant les sociétés en nom collectif et les sociétés à responsabilité limitée en l’absence de dispositions spécifiques contraires.
20402 – S’agissant des transferts d’actions. – Si la transmission des parts sociales relève du régime du transport de droits incorporels organisé par le Code civil, le transfert d’actions relève, pour sa part, du régime de la transmission des instruments financiers régi par les articles L. 211-13 à L. 211-19 du Code monétaire et financier.
Concernant les cessions d’actions, aucun texte n’exige qu’un acte de cession soit rédigé, pas même à des fins d’opposabilité.
L’intuitu pecuniae prévaut. Serait-ce au détriment de la sécurité juridique ?
Une cession d’actions est réalisée par virement des titres du compte du cédant sur le compte du cessionnaire.
Nous nous reporterons utilement en la matière à l’article L. 211-17, alinéa 1 du Code monétaire et financier586 et à l’article L. 228-1, alinéa 9 du Code de commerce587.
En présence d’actions hors marché, inscrites dans les livres de la société, ce virement est effectué à l’appui d’un ordre de mouvement autrement appelé bordereau de cession.
La signature par le cédant du bordereau emporte, de sa part, exécution de son obligation de délivrance.
Aucune autre contrainte rédactionnelle n’est de mise s’agissant de l’ordre de mouvement. Toutefois, afin de réduire les contentieux en la matière, l’usage veut que les statuts prévoient le recours à un ordre de mouvement type, normalisé, le recours au modèle d’ordre annexé à la norme AFNOR NF K 12-500 étant largement pratiqué. Cette norme, publiée le 17 octobre 2008, confirmée le 30 novembre 2018, devrait être réexaminée le 1er octobre 2023.
En l’absence de dépositaire central, la mention du transfert peut être déversée dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (Deep) à la façon d’une blockchain conformément aux articles L. 211-3 et L. 211-15 du Code monétaire et financier588 589.
On notera qu’à l’initiative d’une association constituée entre la Chambre interdépartementale des notaires de Paris et la Chambre interdépartementale des notaires du Nord et du Pas-de-Calais, la profession notariale s’est dotée d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé sécurisé au moyen du déploiement d’une blockchain privée, dénommé Le Registre.
20403
20404 Une prochaine étape pourrait consister, pour la profession, en l’élaboration d’un modèle d’ordre de mouvement dont les variables seraient déversées automatiquement dans ce registre.
S’agissant d’actions négociables sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, la cession donne lieu à un ordre de bourse donné par le cédant à l’intermédiaire auprès duquel les titres sont inscrits.
20405
20406

§ III – L’écrit à l’usage de la société dans ses relations avec les tiers

20407 Les actes de la vie sociale attestent de l’activité même de la société et méritent d’être consignés par écrit afin de conserver la mémoire des débats et des décisions qui en ont résulté, d’en rapporter la preuve, de prévenir le conflit, ou encore tout simplement afin de délivrer aux tiers une information fiable et vérifiable. À nouveau l’écrit se présente sous les traits d’un support ad probationem.
20408 – Les actes des mandataires sociaux. – Dans les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée, ou encore les sociétés par actions simplifiées, concernant les actes de gestion réalisés par les mandataires sociaux, qu’il s’agisse d’actes d’administration ou de disposition entrepris à des conditions normales de marché, le risque de contentieux est généralement abordé sous l’angle du dépassement éventuel de pouvoir au regard de l’objet de la société et de l’intérêt social.
De la sorte, sont mis en regard les statuts, d’une part, et le contrat conclu dans le cadre de l’activité de la société, d’autre part.
Il n’existe pas réellement d’écrit que l’on pourrait qualifier d’intercalaire.
Dans les sociétés anonymes, à l’inverse, des procès-verbaux permettent de consigner les débats et les décisions prises par les organes de gestion.
Les registres peuvent constituer des éléments de preuve.
Ces registres sont principalement au nombre de deux : le registre de présence et le registre des délibérations.
Les noms des participants aux réunions du conseil d’administration sont consignés dans un registre de présence, signé par les dirigeants à l’issue de chaque réunion.
Ce registre peut être établi sous une forme électronique591.
Il est à noter toutefois que le défaut de tenue de ce registre n’est assorti d’aucune sanction.
Le registre des délibérations, quant à lui, permet de collationner les procès-verbaux des délibérations du conseil d’administration. La tenue de ce registre est davantage réglementée et contrôlée. Il doit notamment être coté et paraphé. Les nouvelles technologies sont au rendez-vous, car si les règles de sécurité minimales exigées sont observées, la tenue de ce registre de façon dématérialisée est également admise592.
On relèvera que l’absence de procès-verbal constatant les délibérations des organes de gestion est sanctionnée par la nullité desdites délibérations par application de l’article L. 235-14 du Code de commerce.
20409 – Les procès-verbaux d’assemblée. – Quant aux délibérations de l’assemblée, elles sont également consignées dans des procès-verbaux, eux-mêmes déversés en un registre coté et paraphé.
20410
20411 On notera que le 117e Congrès des notaires de France a mis en exergue la question non résolue à ce jour des différends et des litiges pouvant naître de la transcription même des délibérations dans un registre dématérialisé, l’intégrité des données d’un point de vue informatique étant une chose, la véracité de l’information en étant une autre. Une piste de réflexion intéressante sur laquelle le notariat peut valablement s’engager.
20412 – Les livres comptables. – Là encore ces documents peuvent être établis et conservés sous la forme d’un registre, au moyen d’un classeur, sur feuilles mobiles ou encore sous forme électronique.
20413 – La force probante des registres et documents. – Ces derniers ont, rappelons-le, contre les professionnels qui ont pour obligation de les tenir ou de les établir, la même force probante que les écrits sous signature privée par application de l’article 1378 du Code civil.
20414 – L’opposabilité aux tiers. – Or il faut garder à l’esprit que l’activité de la société ne peut avoir un impact pour les tiers que pour autant que ces derniers en aient connaissance.
La règle est en apparence simple puisque la société ne peut opposer aux tiers que les faits et actes publiés au registre du commerce et des sociétés, pour autant que ces faits et actes soient soumis à cette formalité.
Le principe souffre plusieurs exceptions.
Tout d’abord, la société ou le tiers peut démontrer que la partie adverse a eu connaissance du fait ou de l’acte en cause en l’absence de toute mention portée au registre du commerce et des sociétés par un autre biais. Cette connaissance peut être librement démontrée par tous moyens, étant précisé toutefois que la réalisation d’une autre mesure de publicité légale ne suffit pas à établir en elle-même la connaissance qu’a le tiers du fait ou de l’acte publié.
La seconde exception ne concerne que les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions par application de l’article L. 210-5 du Code de commerce, lequel édicte une présomption simple puis irréfragable593. Le tiers ne peut démontrer qu’il était dans l’incapacité d’avoir connaissance par lui-même du fait ou de l’acte en cause, non publié au registre du commerce et des sociétés, que dans les quinze premiers jours de sa publication au Bodacc594.
S’agissant des pouvoirs des gérants et des mandataires sociaux, il convient de distinguer les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée de celles dans lesquelles leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports.
Concernant les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée, nous rappellerons pour mémoire que la société n’est engagée que si l’acte entre dans son objet social défini dans les statuts. Les clauses limitatives des pouvoirs du gérant ne seraient pas opposables au tiers quand bien même ce dernier serait de mauvaise foi.
À l’inverse, pour mémoire, concernant les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports, la société est engagée même par un acte non compris dans son objet social, sauf à démontrer que le tiers avait parfaite connaissance de ce dépassement d’objet, la publication des statuts ne pouvant suffire à établir cette preuve.
Le recours à l’écrit, tant à l’occasion de la constitution de la société qu’au cours de la vie sociale, rend parfaitement légitime l’intervention du notaire en sa qualité de conseil et de rédacteur.
Toutefois coexistent, nous l’avons vu, actes sous signature privée et actes authentiques. Force est de constater qu’en pratique le recours à une prestation notariale est peu fréquent. Seules quelques dispositions rendent systématique l’intervention du notaire.

Section II – L’authenticité peu souvent mentionnée

20415 Si le notaire n’a, aujourd’hui, pas de compétence exclusive dans la grande majorité des cas, son intervention est toutefois rendue incontournable, au travers de certaines dispositions légales ou réglementaires, sur le terrain de l’expression du consentement et de la qualification (Sous-section I) ou encore vivement encouragée, voire exigée, à des fins d’opposabilité (Sous-section II).
Sous-section I – L’authenticité, le consentement et la qualification
20416 L’authenticité ne peut être que fortement encouragée. Elle est, au demeurant, parfois obligatoire, à tout le moins vivement conseillée, au travers de certaines dispositions, pour prévenir le risque contentieux, que le motif du litige potentiel soit en lien avec la qualité du consentement ou son expression même (§ I), ou encore en rapport avec la qualification de l’opération (§ II).
20417

§ II – L’authenticité garante de la qualification

20418 Intéressons-nous à présent au rôle du notaire au regard de la qualification juridique de la convention. Une attention particulière sera portée aux articles 854 (A) et 1832-1 du Code civil (B).
A/ Au sujet de l’article 854 du Code civil
20419 – L’article 854 du Code civil. – Cet article renvoie aux règles du partage successoral et des modalités de rapport des libéralités. Il dispose qu’« il n’est pas dû de rapport pour les associations faites sans fraude entre le défunt et l’un de ses héritiers, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique ».
Cet article forme un triptyque aux côtés des articles 852 et 853 du Code civil qui prévoient, quant à eux, une dispense de rapport s’agissant des frais de nourriture, d’entretien, d’éducation, d’apprentissage, des frais ordinaires d’équipement, de ceux de noces, des présents d’usage ou encore des profits provenant de conventions passées avec le défunt « si ces conventions ne présentaient aucun avantage indirect, lorsqu’elles ont été faites » (C. civ., art. 853).
Le rapport, nous le savons, consiste pour un héritier à déclarer, à l’occasion du partage, les biens qu’il a reçus du défunt par donation, l’objectif poursuivi par ce dispositif étant de préserver l’égalité entre héritiers.
Tout héritier venant à la succession est tenu au rapport des donations dont il a bénéficié, sauf à ce que le donateur l’en ait expressément dispensé et sous réserve que le gratifié ait eu la qualité de présomptif héritier au jour de la donation597.
Ce mécanisme n’opère aucune distinction entre donation occulte et donation ostensible.
20420 – La lettre du dispositif. – À s’en tenir à la rédaction même de cet article, deux conditions doivent cumulativement être remplies afin d’échapper au mécanisme du rapport successoral : la société doit avoir été constituée et organisée sans fraude et les statuts doivent avoir été rédigés en la forme authentique.
20421 – La possible exclusion des sociétés de capitaux. – L’article 854 du Code civil s’applique à toutes les sociétés, qu’elles soient ou non dotées de la personnalité morale, qu’elles soient civiles ou commerciales.
Toutefois, cet article semble s’appliquer principalement aux sociétés de personnes dans lesquelles les liens de parenté et les problématiques successorales revêtent une importance particulière. En effet, comme l’ont fait observer les professeurs Marc Donnier et Bernard Vareille, « il ne peut s’agir que de sociétés de personnes car dans les sociétés de capitaux, et, en particulier, dans les sociétés anonymes la personnalité du de cujus et celle de son héritier se dilueraient à un tel point dans la masse des actionnaires que l’application de l’article 854 du Code civil perdrait toute sa raison d’être »598.
Ce propos mérite toutefois d’être nuancé, en l’absence de précision apportée par le texte sur ce point, si l’associé et son successible venaient à détenir par exemple une part majoritaire au sein d’une société de capitaux, selon la position du Cridon de Paris599.
20422 – Les donations déguisées. – La condition tenant à l’absence de fraude paraît superfétatoire, en phase de constitution de la société, en présence de statuts établis en la forme authentique. En effet la fraude renvoie, essentiellement, en l’espèce, à la notion de donation déguisée. La donation déguisée, nous le savons, s’opère sous couvert d’un acte n’ayant pas l’apparence d’une libéralité, l’objectif étant de maquiller la donation. Le notaire, garant de l’efficacité des actes qu’il reçoit, ne saurait travestir une opération en en modifiant la qualification.
La fraude pourrait toutefois résulter d’un dysfonctionnement comptable ou financier susceptible d’échapper à la vigilance du notaire.
L’absence de fraude ne suppose pas nécessairement que les apports réalisés par le successible aient été en numéraire ou en nature, la sincérité d’un apport en industrie ayant été reconnue par les tribunaux.
En revanche serait constitutive d’une fraude une évaluation volontairement faussée d’un apport en nature réalisé par l’ascendant ou encore des modalités de distribution des bénéfices contraires à l’équité.
20423 – Les donations indirectes. – L’article 854 du Code civil mérite également d’être appréhendé sous l’angle de la donation indirecte. Dès lors, la règle est qu’en présence de statuts établis sous signature privée, les avantages retirés par le successible de l’activité de la société sont présumés être des libéralités, soumises au mécanisme du rapport successoral, et ce quand bien même l’existence et la sincérité de la société ne seraient pas remises en cause.
Pour échapper au rapport, cela suppose que les statuts aient fait l’objet de l’établissement d’un acte authentique et que l’héritier associé se soit comporté au sein de la structure à la façon d’un associé non successible, sans tirer parti frauduleusement de son lien de parenté.
20424 – Des conséquences potentiellement désastreuses. – Le rapport d’un avantage indirect, à l’occasion du règlement d’une succession, peut s’avérer désastreux, cette libéralité pouvant être assimilée, en valeur, par un héritier contestataire, au montant des bénéfices distribués à l’associé successible et de ses droits sociaux.
20425 – L’approche jurisprudentielle. – Fort heureusement, en présence de statuts établis sous signature privée, la jurisprudence est venue au secours des associés successibles, adoptant une interprétation très souple de l’article 854 du Code civil, le vidant quasiment de sa substance.
Dans certains cas, la jurisprudence a retenu l’absence de libéralité au profit de l’héritier associé, en faisant de la présomption énoncée à l’article 854 du Code civil une présomption simple, en admettant une preuve contraire et une qualification autre. C’est ainsi que les bénéfices retirés par le successible de l’activité de la société ont pu être perçus comme étant la juste rétribution du concours de l’héritier aux affaires sociales600.
La Cour de cassation a écarté l’application de l’article 854 du Code civil en cas d’apport effectué par l’héritier dont la réalité et la sincérité sont démontrées601.
Dans d’autres cas, la jurisprudence a atténué les effets du rapport, sans en paralyser le mécanisme, en allouant à l’héritier, tenu au rapport, une indemnité au titre de sa participation aux affaires sociales602 venant arithmétiquement compenser en tout ou partie le montant de l’indemnité de rapport. L’idée n’est pas de favoriser au profit de la succession un enrichissement sans cause au détour d’une application trop stricte de l’article 854 du Code civil.
Ainsi, les juges admettent parfois la dispense pure et simple de rapport, parfois le rapport d’une fraction seulement des bénéfices, qualifiant une partie d’entre eux exclusivement d’avantages indirects, soumis au rapport successoral, le surplus étant assimilé à une rémunération.
Les juges veillent, par conséquent, à pacifier les relations familiales en minimisant l’impact que pourrait avoir l’article 854 du Code civil. Comme l’a fait observer le Cridon de Paris dans une consultation en date du 14 octobre 1999, « cette présomption de gratuité et d’obligation au rapport n’est plus de par la jurisprudence d’ordre public : les parties peuvent renoncer au caractère rapportable des bénéfices »603.
Il n’en demeure pas moins que le recours à l’acte authentique demeure la meilleure façon de prévenir tout conflit. Le notaire sonde l’intention de l’ascendant de dispenser ou non son successible du rapport de l’avantage procuré par l’association.
B/ Au sujet de l’article 1832-1 du Code civil
20426 – L’article 1832-1 du Code civil. – Cet article est ainsi libellé, en son dernier alinéa : « Les avantages et libéralités résultant d’un contrat de société entre époux ne peuvent être annulés parce qu’ils constitueraient des donations déguisées, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique ».
Cet alinéa était pareillement rédigé dans les versions antérieures, en vigueur du 1er juillet 1978 au 13 juillet 1982, ou encore du 13 juillet 1982 au 1er juillet 1986 et n’a pas été modifié depuis.
20427 – La lettre du dispositif. – Cet article a fait écho, jusqu’au 1er janvier 2005, à l’article 1099 du Code civil qui disposait alors, s’agissant d’époux, que « toute donation, ou déguisée, ou faite à personnes interposées, [était] nulle ».
La réforme des régimes matrimoniaux opérée en 1985, en supprimant l’article 1595 du Code civil alors en vigueur604, avait supprimé la prohibition de principe des ventes entre époux mais avait, en revanche, maintenu le principe de nullité des donations déguisées entre époux au nom de l’immutabilité des régimes matrimoniaux.
Dès lors, le recours à l’acte authentique semble être la seule parade à la lecture isolée du dernier alinéa de l’article 1832-1 du Code civil.
20428 – Un dispositif obsolète. – On peut, toutefois, s’interroger sur la pertinence de cet alinéa depuis l’entrée en vigueur de la loi no 2004-439 du 26 mai 2004, relative au divorce, qui a abrogé la prohibition formelle des donations déguisées entre époux. L’établissement de statuts en la forme authentique à ce seul motif, à savoir échapper à une prétendue nullité, semble inutile.
Il semblerait opportun de supprimer le dernier alinéa de l’article 1832-1 du Code civil.
Sous-section II – L’authenticité encouragée, voire exigée à des fins d’opposabilité
20429 Les attributs de l’authenticité font du notaire un acteur privilégié sur le terrain de l’opposabilité. Si son intervention est encouragée en matière mobilière (§ I), elle est incontournable, à de rares exceptions près, en matière immobilière (§ II).

§ I – S’agissant des cessions de parts sociales

20430 Revenons un instant sur l’article 1865 du Code civil, renvoyant à l’article 1690 du même code en matière de cession de parts sociales de sociétés civiles.
20431 – Cession de parts sociales par acte authentique et opposabilité. – Comme nous l’avons rappelé précédemment, l’article 1865 du Code civil605, par renvoi à l’article 1690 du même code, confère à l’acte authentique un très grand avantage.
Le recours à l’acte authentique, constatant l’acceptation de la cession par le gérant de la société, permet de rendre concomitants le transfert de propriété des parts sociales et le transfert de la qualité d’associé au profit du cessionnaire.
Droit de propriété, droits politiques et droits financiers sont, grâce au caractère authentique de l’instrumentum, mutés en bloc, à une date certaine.
20432 – L’acceptation par acte authentique à l’appui d’une délégation. – Si l’intervention du gérant à l’acte authentique ne pose pas de difficulté, la préparation d’une délégation, à cet effet, peut susciter quelques interrogations. S’agira-t-il effectivement d’une délégation de pouvoir ou d’une délégation de signature ?
20433 – Délégation de pouvoir ou délégation de signature. – En consentant une délégation de pouvoir, le gérant confère à un tiers le droit d’accomplir, au nom et pour le compte de la société dont il est lui-même le représentant, un acte déterminé, relevant de sa compétence.
Cette délégation, prévue statutairement ou accordée par l’assemblée générale des associés, s’apparente dès lors à un acte intercalaire, causant l’effacement du gérant, le tiers détenant le pouvoir d’intervenir à l’acte à l’effet d’accepter la cession de parts, non pas du gérant mais de la société elle-même.
En intervenant à l’acte de cession de parts, le délégataire engage la société.
Si la délégation de pouvoir ne soulève pas de difficulté, il en va différemment de la délégation de signature.
La délégation de signature a une portée juridique tout autre.
Si un gérant confère une délégation de signature, le délégataire signera l’acte au nom et pour le compte du délégant. Le délégataire sera, en ce cas, mandataire du gérant. Il ne représentera pas la société.
Cependant, on notera que les cours d’appel de Grenoble et de Paris606 ont admis la possibilité d’une signification à une personne dûment habilitée, ce qui laisserait penser que l’on puisse avoir recours à une délégation de signature consentie par le représentant de la société à un tiers.
20434 – Forme de la délégation. – Si le représentant de la société a recours à une délégation, la forme authentique s’imposera-t-elle ?
Certaines dispositions légales, nous le savons, requièrent l’établissement de mandats en la forme authentique.
Lorsque ces dispositions ne trouvent pas à s’appliquer, l’opinion doctrinale et jurisprudentielle majoritaire distingue deux cas de figure :

si l’authenticité de l’acte principal est prescrite par la loi en raison de sa solennité, dans un intérêt d’ordre public, ou encore dans l’intérêt des parties, pour assurer leursécurité ou protéger leur indépendance, la délégation doit être reçue, à peine de nullité, en la forme authentique comme l’acte lui-même607 ;

si l’authenticité de l’acte principal n’est, en revanche, requise qu’à des fins de publicité, avec pour objectif d’informer et de protéger les tiers, la délégation peut être rédigée sous signature privée.

Au cas d’espèce, l’intervention du représentant de la société à l’acte authentique portant cession de parts sociales n’étant requise qu’à des fins de publicité et d’opposabilité, la délégation pourra être établie suivant acte sous signature privée.
Compte tenu des deux arrêts de cour d’appel, et sous réserve de l’appréciation des tribunaux, rien ne semble interdire la représentation du dirigeant social en vertu d’une délégation de signature.
20435

544) Instituō, infinitif : instituere, parfait : instituī, supin : institūtum.
545) C. civ., art. 1105 : « Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre [Sous-titre Ier : Le contrat]. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ».
546) NOR : JUSC1522466P : JO no 0035, 11 févr. 2016, texte no 25, Dossier législatif : Ord. no 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Titre Ier « Dispositions relatives au livre III du Code civil ».
547) C. civ., art. 1871 : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors « société en participation ». Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. (…) ».

C. civ., art. 1873 : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait ».
548) Cass. 1re civ., 8 oct. 1963 : Bull. civ. 1963, I, no 419.
549) CE, 9e et 10e ss-sect. réunies, 23 nov. 2001, no 205132.
550) Cass. com., 12 févr. 1973, no 71-13.615. – Cass. com., 28 janv. 1974, no 72-13.611 – Cass. com., 21 avr. 1992, no 90-20.451 – Cass. com., 30 mai 2000, no 97-21.276. – Cass. com., 9 oct. 2001, no 98-20.394. – Cass. 1re civ., 12 mai 2004, no 01-03.909. – Cass. com., 29 janv. 2008, no 06-15.698. – Cass. 1re civ., 3 déc. 2008, no 07-13.043. – Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-18.301. – Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, no 08-16.105. – CA Colmar, 9 oct. 2013, no 12/03877.
551) Cass. com., 23 juin 2004, no 01-14.275 – Cass. com., 3 avr. 2012, no 11-15.671.
552) F. Yvernès, Rôle et responsabilité du notaire en matière de sociétés par actions, thèse pour le doctorat, 1935.
553) L. Bordeaux, Les nouvelles législations immobilières et hypothécaires, Paris, Dalloz, 1918, p. 39, no 132.
554) C. civ., art. 1842, al. 1er : « Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ».

C. com., art. 210-6, al. 1er : « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation ».
555) Rapp. no 203 (1999-2000), Commission des lois, « Rapport sur le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique ».
556) C. civ., art. 1835 : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ».
557) Ord. no 2021-1189, 15 sept. 2021 : JO 16 sept. 2021 – Rapport au Président de la République no 2021-1189, 15 sept. 2021 : JO 16 sept. 2021.
558) L. no 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises : JO no 0119, 23 mai 2019.
559) Art. 1er, titre IV : « Toute société générale ou en commandite sera rédigée par écrit, par-devant notaires, ou sous signatures privées, et ne sera reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu en l’acte de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors et depuis cet acte, encore qu’il s’agit d’une somme ou valeur nominale de cent livres ».
560) C. com., art. L. 225-2 à L. 225-11-2.
561) C. com., art. L. 226-2 par renvoi aux articles L. 225-2 à L. 225-16.
562) C. monét. fin., art. L. 214-86.
563) C. monét. fin., art. L. 411-1.
564) C. monét. fin., art. L. 411-2 : « Par dérogation aux dispositions de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 411-1, les offres au public suivantes sont autorisées :

1o L’offre de titres financiers ou de parts sociales qui s’adresse exclusivement à un cercle restreint d’investisseurs agissant pour compte propre ou à des investisseurs qualifiés. Un investisseur qualifié est une personne définie au point e de l’art. 2 du règlement (UE) no 2017/1129 du 14 juin 2017. Un cercle restreint d’investisseurs est composé de personnes, autres que des investisseurs qualifiés, dont le nombre est inférieur à un seuil fixé par décret ;
2o L’offre :
a) Qui porte sur des titres financiers mentionnés au 1 ou au 2 du II de l’art. L. 211-1 qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation ;
b) Qui est proposée par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs au moyen d’un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ;
c) Et dont le montant total est inférieur à un montant fixé par décret. Le montant total de l’offre est calculé sur une période de douze mois dans des conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers.
La société qui procède à l’offre ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L. 232-25 du code de commerce. Lorsque cette société a pour objet de détenir et de gérer des participations dans une autre société, cette dernière ne peut pas se prévaloir de cette même disposition ;
3o L’offre de titres de capital ou de parts sociales qui s’adresse exclusivement à des personnes ou entités qui ont déjà la qualité d’associés de la société émettrice des titres de capital ou des parts sociales offerts ».
565) C. com., art. L. 225-4 : « La souscription des actions de numéraire est constatée par un bulletin établi dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État ».
566) C. com., art. L. 225-6 : « Les souscriptions et les versements sont constatés par un certificat du dépositaire établi, au moment du dépôt des fonds, sur présentation des bulletins de souscription ».
567) C. com., art. R. 225-128 : « Le bulletin de souscription est daté et signé par le souscripteur ou son mandataire qui écrit en toutes lettres le nombre de titres souscrits. Une copie de ce bulletin établie sur papier libre lui est remise. (…) ».
568) G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, par M. Germain, LGDJ, 19e éd., 2009, no 1422.
569) JCl. Sociétés Traité, Fasc. 27-20.
570) J. Hamel et G. Lagarde, Traité de droit commercial, t. I, Dalloz, 1954, no 589.
571) C. civ., art. 938 : « La donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition ».
572) C. civ., art. 1583 : « Elle [La vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
573) Cass. com., 10 mars 1992, no 90-14.456.
574) Cass. com., 7 avr. 2009, no 08-15.593.
575) C. civ., art. 1865 : « La cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 ou, si les statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la société. Elle n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de ces formalités et après publication au registre du commerce et des sociétés ; ce dépôt peut être effectué par voie électronique ».
576) Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, no 10-19.190.
577) D. no 78-704, 3 juill. 1978, art. 31 : « Si les statuts sont établis par acte sous seing privé, une copie certifiée conforme doit en être remise à chaque associé. Tout associé peut, après toute modification statutaire, demander à la société la délivrance d’une copie certifiée conforme des statuts en vigueur au jour de la demande. La société doit annexer à ce document la liste mise à jour des associés ainsi que des gérants et, le cas échéant, des commissaires aux comptes ou des membres de l’organe de surveillance ».
578) C. com., art. L. 221-14 : « La cession des parts sociales doit être constatée par écrit (…) ».
579) C. com., art. L. 222-2 : « Les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux sociétés en commandite simple, sous réserve des règles prévues au présent chapitre ».
580) C. com., art. L. 223-17 : « La cession des parts sociales est soumise aux dispositions de l’article L. 221-14 ».
581) C. com., art. L. 221-14, al. 1 : « La cession des parts sociales doit être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société, dans les formes prévues à l’article 1690 du Code civil. Toutefois, la signification peut être remplacée par le dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt ».
582) C. com., art. L. 223-17 : « La cession des parts sociales est soumise aux dispositions de l’article L. 221-14 ».
583) C. civ., art. 1866 : « Les parts sociales peuvent faire l’objet d’un nantissement dans les conditions prévues au dernier alinéa de l’article 2355 du Code civil ».
584) C. civ., art. 2355 : « Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.

Il est conventionnel ou judiciaire.
Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions applicables aux procédures civiles d’exécution.
Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales, par le présent chapitre.
Celui qui porte sur d’autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, à l’exclusion du 4o de l’article 2286 ».
585) C. civ., art. 1867 : « Tout associé peut obtenir des autres associés leur consentement à un projet de nantissement dans les mêmes conditions que leur agrément à une cession de parts.

Le consentement donné au projet de nantissement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société.
Chaque associé peut se substituer à l’acquéreur dans un délai de cinq jours francs à compter de la vente. Si plusieurs associés exercent cette faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu’ils détenaient antérieurement. Si aucun associé n’exerce cette faculté, la société peut racheter les parts elle-même, en vue de leur annulation.
La notification prévue au deuxième alinéa ainsi que le troisième alinéa ne sont pas applicables au nantissement réalisé en application de l’article 2348 ».
586) C. monét. fin., art. L. 211-17, al. 1 : « Le transfert de propriété de titres financiers résulte de l’inscription de ces titres au compte titres de l’acquéreur ou de l’inscription de ces titres au bénéfice de l’acquéreur dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné à l’article L. 211-3 ».
587) C. com., art. L. 228-1, al. 9 : « En cas de cession de valeurs mobilières admises aux opérations d’un dépositaire central ou livrées dans un système de règlement et de livraison mentionné à l’article L. 330-1 du Code monétaire et financier, le transfert de propriété s’effectue dans les conditions prévues à l’article L. 211-17 de ce code. Dans les autres cas, le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur ou dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».
588) C. monét. fin., art. L. 211-3 : « Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits soit dans un compte titres tenu par l’émetteur ou par l’un des intermédiaires mentionnés aux 2o à 7o de l’article L. 542-1, soit, dans le cas prévu au second alinéa de l’article L. 211-7, dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé. L’inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé tient lieu d’inscription en compte ».

C. monét. fin., art. L. 211-15 : « Les titres financiers se transmettent par virement de compte à compte ou par inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné à l’article L. 211-3 ».
589) Cf. Ord. 8 déc. 2017, complétée par D. 24 déc. 2018.
590) JCl. Commercial, Fasc. 1486, Sociétés anonymes – Pactes d’actionnaires.
591) C. com., art. R. 225-20 : « Il est tenu un registre de présence qui est signé par les administrateurs participant à la séance du conseil d’administration et qui mentionne le nom des administrateurs réputés présents au sens du troisième alinéa de l’article L. 225-37.

Le registre de présence peut être tenu sous forme électronique ; dans ce cas, le registre est signé au moyen d’une signature électronique qui respecte au moins les exigences relatives à une signature électronique avancée prévues par l’article 26 du règlement (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur. Le registre est daté de façon électronique par un moyen d’horodatage offrant toute garantie de preuve ».
592) C. com., art. R. 225-22 : « Les délibérations du conseil d’administration sont constatées par des procès-verbaux établis sur un registre spécial tenu au siège social et coté et paraphé soit par un juge du tribunal de commerce, soit par un juge du tribunal judiciaire, soit par le maire de la commune du siège social ou un adjoint au maire, dans la forme ordinaire et sans frais.

Toutefois, les procès-verbaux peuvent être établis sur des feuilles mobiles numérotées sans discontinuité, paraphées dans les conditions prévues à l’alinéa précédent et revêtues du sceau de l’autorité qui les a paraphées. Dès qu’une feuille a été remplie, même partiellement, elle est jointe à celles précédemment utilisées. Toute addition, suppression, substitution ou interversion de feuilles est interdite.
Le registre spécial peut être tenu et les procès-verbaux établis sous forme électronique ; dans ce cas, les procès-verbaux sont signés au moyen d’une signature électronique qui respecte au moins les exigences relatives à une signature électronique avancée prévues par l’article. 26 du règlement (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur. Les procès-verbaux sont datés de façon électronique par un moyen d’horodatage offrant toute garantie de preuve ».
593) C. com., art. L. 210-5 : « En ce qui concerne les opérations des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés par actions intervenues avant le seizième jour de la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales des actes et indications soumis à cette publicité, ceux-ci ne sont pas opposables aux tiers qui prouvent qu’ils ont été dans l’impossibilité d’en avoir connaissance (…) ».
594) La plateforme offre un service d’alerte, gratuit, permettant une veille efficace et ciblée concernant des sociétés préalablement sélectionnées. Toute nouvelle publication au Bodacc, les concernant fait l’objet d’un courrier électronique adressé au souscripteur. Ce courrier électronique contient, ainsi, l’ensemble des annonces commerciales correspondant aux critères de recherche préalablement sélectionnés (séries A, B et C) mais ne concerne pas, en revanche, les annonces civiles (avis de rétablissement personnel et avis d’acceptation de succession à concurrence de l’actif net).
595) C. civ., art. 1370 : « L’acte qui n’est pas authentique du fait de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écrit sous signature privée, s’il a été signé des parties ».
596) L. 25 ventôse an XI, art. 9 : « Les actes notariés pourront être reçus par un seul notaire, sauf les exceptions ci-après : (…) 3o Les actes dans lesquels les parties ou l’une d’elles ne sauront ou ne pourront signer seront soumis à la signature d’un second notaire ou de deux témoins ».
597) Pour les successions ouvertes depuis le 1er janvier 2007.
598) JCl. Civil Code, Art. 843 à 857, no 61, par M. Donnier et B. Vareille.
599) Consultation rendue par le Cridon de Paris, 12 sept. 2001, dossier no 583 694.
600) Cass. req., 17 août 1864 : DP 1865, 1, p. 304.
601) Cass. civ., 7 mai 1962 : Bull. civ. 1962, no 22.
602) Cass. req., 19 nov. 1861 : DP 1862, 1, p. 139.
603) Consultation rendue par le Cridon de Paris, 14 oct. 1999, dossier no 535 197.
604) C. civ., art. 1595 (en vigueur du 16 mars 1804 au 1er juill. 1986) : « Le contrat de vente ne peut avoir lieu entre époux que dans les trois cas suivants :

1o Celui où l’un des deux époux cède des biens à l’autre, séparé judiciairement d’avec lui, en paiement de ses droits ;
2o Celui où la cession que le mari fait à sa femme, même non séparée, a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés, ou de deniers à elle appartenant, si ces immeubles ou deniers ne tombent pas en communauté ;
3o Celui où la femme cède des biens à son mari en paiement d’une somme qu’elle lui aurait promise en dot, et lorsqu’il y a exclusion de communauté ;
Sauf, dans ces trois cas, les droits des héritiers des parties contractantes, s’il y a avantage indirect ».
605) C. civ., art. 1865 : « La cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 ou, si les statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la société. Elle n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de ces formalités et après publication au registre du commerce et des sociétés ; ce dépôt peut être effectué par voie électronique ».
606) CA Paris, ch. 5, sect. B, 22 oct. 1999 : JurisData no 1999-112589. – CA Grenoble, ch. com., 26 oct. 2000 : JurisData no 2000-131803.
607) Aubry et Rau, Droit civil français, t. 6, no 411 – Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. 11, no 1451 – Cass. civ., 7 févr. 1854 : S. 1854, 1, p. 322. – Cass. civ., 12 nov. 1855 : S. 1856, 1, p. 254 – Cass. 1re civ., 11 févr. 1997 : JCP G 1997, IV, p. 115.
608) D. no 55-22, 4 janv. 1955, art. 4.
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