20268 – L’environnement. – Le droit des sociétés, depuis une trentaine d’années, est marqué par une évolution dans laquelle une souplesse toujours plus grande est offerte aux acteurs qui y ont recours388. Malgré cela, les pactes extrastatutaires ont toujours leur place et sont même la norme dès lors que les associés ne sont plus exclusivement familiaux ou amicaux.
La raison en est simple : le pacte extrastatutaire offre la discrétion que le pacte statutaire ne permet pas. Si le second est public389 et opposable à la société et aux tiers, le premier est confidentiel390 et souvent d’une valeur relative à l’égard des tiers et de la société. À titre d’illustration, un droit de préemption ou un pacte de préférence inscrit dans des statuts sera opposable à un cessionnaire, ce qui ne sera pas forcément le cas s’il figure dans un pacte extrastatutaire, sauf à démontrer que le cessionnaire en avait connaissance et qu’il existait une collusion entre le cédant et le cessionnaire.
L’autre avantage souvent mis en avant pour avoir recours au pacte extrastatutaire est le fait qu’il ne peut concerner qu’une catégorie d’associés. Les pactes extrastatutaires autorisent des accords à géométrie variable que les pactes statutaires ne permettent pas toujours aussi facilement.
C’est toute la dichotomie qui existe entre ces deux formes de pactes : l’un est public et a une vraie force à l’égard de tous, mais n’y figureront que des dispositions relativement générales. L’autre est confidentiel et n’a de force qu’entre les parties ; y seront inscrites des règles parfois essentielles pour le devenir de l’entreprise, mais dont l’exécution pourrait être incertaine en cas de carence d’une des parties391.