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PARTIE I – De la création au développement : la naissance de l’entreprise

Titre 3 – L’impérieuse nécessité de résoudre (vite) la quadrature du cercle, par une société libre

20189 Comme nous l’avons étudié ci-dessus237, le praticien dispose à ce jour d’un arsenal très vaste de possibilités lorsqu’il s’agira de guider un client dans la création d’une société ou d’adapter celle-ci. La « boîte à outils » du droit des sociétés permet de répondre à une multiplicité de besoins pour structurer un projet d’entreprise, ou d’investissement, via un véhicule sociétaire.
Nous faisons pourtant quotidiennement le constat que la multitude ne couvre pas pour autant la totalité des situations rencontrées par nos concitoyens, et que le degré d’adaptabilité à court, moyen ou long terme, reste assez limité.
Bien entendu, il sera toujours possible à l’entrepreneur de faire évoluer sa structure sociale en la transformant en telle ou telle autre qui répondrait mieux à ses besoins du moment. Tout l’enjeu sera cependant de prendre conscience de l’opportunité qu’il y a à le faire, de pouvoir réaliser cette opération au « bon » moment, et d’inclure dans la réflexion les modalités238, le coût239 et le délai de cette transformation240.
Reprenant le « meilleur des deux mondes », celui des SARL et celui des SAS, nous étudierons ci-après les différents aspects de cette nouvelle société, tant sur le plan juridique (Sous-titre I) que sur les plans fiscal et social (Sous-titre II).
20190 Il est possible de s’interroger sur la pertinence d’une nouvelle forme sociale, alors que notre législation en est d’ores et déjà largement dotée. Pourquoi en effet ne pas nous contenter d’améliorer les formes existantes ?
Nous avons formulé ci-dessus de nombreuses propositions en vue de faire évoluer le régime des SARL et des SAS. Les évolutions sont très loin d’être aisées, car elles ont un impact lourd sur les structures préexistantes. Ces dernières ne peuvent qu’assez rarement s’adapter, par une modification législative péremptoire et universelle, à de nouvelles règles de gouvernance, de capital, de prise de décision241.
237) V. supra, nos 20042 et s.
238) La transformation requiert une décision collective des associés, parfois à l’unanimité de ces derniers (notamment en vue d’adopter la forme de SAS). Cette décision collective peut dès lors être rejetée par une minorité, et contrarier les plans d’exploitation et de développement de l’entreprise.
239) Plusieurs schémas de transformation nécessitent l’intervention d’un commissaire aux comptes, prenant alors le titre de commissaire à la transformation. Le coût et le délai de cette intervention, parfois pour des sociétés qui n’étaient pas astreintes à la nomination d’un commissaire aux comptes, ne se justifient pas dans toutes les hypothèses (notamment pour les sociétés in bonis depuis plusieurs exercices qui se transforment, par exemple pour des questions de statut social, en une forme sociale dont les règles de fonctionnement ne sont pas fondamentalement différentes des précédentes).
240) Au-delà du temps nécessaire de préparation de l’opération de transformation (étude et rédaction de la documentation, nomination et émission éventuelle d’un rapport du commissaire à la transformation), et de la prise de décision de transformation (notamment lorsqu’il y a obligation de convoquer véritablement une assemblée générale des associés), nous notons que la prise en compte de ces inscriptions modificatives par le RCS connaît un délai notoirement plus important (de plusieurs semaines à plusieurs mois) que pour les immatriculations. Ce délai est préjudiciable au bon fonctionnement de l’entreprise, car il ne lui permettra pas de justifier rapidement aux tiers (et notamment aux administrations fiscales et sociales), sur la base de son extrait d’immatriculation mis à jour, de sa nouvelle forme sociale.
241) Nous avons évoqué ci-dessus (V. supra, no 20056) la problématique des SARL qui ont connu une évolution, assez relative pourtant, des règles de majorité en assemblée générale. Le citoyen, et à plus forte raison le juriste, ne peuvent se poser systématiquement la question de la date de création d’une société pour déterminer quelles règles lui sont applicables. Cela contrevient à la pertinence même de l’existence d’une forme sociale. Les sociétés sont constituées dans un cadre législatif particulier à une date donnée. Force est de constater qu’appliquer de nouvelles règles passe parfois plus simplement, malgré la lourdeur de la procédure, par la transformation en une autre forme sociale différente (la « vague » immense des transformations de SARL en SAS en témoigne tout particulièrement).
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