Le rattachement subjectif

Le droit international privé connaît un essor important de l'autonomie de la volonté. Cet essor est tel que certains auteurs se demandent jusqu'où elle peut aller ^{1541869659001}. Les parties peuvent désigner, dans certains cas, la loi applicable à leur rapport de droit.

Ce rattachement choisi par les parties sera étudié tout d'abord dans sa raison d'être (§ I) puis dans son étendue (§ II).

La raison d'être du rattachement subjectif

Les parties désignent la loi qu'elles estiment la plus juste à leur relation (A) et qui sert leurs intérêts matériels (B).

Le choix de la loi la plus juste

Les parties ne souhaitent pas que le juge procède à la localisation de leur rapport. C'est la raison pour laquelle elles choisissent la loi la plus proche de leur situation, pour que celle-ci réponde à leurs attentes. La localisation objective du siège du rapport de droit peut poser des difficultés ainsi qu'on l'a vu ci-avant.

En matière d'obligations, par exemple, la solution retenue est d'appliquer la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle. Avant de connaître la loi applicable, il faut parfaitement connaître les prestations auxquelles se sont obligées les parties et savoir les valoriser pour déterminer celle qui serait caractéristique de la relation. Alors que le rattachement subjectif ne nécessite pas la maîtrise de la prestation caractéristique. En laissant le choix aux parties, on les laisse juge des éléments importants de leur relation.

On laisse surtout aux parties le choix de la loi qui va le mieux servir leurs intérêts matériels.

Le choix de la loi qui sert les intérêts matériels

Les parties vont choisir la loi la plus permissive pour elles et/ou celle dont l'application par exemple sera la moins onéreuse. Prenons l'exemple d'une personne mariée à l'étranger après 1992 et vivant en France avec des enfants mineurs. Si le couple veut changer de régime matrimonial, il doit passer par une homologation judiciaire alors que s'il désigne, conformément à l'article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, une autre loi et par la même un autre régime, il n'a pas besoin d'homologation judiciaire.

Dans le même sens, une personne peut choisir la loi applicable à sa succession pour obtenir un résultat matériel précis. Ce choix n'aura pas le même intérêt pour l'ensemble des héritiers. Le choix peut porter sur une loi qui permet une plus grande liberté de tester par exemple, ou plus de droits pour le conjoint au détriment des enfants.

En matière délictuelle, l'article 14 du règlement Rome II dispose que les parties peuvent choisir la loi applicable à leur obligation non contractuelle par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage. Ce choix de loi peut même être antérieur à la survenance du fait générateur entre deux commerçants.

L'étendue du rattachement subjectif

La matière contractuelle est celle qui a permis la première à l'autonomie de la volonté de s'exprimer dans ce domaine (A), puis cette liberté s'est propagée aux autres matières (B).

La matière contractuelle : zone de liberté historique

L'Homme est libre de s'obliger ou non. Les parties détermineront librement le contenu et l'étendue de leurs obligations dans un contrat.

En 1525, Dumoulin, dans la consultation déjà citée (V. supra, n° ) qu'il avait réalisée pour les époux de Ganay, énonçait que c'est la volonté des parties qui détermine la loi applicable à leur régime matrimonial ^{1545552028419} : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée », a jugé la Cour de cassation dans un arrêt American trading ^{1541865804979}.

La propagation aux autres matières

En matière successorale, il existait deux systèmes de règlements : les systèmes unitaires qui rattachaient l'ensemble de la succession à une seule loi, et les systèmes scissionnistes qui rattachaient la succession mobilière à une loi et celle immobilière à une autre.

Le règlement européen sur les successions permet désormais l'application d'une seule loi localisée objectivement ou subjectivement par les futurs défunts.

Plus récemment, les deux règlements européens en date du 24 juin 2016 relatifs aux régimes matrimoniaux et aux effets patrimoniaux des partenariats enregistrés permettent aux couples de choisir la loi applicable à leur union. Mais ces règlements vont au-delà d'une liberté, il s'agit bien de primauté ; la localisation objective ne se fera qu'à défaut de choix de loi par les parties.