Mariage célébré à compter du 29 janvier 2019

Pour les époux dont le mariage est célébré à compter du 29 janvier 2019, il est fait application du règlement (UE) n° 2016/1103 du 24 juin 2016 qui a été présenté ci-dessus ^{1531579451590}.

C'est l'article 26 du règlement qui traite de la détermination de la loi applicable à défaut de choix exprès par les époux. Cet article s'inspire fortement de l'article 4 de la Convention deLa Haye du 14 mars 1978 en dressant une liste des facteurs de rattachement objectifs qui s'appliquent de façon hiérarchisée.

Fort heureusement, les règles édictées par le règlement sont plus simples que celles de la convention.

L'article 26 est ainsi rédigé :

« À défaut de convention sur le choix de la loi applicable conformément à l'article 22, la loi applicable au régime matrimonial est la loi de l'État : a) de la première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage; ou, à défaut, b) de la nationalité commune des époux au moment de la célébration du mariage; ou, à défaut, c) avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage, compte tenu de toutes les circonstances ;
Lorsque les époux ont plus d'une nationalité commune au moment de la célébration du mariage, seuls les points a) et c) du paragraphe 1 s'appliquent. »

Principe : loi de la première résidence habituelle commune des époux

Si les époux n'ont pas exprimé un choix de façon expresse, l'article 26-1 du règlement du 24 juin 2016 prévoit l'application de leur première résidence habituelle commune après leur mariage.

À l'instar de la convention de La Haye, le règlement vise la résidence, notion de fait et non le domicile, notion de droit.

À défaut en faveur de la loi nationale commune des époux

À défaut de première résidence habituelle commune après le mariage, c'est la loi de la nationalité commune qui s'appliquera.

Si les époux ont une double nationalité commune, le règlement (tout comme la convention de La Haye) exclut l'application de la loi nationale des époux.

À défaut en faveur de la loi de l'État avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage

L'article 26-1-c du règlement (UE) n° 2016/1103 du 24 juin 2016 vise le cas des époux qui n'ont :

pas de première résidence habituelle commune ;
et pas de nationalité commune (ou une double nationalité commune).

Leur régime matrimonial est alors soumis à la loi de l'État avec lequel il présente les liens les plus étroits.

Il faut donc rechercher (tout comme pour les époux soumis à la convention de La Haye) l'État avec lequel les époux sont le plus proches. Il pourra être tenu compte du centre de leurs intérêts pécuniaires, de la situation des biens, du domicile ou de la nationalité de l'un des époux…

Clause d'exception : loi de la dernière résidence habituelle commune des époux

À titre exceptionnel, la loi de la dernière résidence habituelle des époux peut trouver à s'appliquer. Il s'agit là d'une innovation du règlement du 24 juin 2016, contenue dans son article 26- 3 ^{1531585530645}.

Les conditions d'application sont toutefois rigoureusement encadrées et cumulatives.

Il faut :

que l'un des époux en fasse la demande auprès d'une autorité judiciaire ;
et qu'il apporte une double preuve, c'est-à-dire démontre que les époux :

Si cette double preuve est satisfaite, le juge peut alors appliquer la loi de la dernière résidence habituelle aux lieu et place de la loi de la première résidence habituelle.

Cette substitution s'opère de manière rétroactive à partir de la date de la célébration du mariage (à moins que l'un des époux ne s'y oppose), mais ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers.

Cette exception vise le cas d'époux qui fixent leur première résidence habituelle dans un État avec lequel ils n'ont pas de lien particulier, puis s'installent par la suite durablement dans un autre État.

Bien entendu, si les époux sont tous deux d'accord pour modifier la loi applicable à leur régime matrimonial, ils utiliseront la procédure de l'article 22 du règlement sur le changement de loi applicable. Le recours à l'article 26-3 du règlement se fera lorsque les époux ne seront pas d'accord et n'auront pas conclu de convention matrimoniale avant la date d'établissement de leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État.

Les auteurs regrettent cette clause d'exception qui « remet en cause la prévisibilité et la sécurité juridique, même si une décision judiciaire intervient » ^{1531587436686}.