La loi applicable en matière de divorce en droit international privé a d'abord été régie par le Code civil (§ III) et les conventions bilatérales (§ II). Le droit de l'Union européenne s'est considérablement élargi et constitue aujourd'hui le droit positif en matière de divorce. Le notaire français doit donc mettre en œuvre cette réglementation (§ I). Le tribunal compétent pour prononcer le divorce ainsi que les règles de reconnaissance et d'exécution des décisions en matière de divorce sont abordés infra, n° .
La dissolution du mariage
La dissolution du mariage
Le règlement n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010, dit « Rome III »
Le règlement n° 1259/2010 met en œuvre pour la première fois une coopération renforcée applicable aujourd'hui dans dix-sept États de l'Union, dont la France. Il est entré en application le 21 juin 2012. L'article 4 précise qu'il est d'application universelle, c'est-à-dire que la loi désignée s'applique même si cette loi n'est pas celle d'un État membre participant à la coopération renforcée. La loi peut désigner celle d'un État membre non participant ou d'un État tiers. Il constitue le droit positif en France, le droit interne et conventionnel continuant à s'appliquer pour les seules actions intentées avant le 21 juin 2012.
Le règlement désigne la loi applicable en matière de divorce ou de séparation de corps. Il règle donc les questions d'admissibilité du divorce, des causes, de la dissolution elle-même ainsi que de la date d'effet.
Il ne règle pas les questions d'annulation du mariage, qui restent régies par les règles de conflit de lois relatives au mariage
1543050630002.
Il ne règle pas non plus les conséquences du divorce. La question de l'autorité parentale est régie par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996
1543050958688.
Les effets patrimoniaux du divorce tels que la prestation compensatoire ou la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants sont régis par le règlement « Aliments »
1543051128677.
La Cour de justice de l'Union européenne a également précisé que le règlement ne concernait pas les « divorces privés », tels que prononcés par exemple par un tribunal religieux
1531489232973.
Dans cet arrêt, la Cour de justice de l'Union européenne a précisé le champ d'application matériel du règlement Rome III en indiquant qu'il ne s'applique qu'aux « divorces prononcés soit par une juridiction étatique, soit par une autorité publique ou sous son contrôle ».
Que dire, dans ce cas, du nouveau divorce sans juge introduit dans le droit français par la loi du 18 novembre 2016 qui a été adoptée, semble-t-il, en méconnaissance des règles du droit européen
1529766243025 ? Une plainte a d'ailleurs été déposée par la Commission européenne le 19 avril 2017
1529766272462.
Le règlement prévoit que si les époux sont d'accord, ils pourront choisir la loi applicable à leur divorce. Selon l'article 5, les lois susceptibles d'être choisies sont les suivantes :
- « la loi de l'État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
- la loi de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que l'un d'eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou
- la loi de l'État de la nationalité de l'un des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
- la loi du for. »
À défaut de choix de loi, l'article 8 du règlement désigne :
- la loi de l'État de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ou, à défaut ;
- de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que cette résidence n'a pas pris fin plus d'un an avant la saisine de la juridiction et que l'un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine, à défaut ;
- la loi de la nationalité des époux au moment de la saisine, à défaut ;
- la loi du for.
Les conventions internationales bilatérales
Des conventions bilatérales ont été signées avec certains pays et le règlement Rome III prévoit à l'article 19 qu'il n'a pas d'incidence sur l'application de conventions internationales auxquelles les États étaient parties. Certaines d'entre elles restent donc d'actualité. C'est le cas de la convention franco-marocaine du 10 août 1982
1530525892961qui soumet le divorce à la loi de l'État de la nationalité commune des époux ou, à défaut, à la loi de l'État de leur domicile ou de leur dernier domicile (art. 9).
C'est aussi le cas de la Convention franco-polonaise du 5 mai 1957
1530359654963qui prévoit les mêmes règles dans l'article 8, alinéa 2, ou de la Convention franco-yougoslave du 18 mai 1971 pour les relations avec la Bosnie, le Kosovo, le Monténégro et la Serbie (à l'exception de la Slovénie, qui a ratifié le règlement Rome III).
Le droit français
L'entrée en vigueur du règlement Rome III a pratiquement privé de toute portée l'article 309 du Code civil. Restent soumis à cet article les divorces antérieurs au 21 juin 2012. Il trouvera peut-être également un autre cas d'application avec le divorce sans juge qui semble ne pas être compatible avec le règlement. Cette question est développée par la troisième commission
1543742716527.
L'article 309 du Code civil édicte que : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;
- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
- lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».
Cette règle est une des rares règles de conflit de loi unilatérale
1540570650616. L'article ne vise que le champ d'application de la loi française. Elle impose au juge français de rechercher si une loi étrangère s'applique lorsque les époux ne sont pas tous deux de nationalité française ou n'ont pas tous deux leur domicile en France. Le juge devra donc identifier les différents systèmes de droits étrangers pouvant prétendre à s'appliquer, puis rechercher si les règles de conflit de lois étrangères retiennent leur compétence et, enfin, choisir entre elles. Cette règle peut donc s'avérer extrêmement complexe. Ce n'est que si aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente que s' appliquera la loi française. Le juge peut sanctionner la modification frauduleuse de l'élément de rattachement
1544290501176. Enfin, le contrôle de la loi étrangère via l'exception de l'ordre public français peut conduire les juges à exclure certains effets comme la répudiation unilatérale ou s'opposer à l'application du droit étranger comme étant trop éloigné de valeurs du droit français
1544290598090.