Principe tempéré par les impératifs de protection du consommateur

L'article 6 du règlement traite spécifiquement des contrats de consommation, définis comme un « contrat conclu par une personne physique (ci-après "le consommateur"), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après "le professionnel"), agissant dans l'exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel :

a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou

b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité. »

Un financement transfrontalier consenti par une banque étrangère au profit d'une personne physique peut potentiellement voir le choix de la loi applicable voulue par les parties remis en cause par les dispositions du règlement. Et cela d'autant plus que le règlement a vocation universelle et peut donc aboutir à la prise en compte d'une loi protectrice du consommateur émanant d'un État non membre de l'Union européenne.

Conditions pour l'application impérative de la loi nationale du lieu de résidence habituelle du consommateur

– Emprunteur personne physique. – La définition du consommateur retenue par le législateur européen exclut donc les sociétés ^{1549375576091}. Sont également exclus les prêts professionnels consentis à ces personnes physiques.

– Prêteur professionnel. – Ce point n'est en général pas sujet à discussion. Il est aisé de démontrer, s'agissant d'une banque, l'exercice habituel de la profession, soit par l'enregistrement auprès de l'autorité de contrôle française, soit par l'enregistrement auprès de l'autorité prudentielle du pays d'origine de la banque agissant sur le marché français au titre de la libre prestation de services.

– Exercice de l'activité du prêteur dans le pays de résidence habituelle du consommateur. – Rappelons que la notion de résidence habituelle du consommateur est traditionnellement une notion de fait appréciée par le juge liée à la présence matérielle d'un individu sur un territoire donné et sur une certaine durée.

– Ou direction de l'activité du prêteur vers le pays de résidence habituelle du consommateur. – Cette notion permet de faire la distinction entre :

un consommateur actif, ayant par lui-même sollicité une banque étrangère appliquant à ce titre son droit national, et perdant légitimement à ce titre la protection conférée par son droit national. Il sera alors fait application de l'article 6.3 du règlement renvoyant aux principes vus ci-dessus au a) ;
un consommateur passif, objet du démarchage et de la politique commerciale de la banque, et pour lequel le législateur européen a préféré maintenir le sentiment de confiance en appliquant sa loi nationale.

Sur l'exercice de l'activité, ou son palliatif que constitue le critère de la direction des activités vers le pays de résidence du consommateur, l'enregistrement du prêteur auprès de l'autorité prudentielle du pays de résidence habituelle de l'emprunteur permettra à coup sûr de considérer cette condition comme remplie.

Rappelons à ce titre que l'ACPR a compétence pour agréer les établissements de crédit monégasques, ceux-ci devant préalablement avoir recueilli l'assentiment du gouvernement princier ^{1549375615526}. De facto, une banque monégasque est donc considérée, notamment au regard de la législation relative au monopole bancaire, comme étant en mesure d'effectuer des opérations bancaires sur le territoire français. Il en résulte, à nos yeux, qu'une banque monégasque, au regard de l'examen des critères de mise en œuvre de l'article 6 du règlement, doit nécessairement être considérée comme dirigeant son activité vers le territoire français.

Alternative pour le prêteur : respect des dispositions protectrices résultant de l'application de la loi nationale du lieu de résidence habituelle du consommateur en cumul avec la loi du prêt

L'article 6.2 du règlement permet néanmoins à la banque, et alors même que l'application de l'article 6.1 devrait aboutir à l'application pure et simple de la loi du consommateur, de continuer à retenir une autre loi que celle du lieu de résidence du consommateur.

Les conditions du prêt devront cependant respecter les dispositions protectrices prévues par la loi du lieu de résidence habituelle du consommateur. Ces dispositions visent l'ensemble des dispositions d'ordre public dont la finalité est la protection du consommateur. Ce consommateur se retrouvera ainsi dans une situation où il bénéficiera du même niveau de protection que celui des emprunteurs dont le prêt serait soumis au droit interne, sans éléments d'extranéité.