Les deux arrêtsSociété Mutuelles du MansetBelaid
1543735639775énoncent l'obligation pour le juge d'avoir à soulever d'office l'application de la règle de conflit dufor, si des droits indisponibles sont en cause ; tandis que cette obligation redevient une simple faculté pour le juge lorsque les droits litigieux concernent des droits disponibles.
Il convient ici de rappeler rapidement que les droits indisponibles sont ceux que l'on ne peut compromettre sur les questions d'état de capacité des personnes, celles relatives au divorce et à la séparation de corps, et plus généralement, toutes les matières qui intéressent l'ordre public
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Quant à donner une définition des droits disponibles, la tâche s'avère plus délicate du fait de la césure opérée entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux
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Cependant, la doctrine s'accorde à définir les droits disponibles comme étant ceux que le titulaire peut exercer dans toutes ses modalités, y compris les plus extrêmes : l'abdication ou l'aliénation
1543242899486.
Il en résulte que le notaire n'a pas le choix : lorsqu'une situation présente un élément en lien avec un contexte international, il a l'obligation d'interroger la règle de conflit française régissant la catégorie à laquelle la question de droit qui lui soumise est rattachée
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Et si, une fois interrogée, la règle de conflit française reconnaît applicable le droit étranger, le notaire doit alors faire application de ce droit substantiel.
En matière notariale
Selon un auteur
1543290701886, cette distinction entre droits disponibles et droits indisponibles qui fait varier l'office du juge ne peut pas être transposée à l'office du notaire.
Dit autrement, là où le juge peut encore avoir une faculté d'appliquer ou non la règle de conflit en fonction de la catégorie de droits litigieux, le notaire, quant à lui, n'a aucun choix, et se trouve obligé de l'appliquer.
La raison est donnée par un autre auteur : «si la question de droit est soumise à un professionnel du droit (notaire, avocat…), celui-ci a l'obligation d'appliquer la règle de conflit.Elle fait partie du système juridique que le professionnel du droit doit mettre en œuvre, et il engagerait sa responsabilité pour violation notamment de son devoir de conseil, s'il considérait la relation privée internationale comme une relation purement interne»
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