Après plusieurs revirements intervenus sur une longue période, l'arrêt du 28 juin 2005 semble enfin avoir fixé la question.
Au visa de l'article 3 du Code civil, les hauts magistrats énoncent comme principe qu'il «incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger»
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Cette obligation est importante, car au-delà de l'office du juge, elle s'étend également au notaire, qui «doit connaître la règle de conflit française et lorsque la règle de conflit désigne une loi étrangère, il doit l'indiquer aux parties et en rechercher le contenu lui-même»
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Le notaire doit donc rechercher, dans le respect de la règle de conflit, s'il doit faire application dans le dossier dont il est chargé du droit positif matériel étranger, après application de sa propre règle de conflit.
Une question se pose : comment le notaire français peut-il accéder au contenu du droit étranger, et quels sont les obstacles qui pourraient empêcher sa mise œuvre ? Les développements qui suivent vont tenter d'y répondre.
Ce qu'il faut retenir
Peu importe qu'il soit matériel ou conflictuel, le champ du droit soumis à l'examen du notaire officiant dans un contexte international doit faire l'objet par ses soins de vérifications et si besoin de recherches pour connaître le droit étranger applicable à l'occurrence.