Si la contrepartie au contrat (l'emprunteur français) n'est pas un consommateur, le règlement dans son article 25 et la convention dans son article 23 prévoient alors des règles que l'on pourrait qualifier de droit commun. Il convient d'identifier le champ d'application de ces textes (A) avant de préciser les conditions de validité des clauses attributives de juridiction auxquelles ils s'appliquent (B).
Les prêts au profit d'une contrepartie française qualifiée de professionnelle
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Le champ d'application des articles 25 du règlement et 23 de la convention
L'article 23 de la convention de Lugano prévoit comme première condition que l'une des parties ait son domicile sur le territoire d'un État lié par la convention.
Le règlement Bruxelles I le prévoyait également en son article 23
1549316289147, mais cette condition de domiciliation a disparu de l'article 25 du règlement Bruxelles I bis : ce dernier s'appliquera toujours à un emprunteur français.
Une deuxième condition concerne la désignation, dans la clause, d'une juridiction d'un État membre de l'Union européenne ou d'un État lié par la convention.
Cette condition sera naturellement satisfaite si l'établissement étranger prêteur a son siège dans l'un de ces États, car il aura tendance à appliquer la « loi de la banque » c'est-à-dire la loi de son propre pays quelle que soit la nationalité de sa contrepartie.
S'il s'agit d'un établissement bancaire ayant son siège hors de l'Union européenne et en dehors de l'un des États liés par la convention de Lugano, le choix d'une juridiction autre sera naturel. Pour autant, ni le règlement ni la convention n'interdisent les clauses attributives de juridiction au profit de tribunaux de pays tiers
1546864224841.
Dans une telle hypothèse, le cocontractant français pourrait saisir une juridiction française qui devra alors statuer sur sa propre compétence en application du droit français.
Face à ces incertitudes, et pour une meilleure prévisibilité, le notaire ne peut que recommander à ses clients de désigner la juridiction d'un État membre ou d'un État lié par la convention de Lugano.
Les conditions de validité des clauses attributives de juridiction
Dans l'ordre interne, l'article 48 du Code de procédure civile limite la possibilité de stipuler une clause attributive de juridiction aux contrats « entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant ». Il ajoute toutefois une précision capitale : il faut que la clause « ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».
Le règlement Bruxelles I bis, moins restrictif quant aux parties susceptibles de stipuler une telle clause, montre toutefois en son article 25 un même souci de clarté en posant des conditions de forme. Il faut tout d'abord un écrit, soit dès l'origine, soit lorsque la convention est verbale, sous forme d'un écrit confirmatif.
Il convient ensuite que cet écrit prenne une forme « qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles » ou « qui soit conforme à un usage dont les parties ont connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée ».
Ce souci évident de clarté et de caractère non ambigu de la formulation de cette clause particulière n'interdit pas pourtant, entre professionnels, une certaine souplesse
1549409103100.