Ces obstacles peuvent être classés en deux catégories : les éléments correctifs, habituellement rencontrés en droit international privé, tels que l'ordre public ou la fraude (A), et un obstacle plus particulièrement attaché à la recherche du droit étranger jusqu'à pouvoir amener à son éviction : l'impossibilité matérielle ou technique de pouvoir y accéder (B).
Les obstacles à l'application de la loi étrangère
Les obstacles à l'application de la loi étrangère
Les correctifs habituels en droit international privé
Les obstacles traditionnels en droit international privé peuvent se rencontrer bien entendu dans les dossiers. Afin d'illustrer les propos, il sera évoqué successivement l'ordre public (I)et la fraude à la loi (II).
L'ordre public
La notion d'ordre public international a beaucoup évolué et poursuit avec le temps son évolution. Pour preuve, la notion de réserve héréditaire et les successions internationales médiatisées telles que les successionsJarreetColombier
1543308723573.
L'ordre public international fait barrage à l'application d'une loi étrangère qui heurte les principes essentiels de notre droit positif ou de nos règles sociales.
Typiquement, il y aura lieu d'analyser les difficultés engendrées par la réception en France des droits musulmans
1543309421763, comme des notions telles que la polygamie
1543309192314, la répudiation
1543309307388ou lakafala
1543309539997.
C'est dans ces circonstances qu'il appartiendra au notaire de considérer s'il y a lieu ou pas de faire appel à l'ordre public international.
Il devra procéder à l'analyse de la situation, au regard notamment de l'effet atténué pouvant être reconnu à l'ordre public, d'une part, et compte tenu de la proximité avec laquelle peuvent être entretenus les liens entre la loi étrangère et française, d'autre part
1543310399993.
La loi applicable « ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for »
1535552110095.
Les rédacteurs du règlement ont voulu que l'exception d'ordre public soit établie de façon restrictive. En effet, l'article 31 du règlement ne permet d'écarter la loi désignée que si elle est manifestement contraire à l'ordre public.
L'ordre public peut être entendu de deux façons :
Il peut tout d'abord être constitué de principes universels communs à toutes les nations civilisées, tel le principe d'égalité des droits entre hommes et femmes ; cela n'exclut pas le fait que le droit des régimes matrimoniaux est très hétéroclite et est le reflet pour chaque pays de ses conceptions culturelles, religieuses ou familiales.
Il existe en effet un droit fondamental relatif à l'absence de discrimination. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt de 1998
1535896690593, a accepté de faire jouer l'exception d'ordre public contre la loi suisse qui organisait une répartition discriminatoire des biens au regard du sexe des époux
1542470064113. Il est certain que le règlement autoriserait dans des cas similaires le déclenchement de l'ordre public.
L'ordre juridique de référence est celui du for : si le juge français est saisi, c'est au regard de l'ordre juridique français que sera appréciée la contrariété à l'ordre public.
Ainsi, une loi étrangère établissant une inégalité fondée sur le sexe, la religion, la nationalité ou l'appartenance à une minorité pourrait être écartée sur le fondement d'une contrariété à l'ordre public. Il sera alors appliqué la loi du for.
Toutefois, le considérant 54 du règlement n° 2016/1103
1535902010132prévoit que la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne devra en tout état de cause être respectée.
Ainsi un pays contractant ne connaissant pas le mariage entre personnes de même sexe (par ex., la Bulgarie) pourrait au titre de son ordre public vouloir écarter une loi étrangère reconnaissant des effets patrimoniaux à une telle union. Cependant, ce refus ne pourrait pas être mis en œuvre, le principe de non-discrimination étant un droit fondamental contenu dans l'article 21 de la Charte.
Il faut noter que, dans ce cas, le juge saisi aurait toujours la possibilité de décliner sa compétence en vertu de l'article 9.1. du règlement
1535903051075.
La fraude à la loi
L'impossibilité d'appliquer la loi
Il peut arriver que la teneur de la loi étrangère soit impossible à connaître, que cette impossibilité soit matérielle (I)ou technique (II).
Impossibilité matérielle
L'impossibilité matérielle empêchant le notaire de connaître le contenu d'un droit interne étranger peut résulter par exemple de carences constatées dans le système juridique, rendant de la sorte impossible l'accès à son droit (problèmes géopolitiques, ou structures étatiques insuffisantes ou défaillantes...). En outre, l'impossibilité pour le notaire d'avoir accès au droit étranger peut également résulter de difficultés ou d'un coût excessif qui viendraient y faire obstacle
1543316577987.
Dans la pratique notariale
Si le notaire rencontre une difficulté rendant impossible l'accès au contenu du droit étranger, alors que le client en revendique pourtant l'application, ce sera alors à ce dernier d'en apporter la preuve
<sup class="note" data-contentnote=" P. Meyer et V. Heuzé,<em>op. cit.</em>, p. 145, n° 192.">1543317248413</sup>.
À défaut, et à titre subsidiaire, c'est la loi matérielle française qui a vocation à s'appliquer.
En tout état de cause, le notaire devra veiller à conserver au dossier les différentes recherches effectuées par ses soins, surtout si elles se sont avérées infructueuses, afin de pouvoir justifier en tant que de besoin les diligences au regard de cette obligation de recherche d'office.
Impossibilité technique
Il peut arriver que le notaire rencontre des espèces où la mise en œuvre de la loi étrangère est purement impossible, parce qu'elle prévoit l'intervention d'une autorité administrative ou religieuse qui n'existe pas en France, ou dont l'activité est strictement limitée
1543317659749.