En préalable, il faut souligner que les institutions européennes ont décidé dans le courant des années 1990 que l'intégration du marché bancaire européen était une priorité et qu'elle devait se réaliser dès l'aube du XXI
e siècle. Après une profusion de directives, une mise en ordre a été opérée par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 qui en quelque sorte a réalisé une codification officielle de la matière.
Aussi aujourd'hui, pour avoir accès au marché bancaire européen
1549491326478, il suffit à une banque d'être agréée dans l'État membre où elle a son siège en tant qu'établissement de crédit. Une fois cet agrément obtenu dans un État membre (en France, il s'agit du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement – CECEI – en vertu de l'article L. 511-10 du Code monétaire et financier), et par application du principe de reconnaissance mutuelle, il doit être pris en considération dans les autres États membres. Les frontières entre les différents marchés nationaux sont donc perméables, ce qui explique que l'agrément unique est communément appelé « passeport européen ». Les conditions d'obtention et de conservation du « passeport européen » ont été harmonisées et certains États membres peuvent durcir les conditions de sa délivrance, sous réserve de pouvoir justifier du respect du « test de l'intérêt général ». Ce sont les autorités de l'État membre où l'établissement a son siège qui exercent le contrôle, et non celles de l'État membre d'accueil qui n'ont qu'une compétence résiduelle.
La banque ainsi agréée peut créer une succursale dans un autre État membre. Jusqu'à il y a peu, l'établissement étranger qui demandait l'agrément devait présenter un rattachement caractérisé avec l'Union européenne. Mais les réformes du droit des contrats et du dispositif des marchés d'instruments financiers (MIF) ont affaibli le monopole bancaire et financier par la création de nouveaux accès au marché français au profit d'établissements étrangers
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En premier lieu en effet, le nouvel article 1121 du Code civil, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 10 février 2016, a consacré la théorie de la réception dans les contrats entre absents. En d'autres termes, le lieu de formation d'un contrat dont l'offre a été émise depuis l'étranger, acceptée en France par l'emprunteur et retournée à l'offrant à l'étranger, est le lieu de réception de l'offre acceptée par l'emprunteur, soit le lieu où est établi l'établissement étranger. Ceci peut générer certains inconvénients, notamment s'il est considéré que le professionnel « dirige son activité vers la France », auquel cas les lois de police prévues par le Code de la consommation seraient déclenchées. La notion de « direction de l'activité vers la France » est également utilisée sur le terrain des clauses attributives de juridiction par le règlement Bruxelles I.
En second lieu, la transposition en droit français de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 (dite « MiFID2 ») par l'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers et la promulgation du règlement (UE) n° 600-2014 du 15 mai 2014 (dit « MIFIR ») ont introduit deux exceptions au principe de monopole des prestataires de services d'investissement (dits « PSI »), applicables à compter du 3 janvier 2018. Il s'agit, d'une part, de la règle de la commercialisation passive et, d'autre part, du passeport dit « contreparties éligibles et clients professionnels ». L'objectif premier de la règle de la commercialisation passive était d'autoriser des réponses faites par des établissements étrangers à des demandes ponctuelles émanant de clients français, mais elle permet aussi de valider certaines situations dont la régularité restait douteuse. Le MIFIR va plus loin en instituant un véritable passeport au profit des entreprises des pays tiers, en libre prestation de services couvrant l'ensemble du territoire de l'Union européenne.
Ce passeport est toutefois soumis à deux séries de conditions plus contraignantes que celles imposées aux PSI européens. En premier lieu, une décision d'équivalence doit avoir été prise par la Commission européenne, décision relative au pays tiers dans lequel est situé le siège de l'établissement concerné. En second lieu, l'entreprise du pays tiers qui a obtenu son passeport et qui souhaite offrir ses services dans l'Union européenne devra demander son enregistrement dans le registre des entreprises de pays tiers tenu par l'Autorité européenne des marchés financiers. Ces deux exceptions réduisent considérablement le périmètre des monopoles bancaire et financier, mais elles ne dispensent pas le notaire devant recevoir un acte auquel interviendrait un établissement d'un pays tiers, de s'assurer que ce dernier dispose bien d'un « passeport » lui permettant d'exercer son activité en France.