Le rattachement objectif (en l'absence de choix de loi)

Comment procéder si les parties n'ont pas désigné de loi applicable aux effets patrimoniaux de leur partenariat enregistré ?

Cette situation peut se présenter dans certains pays – tels que la Belgique ou le Luxembourg – où la convention partenariale portant sur les effets n'est pas obligatoire.

Par ailleurs, les conventions partenariales qui ne sont pas passées par acte authentique sont soumises au risque de perte par les partenaires et, dans cette hypothèse, il sera difficile de prouver que ceux-ci avaient désigné une loi applicable.

Principe : application de la loi de l'État de l'autorité de l'enregistrement

En vertu de l'article 26 du règlement n° 2016/1104 du 24 juin 2016, la loi applicable aux effets patrimoniaux aux partenariats enregistrés est la loi « de l'État selon la loi duquel le partenariat enregistré a été créé », c'est-à-dire la loi de l'autorité de l'État qui enregistre le partenariat.

Il s'agit donc de prendre en compte l'autorité locale ou bien l'autorité diplomatique. Cette règle régissait déjà la plupart des États, dont la France en son article 515-7-1 du Code civil.

Ce critère de rattachement permet d'éviter qu'une loi qui ne donne aucun effet aux partenariats enregistrés ou les prohibe soit applicable.

Le notaire devra donc être vigilant lorsque ses clients lui présenteront un partenariat enregistré à l'étranger : s'il a été enregistré par le consulat français dans un pays étranger, c'est la loi française qui s'appliquera, le partenariat ayant été créé en application de cette loi.

Exception : application de la loi de la dernière résidence habituelle commune

Dans certains cas, ce rattachement de principe pourra être remplacé par un rattachement exceptionnel. En effet, l'article 26, 2 du règlement n° 2016/1104 du 24 juin 2016 dispose :

« 2. À titre exceptionnel et à la demande de l'un des partenaires, l'autorité judiciaire compétente pour statuer sur des questions relatives aux effets patrimoniaux d'un partenariat enregistré peut décider que la loi d'un État autre que l'État dont la loi est applicable en vertu du paragraphe 1 régit les effets patrimoniaux du partenariat enregistré si la loi de cet autre État attache des effets patrimoniaux à l'institution du partenariat enregistré et si le partenaire qui a fait la demande démontre que :

a) les partenaires avaient leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État pendant une période d'une durée significative ; et

b) les deux partenaires s'étaient fondés sur la loi de cet autre État pour organiser ou planifier leurs rapports patrimoniaux. La loi de cet autre État s'applique à partir de la date de création du partenariat enregistré, à moins que l'un des partenaires ne s'y oppose. Dans ce dernier cas, la loi de cet autre État produit ses effets à partir de la date de l'établissement de leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État.

L'application de la loi de l'autre État ne porte pas atteinte aux droits des tiers résultant de la loi applicable en vertu du paragraphe 1.

Le présent paragraphe ne s'applique pas lorsque les partenaires ont passé une convention partenariale avant la date de l'établissement de leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État ».

Si le juge saisi fait droit au demandeur, c'est la loi de la dernière résidence habituelle des partenaires qui s'applique. Ainsi, tant le juge que le notaire français peuvent être amenés à appliquer la loi d'un autre État régissant les effets patrimoniaux d'un partenariat enregistré. La décision judiciaire étrangère rendue en ce sens dans un autre État membre sera reconnue en France sans procédure particulière ^{1531646157101}.

Cette substitution rétroagit à la date de « création du partenariat enregistré ». Cependant, si l'un des partenaires s'y oppose, la loi de la dernière résidence habituelle commune ne s'appliquera qu'à compter de la date de l'établissement de cette dernière résidence.

Le notaire devra donc informer les partenaires de cette disposition et leur conseiller de conclure une convention pour déterminer la loi applicable afin d'éviter la substitution. Toutefois, selon l'article 26 du règlement, il faut que cette convention soit conclue « avant la date d'établissement de leur dernière résidence habituelle commune ».