Le consentement préalable des parties à l'acte au service de l'argumentaire déniant la participation du notariat à l'exercice de l'autorité publique

L'un des motifs mis en avant par la Cour concerne le consentement des parties : l'arrêt C-47/08 (Commissionc/ Belgique) ^{1515321060786}précise que les parties « décident elles-mêmes, dans les limites posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations auxquelles elles veulent se soumettre lorsqu'elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire. L'intervention de ce dernier suppose, ainsi, l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties ».

Ce motif pourrait faire écho à la dissociation classique entrenegotiumetinstrumentum(V. supra, n°). Cette dissociation est mise en lumière par Henri Motulsky lorsqu'il classe les actes de juridiction gracieuse (dont font partie les actes notariés, actes publics, pourtant niés par la Cour) en deux groupes : les actes réceptifs (dont semble s'inspirer la Cour) et les actes volitifs (dans lesquels une décision est prise par l'autorité délivrant l'acte public) ^{1515322428732}. Cette distinction a également fait l'objet d'une analyse plus récente par un autre auteur précisant que dans l'acte notarié, l'autorité joue un rôle réceptif puisque l'acte est avant tout le produit de la volonté des seules personnes privées, le notaire se bornant « à dresser un instrument public » ^{1515322650106}.

En fait, il n'en est rien. La Cour reste concentrée sur une vision anglo-saxonne de l'autorité publique. Cette vision repose fondamentalement sur l'idée que le droit anglais est d'essence judiciaire, s'intéressant plus à l'action qu'au droit subjectif. Selon cette conception, comme a pu le résumer un auteur ^{1516528942489}, une convention préformée entre les parties, si elle peut répartir des droits, reste sans effet sur le juge et l'action en justice ; les signataires devront toujours venir témoigner et seules compteront leurs déclarations devant le juge, seul organe reconnu par le système anglo-saxon pour exercer l'autorité publique :terrible méprise, qui confond autorité et monopole de la force ^{1516529162148}.

Le consentement préalable des parties à l'acte à authentifier n'est pas le seul argument utilisé par la Cour pour nier au notaire une fonction ou un statut étatique : elle considère en outre que ce dernier n'exerce pas directement, ni de façon spécifique, une autorité publique.