La qualité de l'autorité locale qui instrumente dans les pays étrangers

Le caractère authentique de l'acte étranger pourrait ne pas équivaloir à l'authenticité conférée par le notaire français à ses actes.

Ainsi qu'il a déjà été analysé dans la partie consacrée à la procuration devant être reçue en la forme authentique, l'acte établi à l'étranger, comme par exemple en Australie, pourrait ne pas remplir tous les critères de solennité requis pour conférer à l'acte le caractère authentique (V. supra, n^os et s.).

La théorie de l'équivalence qui consiste à rechercher «la substance commune suffisante qui permette l'articulation des systèmes, de porter, au cas par cas, un jugement de valeur afin de déterminer si l'institution étrangère peut être ajustée à la règle française sans provoquer d'altération grave» est incontournable pour apprécier si les critères de l'authenticité sont remplis par l'autorité locale étrangère.

Cette méthode de l'équivalence va surtout s'appliquer lorsque l'autorité locale exerce dans un pays qui ne connaît pas dans son ordre juridique le notariat de «type latin», comme par exemple les pays decommon lawou les pays de droit musulman, dont la diversité des statuts conduit à développer ce qui suit.

L'autorité locale dans les pays decommon law

La diversité des systèmes decommon lawconduit à faire des choix quant à la description des caractéristiques de leur activité «notariale».

C'est pour cette raison que la description de ces systèmes sera limitée au seul système anglais. L'Écosse et la Nouvelle-Zélande mériteraient également une étude, mais les limites de l'ouvrage imposent des choix.

Même si lenotary publicpeut illustrer l'adaptation du droit entre lacommon lawet lacivil law ^{1542563099662}, les pouvoirs du juge en la matière sont si importants et si puissants que, d'une part, l'exécution relève exclusivement du pouvoir juridictionnel et, d'autre part, que le contrat peut toujours être révisé, amendé, voire purement privé de tout effet par le juge qui peut juger enequity.

Par ailleurs, dans un certain nombre de cas, lesnotaries publicsse trouvent également exercer en qualité desolicitors, ce qui n'est pas compatible avec le statut d'officier public du notaire de droit latin.

Lesscriveners notariesetnotaries publicsau Royaume-Uni

Lescrivener notary

La trentaine de professionnels dénommésscriveners notarieset exerçant essentiellement à Londres dans des entités commerciales de types et de tailles variables a obtenu des examens supplémentaires imposés par laSociety of scrivener notaries ^{1542724241218}.

À la différence dunotary public, lescrivener notaryde droit anglais, non seulement vérifie l'identité et la capacité des parties, mais dresse également les contrats qu'il authentifie.

Il exerce un office public, et les actes qu'il authentifie dans ce cadre sont destinés à être utilisés en dehors du Royaume-Uni ^{1542568161315}.

Son obligation professionnelle à l'égard du client l'amène à devoir attirer l'attention des parties sur la gravité de son engagement ^{1542566894297}.

De ce fait, il pourrait être considéré comme exerçant une fonction proche de celle des notaires de pays latins ^{1542567294577}.

Pour autant, toutes les réserves sont de mise sur ce point délicat, du fait précisément des différences de statut constatées : lescrivener notaryn'est pas officier public nommé par l'État ; il peut en outre exercer la profession desolicitor, activité cumulée avec celle descrivener notary. De plus, l' activité duscrivener notaryn'est pas tarifée, les modalités de sa rémunération reposent sur des honoraires libres ^{1543135732642}.

Ce juriste exerce son activité dans un cadre strictement libéral, sans être délégataire de l'autorité publique. Les actes qu'il instrumente n'ont ni la force probante ni la force exécutoire de l'acte notarié établi par un notaire de droit latin.

Dans ces conditions, l'acte établi par unscrivener notarypeut-il vraiment équivaloir à un acte authentique français ?

Pour une partie de la doctrine ^{1542568626339}, confortée par une réponse ministérielle de 1989 ^{1542568637341}, il semblerait que la réponse soit positive ^{1542567994449}.

Toutefois, si la notion d'équivalence consiste à garantir l'intégration dans l'ordre duforde situations conformées sur des institutions étrangères ^{1542724762068}, il convient de contrôler si le rapport de droit ainsi qualifié (en l'espèce l'activité duscrivener notary) respecte l'exigence de cohérence de l'ordre dufor(en l'espèce la notion d'authenticité conférée par un officier public nommé par l'État, délégataire de l'autorité publique, exerçant de surcroît de façon indépendante et impartiale – regroupant non seulement les critères de solennité, mais aussi le devoir de conseil qui en est le prolongement) ^{1542725062587}.

Compte tenu de ce qui vient d'être dit, au regard des différences conceptuelles de la notion d'authenticité entre les deux systèmes anglais et français, la qualification semble moins bien résister à l'exigence de cohérence. Faut-il en conclure que les actes reçus par lescrivener notaryne bénéficieraient pas de la présomption de validité ?

Lenotary public

Dans le système anglais, même si lenotary publicexiste depuis lexiii ^e siècle ^{1542562021437}et que les fonctions sont actuellement régies par un règlement professionnel de 2014, les actes authentiques, selon l'acception anglaise de la notion, sont privés de la force probante renforcée et surtout de la force exécutoire, toutes deux inhérentes à l'authenticité de l'acte du notaire de droit latin.

En Angleterre comme au Pays de Galles, lesnotaries publicssont autorisés, comme lesscrivener notaries, à exercer les mêmes activités que les conseillers juridiques (solicitors), portant notamment sur l'administration des successions ou la rédaction d'actes translatifs ^{1542563483742}.

Leurs obligations professionnelles sont de «s'assurer que les personnes qui paraissent devant eux sont correctement identifiées, leurs capacité et compétence étant vérifiées et leur compréhension et libre arbitre constatés» ^{1542565254968}.

Mais, en principe, ils ne participent pas à l'élaboration de l'acte. De ce fait, aucune obligation de conseil ne semble leur être imposée ^{1542565368260}.

Partant, l'équivalence entre l'acte reçu par unnotary publicet un notaire français s'avère délicate à envisager.

La situation serait-elle différente si lenotary public(ou lescrivener notary) remplit également les fonctions desolicitor ? Les avis sont partagés (V.infra, n°).

Lesaustraliens et américains

Bien que le choix ait été de limiter l'étude du modèle denotary publicanglais, une évocation desnotaries publicsaustraliens et américains reste opportune, compte tenu des nombreux actes et procurations pouvant provenir de ces pays.

Concernant lenotary publicaustralien, l'arrêt du 14 avril 2016 relève que ce professionnel ne remplit pas les conditions de solennité requises ^{1542734714501}.

Concernant lenotary publicaméricain, un arrêt du 23 mai 2006 confirme également qu'officiant seul, ce certificateur de signature ne peut être l'équivalent du notaire, officier public authentificateur ^{1542735060566}.

Lessolicitorsetbarristers

Lesolicitor

Lesolicitorest un professionnel du droit dont l'une des caractéristiques est d'être en relation directe avec le client, de rédiger des actes, sans toutefois certifier l'identité des parties, ni leur signature, ni conférer date certaine aux actes ^{1542729109354}.

Dans ces conditions, la combinaison des deux professionnels,solicitord'une part, etnotary public (ou scrivener notary)d'autre part, permettrait-elle de respecter l'exigence de cohérence que la notion d'équivalence présuppose ?

En d'autres termes, la méthode selon laquelle lesolicitorreçoit les clients, leur lit l'acte et s'enquiert de leur parfaite compréhension avant de recueillir leur signature en présence dunotary publicqui atteste de l'identité des parties, certifie l'authenticité de leur signature et atteste de la date de signature, peut-elle équivaloir à la réception d'un acte authentique par un notaire français ?

Pour certains auteurs, la réponse est positive ^{1542730047779}même si la prudence reste de mise. Cette position repose en effet sur la situation inédite d'une authentification «à quatre mains», où la fonction de conseil et de vérification de la qualité du consentement est dissociée de la fonction d'identification. Or, le notariat de type latin repose précisément sur la réunion de ces fonctions entre les mains d'une même personne, un officier public nommé à cet effet. Si l'on peut s'interroger sur l'éventuelle équivalence (sur la notion en droit international privé : V. infra, n^os et s.) de la solution, il ne s'agit certainement pas d'un acte authentique au sens propre.

Lebarrister

Un autre professionnel du droit exerce au Royaume-Uni : il s'agit dubarrister. Cette profession, héritage de l'histoire ancienne du droit anglais, existe toujours à ce jour.

Le monopole historique dubarristerest de plaider devant les juges. Actuellement, lesbarristerscollaborent souvent avec lessolicitors, même si les dernières réformes ont permis à ces derniers d'avoir accès à la plaidoirie.

Dans l'Angleterre d'aujourd'hui, les affaires portées au contentieux nécessitant de plaider sont relativement faibles en matière d'accidents de la route et de divorces, comparées à celles relatives au monde des affaires et de la finance londonienne ^{1543050335815}.

Comme ces dernières se résolvent le plus souvent par l'arbitrage, le développement des activités économiques modernes a marginalisé la profession debarrister, «la classe la plus noble du droit» selon certains auteurs (en contact direct avec les juges, qui sont d'ailleurs choisis parmi cette profession), par rapport à «la classe plus riche» dessolicitorsselon les mêmes auteurs, qui assurent le conseil juridique ^{1543050278372}.

C'est ainsi que les grands cabinets londoniens sont des associations desolicitors, tandis que les cabinets debarristers(appelés desinns), qui ont leur siège dans le centre de Londres («îlot de paix au cœur d'un océan d'activités et de bruit») ^{1543050517560}, occupent essentiellement une fonction éducative et consultative pour l'organisation des professions juridiques et l'enseignement du droit ^{1542732471453}.

Il résulte de ce qui précède que l'activité desbarristersne peut réussir l'examen de la cohérence qui assure l'équivalence avec l'activité notariale telle qu'exercée par l'officier public français.

La description ainsi faite des professions juridiques anglaises souligne tout à la fois les particularités rencontrées, quand le notaire français doit rechercher l'équivalence pour les actes établis outre-Manche, et leur diversité.

Un autre système de droit est également très diversifié quant aux autorités locales chargées de rédiger ou authentifier les actes, qui peut laisser le notaire en recherche de l'équivalence en proie à plusieurs interrogations : il s'agit des autorités locales qui instrumentent les actes dans les pays de droit musulman, qu'il est proposé d'aborder maintenant.

L'autorité locale dans les pays de droit musulman

De même que la diversité des systèmes decommon lawa précédemment conduit à faire des choix quant à la description des caractéristiques de leur activité «notariale», l'évocation du droit musulman sera limitée au seul ordre juridique marocain.

Même si l'Algérie, la Tunisie, ou encore pour des raisons nouvelles d'expatriation de Français, le Qatar, l'Arabie saoudite ou les Émirats arabes unis mériteraient d'être abordés dans le périmètre de leurs activités notariales et de leurs autorités locales qui les exercent ^{1543056856163}, les limites de l'ouvrage imposent des choix.

En effet, les pays musulmans pratiquent différents droits issus de plusieurs grandes écoles de droit qui interprètent et appliquent les règles du Coran ^{1543056582038}.

Pour cette raison, seul l'exemple du notariat marocain sera évoqué ici, du fait de la coexistence de deux types de notariat dans ce Royaume ^{1543059425072}.

Le notariat marocain de type confessionnel

Le premier type de notariat qui retiendra ici l'attention est le notariat confessionnel, au regard tant du statut personnel que successoral.

Ce type de notariat comprend trois catégories de notaires, en fonction des confessions :

le notaire adoulaire, institué par la loi coranique, compétent pour les affaires religieuses des musulmans ;
le notaire rabbinique, institué par la loi mosaïque, compétent pour les affaires civiles des personnes de confession israélite ;
le notaire non musulman et non rabbinique, qui correspond au notaire de type latin, compétent pour la rédaction de contrats notariés dispensés d'homologation.

Aux côtés du notariat confessionnel, il existe le notariat de droit civil.

Le notariat marocain de type «droit civil»

Le notariat de droit civil comprend :

l'adoul, compétent pour les transactions immobilières concernant les biens non immatriculés à la conservation foncière et des hypothèques ;
lessouffrims, responsables des actes de droit coutumier ;
les notaires non musulmans et non rabbiniques, compétents pour exercer les activités relevant du droit des sociétés, qu'elles soient civiles ou commerciales, ainsi que des sociétés de fait, des transactions immobilières concernant les biens immatriculés à la conservation foncière et des hypothèques, ainsi que des procurations ou des actes solennels.

Par ailleurs, le statut de ces derniers, jusqu'alors dénommés officiellement «notaires modernes» a fait l'objet d'une importante réforme depuis 2013 ^{1543059362368}.

Officier public, le notaire est nommé par arrêté du chef du gouvernement, après avoir été admis au concours d'accès à la profession de notaire, et fait l'objet d'un certain nombre de vérifications (ne pas avoir eu de condamnation ou de sanction dans le cadre de la fonction publique ou des professions libérales, jouir de ses droits civiques et civils, être de bonne moralité et avoir de bonnes mœurs) ^{1543139091050}.

Si, depuis la réforme du 15 juin 2013, le notaire marocain a perdu son qualificatif de «moderne», il n'en demeure pas moins des plus modernes : l'activité notariale marocaine évolue en effet très rapidement vers l'avènement d'un écosystème notarial digital, de très nombreux applicatifs permettant des connexions et des transferts de données avec les différents sites des administrations (conservation foncière, cadastre…).

Le droit que le notaire marocain pratique est continental, de type «droit latin». La langue utilisée est le français, et son champ de compétence est très étendu : du statut personnel et successoral des non-musulmans, et des non-israélites, quelle que soit leur nationalité, à la vie juridique des sociétés de personnes et de capitaux (de la constitution aux dépôts, de la vie sociale à la dissolution), la vie juridique quotidienne (procurations), du commerce (vente, bail de fonds de commerce) et des commerçants individuels.

Il est possible de déduire de ce qui vient d'être dit que le notaire marocain, soumis au statut professionnel issu de la loi du 15 juin 2013, satisfait le plus de critères assurant la cohérence dans la recherche de l'équivalence.

Cette diversité du notariat dans un même ordre juridique est bien représentative des pays de droit musulman, qui traditionnellement distinguent l'activité desadouls, de celle descadis.

Distinction traditionnelle

De façon générale, au-delà du notariat marocain, l'activité «notariale» de droit musulman s'articule entre lesadoulsà qui les parties exposent leur accord, que lesadoulsrédigent dans des contrats appelésadlya, et lescadisqui homologuent les actes adoulaires en leur conférant le caractère authentique, par la mention qu'ils apposent, appeléekhitab ^{1543062099188}.

A l'exception du notariat marocain, la combinaison des attributions entre l'adoulet lecadine devrait cependant pas être tenue pour équivalente à l'authenticité attachée à un acte notarié français.

En effet, d'une part, lesadoulsqui rédigent l'acte que les parties souhaitent passer n'ont pas forcément toutes les connaissances juridiques requises et, d'autre part, si lecadia les connaissances juridiques, il n'est pas le rédacteur de l'acte qu'il ne fait qu'homologuer ^{1543062492624}.

De tout ce qui précède, que l'acte provienne d'un pays decommon lawou d'un pays de droit musulman, l'équivalence qui assure l'acceptation en France d'un acte reçu comme ayant un caractère authentique n'est pas si aisée à déterminer, même si un arrêt récent de la Cour de cassation vient rappeler le principe de présomption de validité étudié ci-dessus, n° ^{1543065216926}.

La Haute Cour énonce en effet qu'un acte notarié mentionnant que chaque héritier a donné procuration à un mandataire qui avait signé l'acte en leur nom, doit être considéré de la même manière qu'un acte notarié français, les affirmations du notaire portugais ayant la même force probante que son confrère français, sauf aux parties à introduire au Portugal une procédure d'inscription de faux.

De cet arrêt, un auteur retient que le principe qui y est énoncé demeure pleinement d'actualité pour tous les actes authentiques émanant d'État tiers à l'Union européenne ^{1543065839996}.

Cette présomption de validité s'applique sauf dans les cas où l'acte notarié établi à l'étranger est contesté. Ceci sera la deuxième limite au principe de présomption de validité.

À retenir

De tout ce qui précède, il résulte que l'analyse de cohérence au regard du principe d'équivalence doit être effectuéein concreto, au cas par cas. Aucune règle générale ne peut s'appliquer en la matière, compte tenu de la grande diversité de systèmes : l'étude de la fonction de l'organe public étranger détermine en effet si l'acte est équivalent ou pas à l'acte notarié dressé par un notaire français ^{1543082825485}.

Sous ces seules conditions, le principe de droit commun de validité peut être appliqué.