Chapitre I – Faire évoluer la numérisation

3650 À ce stade, il n’est pas inutile de rappeler que l’obligation générale de conservation pour les notaires résulte de l’article 1^er de l’ordonnance n^o 45-2590 du 2 novembre 1945¹⁴⁷⁷ et de l’article 26 du décret n^o 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires¹⁴⁷⁸. Ceci étant, une fois les annexes numérisées et l’acte authentique signé électroniquement, que faut-il faire des « originaux » papier (procuration sous signature privée, certificat d’urbanisme, DIA…) ? La question a déjà fait couler beaucoup d’encre ces dernières années¹⁴⁷⁹. En 2015, le 111^e Congrès des notaires aborde le sujet. Les rapporteurs de la première Commission proposent un débat en séance solennelle sur la possibilité pour le notaire de détruire les documents papier ayant été préalablement numérisés et annexés à un acte authentique, sauf opposition formelle et expresse des parties. Ils tirent ainsi les conséquences d’une réponse ministérielle du 18 juin 2013, restée pourtant muette sur le sujet¹⁴⁸⁰. Les avantages d’une telle proposition sont connus de la pratique : gain de place, simplification de l’archivage, pérennité de conservation… La proposition a été rejetée. Ce vote a vraisemblablement traduit une forte réticence des praticiens à se départir d’un élément de leur pratique jugé essentiel encore en 2015 ; le document matériel, physique, celui que chacun peut toucher, palper comme pour se rassurer de son existence et de sa validité. Par la suite, la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance du 10 février 2016 déjà citée est venue préciser les conditions permettant de présumer fiable une copie numérisée (C. civ., art. 1379)¹⁴⁸¹. Le décret d’application du 5 décembre 2016¹⁴⁸² décrit plus précisément le procédé de reproduction. En 2017, le 113^e Congrès des notaires repose la question en s’appuyant sur le droit positif d’alors et notamment un arrêt de cour d’appel de 2015¹⁴⁸³. Les auteurs concluent à la nécessité de modifier le décret du 10 août 2005. En 2020, le 116^e Congrès des notaires de France tire les conséquences de ces nouveaux ajouts législatif et réglementaire. Pour ses auteurs, il est nécessaire d’adapter le décret du 10 août 2005, modifiant le décret n^o 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, à l’aune de l’ordonnance du 10 février 2016 et de son décret d’application du 5 décembre 2016¹⁴⁸⁴, sans toutefois faire de proposition.

3651 Une proposition d’évolution souhaitable et attendue pourrait consister à compléter la dernière phrase du second alinéa de l’article 22 du titre IV du décret du 26 novembre 1971, relatif aux annexes, comme suit :

3652 Ceci étant, dans le cadre d’une telle évolution législative, il conviendrait de ne pas omettre de clarifier préalablement l’article 432-15 du Code pénal qui prévoit que : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction » (C. pén., art. 432-15). Cette modification consisterait à clarifier les termes de cet article pour éviter que les documents annexés à un acte puissent être assimilés à un titre, effet, ou tout autre objet cité par cet article.

3653 La même question relative à la conservation des originaux des annexes numérisées se pose pour les avocats dès aujourd’hui. Ainsi, les originaux des documents papier numérisés et annexés à des contrats de cession de parts, ou d’actions, des protocoles d’accord divers… sont-ils aujourd’hui détruits par les professionnels ? La première édition de mars 2018 du guide pratique des avocats au sujet du règlement général sur la protection des données (RGPD) ne répond pas directement à cette question¹⁴⁸⁵. En pratique, il semble que dans la mesure où la responsabilité des avocats se prescrit cinq ans après la fin de leur mission, ils considèrent devoir conserver les originaux confiés cette même durée.

3654 Cette problématique de conservation des originaux se pose avec autant d’acuité pour les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions avec la loi n^o 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, dans son article 25¹⁴⁸⁶. Le 1^o de l’article 1175 du Code civil est ainsi complété par les mots : «, sauf les conventions sous signature privée contresignées par avocats en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues aux articles 229-1 à 229-4 ou à l’article 298 ». En d’autres termes, les conventions sous signature privée contresignées par avocat dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel peuvent être désormais conclues sur support électronique. Dès lors, les récépissés des lettres recommandées avec demande d’avis de réception envoyées aux époux contenant le projet de convention de l’article 229-4 du Code civil peuvent-ils être détruits ? La pratique répondra à cette interrogation. Mais il est certain que le développement de l’envoi des lettres recommandées en format électronique réglera cette difficulté.

3655 Pour les huissiers de justice, c’est en 2005 qu’ils ont été autorisés à réaliser, signer et conserver des actes originaux sous forme électronique, sous condition du consentement des parties¹⁴⁸⁷. Un arrêté du 29 juin 2010¹⁴⁸⁸ est venu modifier quelque peu les règles de rédaction des actes d’huissier en conséquence. Depuis lors, la plupart des actes sont rédigés ab initio au format numérique y compris aujourd’hui pour les saisies électroniques¹⁴⁸⁹. Pour les actes encore rédigés au format papier, les huissiers conservent la minute papier avec leur signature manuscrite et peuvent délivrer une expédition conforme à l’original. Le décret du 29 février 1956 impose la conservation des données pendant dix ans¹⁴⁹⁰. Mais il faut reconnaître que les documents annexés sont souvent bien moins nombreux que ceux des actes notariés. Pour conclure sur la numérisation et la profession d’huissier, il faut souligner le développement par la profession ces dernières années d’outils spécifiques visant à dématérialiser totalement ses activités. Un auteur a d’ailleurs constaté à cet égard que la numérisation était plus avancée pour les activités concurrentielles que pour les activités monopolistiques¹⁴⁹¹.

3656 Sans revenir sur les développements précédents relatifs au testament numérique¹⁴⁹², il convient d’aborder (une nouvelle fois dans un rapport de congrès)¹⁴⁹³, la question du dépôt numérique du testament olographe. Pour rappel, l’article 1007 du Code civil prévoit la conservation au rang des minutes du dépositaire du testament ainsi que du procès-verbal de l’ouverture et de l’état du testament¹⁴⁹⁴. Bien que l’article ne le précise pas expressément, la pratique considère que c’est l’original du testament qui doit faire l’objet de cette conservation. Pourtant, aucune disposition législative ne s’oppose au dépôt numérique du testament olographe. Bien au contraire, la réforme de 2016 et le nouvel article 1379 du Code civil posent le principe selon lequel la copie fiable a la même force que l’original¹⁴⁹⁵. Le fait de délivrer une copie authentique d’un testament numérisé¹⁴⁹⁶ permet toujours de prouver tant son existence que son contenu. Seule la preuve de sa validité peut nécessiter de présenter « le » testament en cas d’analyses graphologiques lors de contestation. Un auteur décrit d’ailleurs avec beaucoup de clarté les difficultés technique, pratique et philosophique faisant encore obstacle au dépôt numérisé du testament olographe¹⁴⁹⁷. L’obstacle technique est aujourd’hui levé par la possibilité actuelle de délivrer des copies authentiques contenant le sceau du notaire sur support électronique. L’obstacle pratique consistant à prouver la validité du testament peut être levé. En effet, l’analyse graphologique ne se résume pas à la seule étude de la pression du stylo, de la couleur de l’encre ou du filigrane du papier… Par définition, la graphologie étudie l’écriture, la forme et les liants des lettres entre elles, puis des mots et des phrases, que la copie numérisée du testament permet toujours d’apprécier. Pour l’auteur, une autre solution consiste à conserver le testament pendant une durée limitée ou de le détruire avec l’assentiment des héritiers auxquels il préjudicie. Enfin, l’obstacle philosophique tenant à la vision réductrice de la numérisation comme simple outil de gestion n’est pas en phase avec les objectifs poursuivis par nos gouvernants. Si la prudence peut être préférée par certains praticiens¹⁴⁹⁸, il faut pourtant de temps en temps savoir faire preuve d’audace pour faire évoluer des pratiques dépourvues de modernité à l’aune d’un monde totalement dématérialisé¹⁴⁹⁹.