20 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 3 – Chapitre I – Maîtriser les outils de contrôle des contractants

Posté à 09:53h dans par Marc

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PARTIE II – La sécurisation de la pratique du contrat numérique

Titre 3 – Le contrôle

Sous-titre 2 – Le contrôle assuré par les professionnels du droit

Chapitre I – Maîtriser les outils de contrôle des contractants

3553 Certains professionnels du droit développent déjà des outils numériques à même de renforcer le contrôle des contractants (Section I). Ils doivent se montrer particulièrement vigilants s’agissant des contrôles spécifiques aux actes à distance (Section II).

Section I – Les outils en développement

3554 Les outils de contrôle en cours de développement par les professionnels du droit concernent à des degrés fort variables l’identité des parties au contrat (Sous-section I), leur capacité (Sous-section II), leur consentement (Sous-section III) et leur bonne foi (Sous-section IV).

Sous-section I – L’identité des contractants

3555 Le contrôle de l’identité est un enjeu crucial pour la plupart des professionnels du droit. Ce contrôle d’identité consiste pour le professionnel recevant physiquement ses clients à comparer le visage de son interlocuteur avec la photographie figurant sur son titre d’identité et s’assurer de la concordance. À distance, ce contrôle consiste à comparer l’image qu’il voit à l’écran de son client avec celle du titre d’identité qu’il a en sa possession, à moins que l’identification doive reposer sur un certificat délivré par un tiers de confiance qualifié par l’ANSSI¹²⁰⁰. Une fois cette identité contrôlée, le professionnel vérifiera qu’elle coïncide avec celle figurant dans les documents se trouvant au cœur du dossier (l’état hors formalités et/ou le titre de propriété par exemple). Cette étape du contrôle nécessitant aujourd’hui l’intervention humaine peut-elle être remplacée par l’outil numérique ? La réponse est à ce jour négative. En l’absence d’outils numériques de reconnaissance faciale développés pour les professionnels du droit¹²⁰¹, ces derniers doivent encore prendre la responsabilité de cette vérification ou la confier à des tiers, en attendant le développement de l’identité numérique¹²⁰².

3556 – L’identité numérique. – L’identité numérique consiste pour une autorité compétente et spécialement autorisée, à délivrer un outil numérique (carte à puce avec code par exemple) permettant à un individu de s’identifier¹²⁰³, après avoir contrôlé son identité.

En 2018, les huissiers de justice ont réussi à lever des fonds pour le développement d’une solution d’identité numérique pour les entreprises, appelée IDECYS¹²⁰⁴. Très récemment, les huissiers de justice proposent la création en ligne d’une « identité numérique » aux professionnels et aux particuliers via IDCERT¹²⁰⁵. Cet outil permet à l’expéditeur d’un mail, ayant mis en copie l’huissier de justice, de faire constater a posteriori par ce dernier qu’il avait bien adressé tel mail à telle personne, à telle date et contenant tels documents joints.

Dès 2015, dans le cadre de la préparation de la loi pour une République numérique d’Axelle Lemaire, la chambre des notaires de Paris avait émis dix propositions portant sur la sécurisation de l’économie numérique. L’une d’elles proposait que les notaires puissent délivrer une identité numérique aux personnes physiques. Cette proposition s’appuyait sur le fait que le notaire est l’un des rares professionnels à pouvoir garantir une identification forte par son statut d’officier public constatant la réalité d’une identité lors d’un « face à face »¹²⁰⁶. L’identification des dirigeants et associés de personnes morales avait également été suggérée¹²⁰⁷. En 2017, c’est le CSN qui propose la mise en place de l’Identification Numérique Certifiée lors des traditionnels vœux pour les élections présidentielles¹²⁰⁸. Cette INC (ou Certificat électronique d’identité pour d’autres)¹²⁰⁹ aurait été par exemple délivrée par le notaire à un client en partance pour l’étranger ou à un client habitué aux signatures chez le notaire. Ces derniers, où qu’ils soient, pourraient choisir de signer à distance avec un notaire, quel qu’il soit. Un « face à face » permettrait au notaire de s’assurer de l’identité de son client préalablement à la délivrance de son INC. Cette proposition s’adosserait aux solutions proposées par l’État pour l’identification numérique¹²¹⁰. En l’absence d’un tel outil, la profession a utilisé le module IDnow – intégré dans la solution DocuSign – comme outil d’identification à distance dans le cadre du déploiement de l’acte authentique par comparution à distance (AACD)¹²¹¹. Cette idée, en germe depuis de nombreuses années, semble être toujours d’actualité à en croire la convention d’objectifs du notariat conclue avec l’État le 8 octobre 2020¹²¹². Le degré de sécurité de l’identité numérique pourrait d’ailleurs varier selon l’autorité qui la délivre et être fonction du niveau de sécurité recherchée. À l’instar de la signature électronique du règlement eIDAS, l’identification numérique pourrait être simple, avancée ou qualifiée.

Reste que la capacité devra cependant être revérifiée préalablement à chaque usage de l’identification numérique.

Sous-section II – La capacité des contractants

3557 Le contrôle automatique de la capacité semble être délaissé par les outils numériques actuels. Il paraît pourtant aisé à automatiser dans la mesure où les registres relayant une éventuelle incapacité légale préexistent (registre d’état civil, Bodacc). De surcroît, l’information délivrée par ces mêmes registres (via Comedec pour le registre d’état civil) est formatée et présentée sous forme de cadre, facilitant ainsi l’extraction et l’exploitation de données (date de naissance pour contrôle de la majorité, mention RC…). Cette analyse couplée au contrôle automatique de l’identité permettrait de faciliter le contrôle du contractant. Il faut toutefois rappeler que l’automatisation a ses limites. À l’heure actuelle, les demandes dématérialisées sont ouvertes aux seuls particuliers et à certains professionnels (les notaires). Toutes les données d’état civil n’étant pas structurées, des réponses sont apportées par des officiers d’état civil, avec le lot d’erreurs qu’emporte cette intervention humaine.

3558 En pratique, les professionnels du droit ont vu leurs obligations s’accroître ces dernières années en termes de capacité. Ainsi, à titre d’exemple, l’obligation de consulter les publications légales ne s’imposait au notaire que lorsque ce dernier pouvait véritablement douter des déclarations de ses clients¹²¹³. Aujourd’hui, le notaire doit s’y référer de manière systématique afin de s’assurer de l’absence de procédure judiciaire d’insolvabilité (surendettement ou procédure collective)¹²¹⁴. Une décision relativement récente de la Cour de cassation vient rassurer sur l’étendue des recherches imposées aux professionnels. Une décision du 28 novembre 2018, précise en effet que les moteurs de recherche et autres navigateurs (Google, Firefox, Internet Explorer…) ne sont pas des outils auxquels les notaires doivent recourir pour s’assurer de la véracité des déclarations des clients¹²¹⁵.

Sous-section III – Le consentement des contractants

3559 Dans le cadre de la signature d’un contrat à distance, le recueil du consentement des parties constitue l’une des missions essentielles des professionnels du droit (avocats, notaires). Ils doivent s’assurer que le consentement délivré par la bonne personne est libre et éclairé. L’outil numérique peut-il les remplacer ? Peut-on un jour imaginer que le consentement d’une personne soit aussi algorithmé que peut l’être l’exécution d’un contrat au moyen d’un smart contract intégré à une blockchain ? Tout le processus contractuel ferait alors l’objet d’une algorithmisation totale. La plupart des auteurs n’y croient pas un seul instant¹²¹⁶. Ainsi l’erreur, le dol ou la violence sont des éléments subjectifs viciant le consentement des parties à l’acte. Or, par essence, un algorithme est « objectif » et ne peut « ressentir » les particularités d’un environnement. L’algorithme s’applique dès lors que les prérequis pour son exécution sont réunis. L’intervention d’un tiers de confiance à même de recevoir le consentement des parties s’impose donc comme une évidence dans un souci bien compris de sécurité juridique¹²¹⁷. C’est pourquoi, à ce jour, aucune profession juridique ne s’est lancée dans l’élaboration d’un outil numérique capable de remplacer le contrôle humain du consentement des contractants.

Sous-section IV – La bonne foi des contractants

3560 – La data room notariale. – Comme cela a été vu précédemment¹²¹⁸, la data room peut servir d’élément de preuve au bénéfice des débiteurs de l’information dans le cadre des discussions précontractuelles. La profession notariale, au cœur de l’établissement des contrats, en a pris conscience. Depuis plusieurs années, la Chambre des notaires de Paris¹²¹⁹ développe un service de data room¹²²⁰ privée et sécurisée, gérant en ligne tous types de dossiers avec les clients. Qualifiée alors de « plus importante data room électronique d’Europe »¹²²¹, elle connaît vite un succès auprès des professionnels. Il s’agit d’un outil de préparation des actes constitutifs d’un dossier comme le rappelle le préambule des conditions générales d’utilisation.

Article 1. Préambule : « L’Espace Notarial est un espace de travail professionnel sécurisé et confidentiel mis, par le Notaire, à la disposition de ses clients et intervenants à un dossier, destiné à la préparation des actes constitutifs de ce dossier et à l’information des différentes parties et des intervenants sur l’état d’avancement du dossier et les éléments nécessaires à cet avancement (ci-après l’« Espace Notarial ») ».

La data room est à différencier du coffre-fort électronique¹²²². En effet, la pérennité et l’intégrité des documents déposés ne sont aucunement assurées, comme le rappellent les conditions générales d’utilisation¹²²³ :

Article 10.1. Résiliation par une partie : « Le Notaire ou PNS, ou les Utilisateurs, pourront, par tous moyens, résilier les présentes conditions générales d’utilisation et mettre un terme à l’utilisation de l’Espace Notarial moyennant le respect d’un préavis de trente (30) jours calendaires ».

Article 10.2. Suspension ou résiliation par le notaire : « En cas de manquement d’un Utilisateur à l’une des stipulations des présentes conditions générales d’utilisation, le Notaire pourra, à tout moment, sous sa responsabilité, suspendre l’accès de l’utilisateur concerné à l’Espace Notarial. (…). En cas de manquement grave d’un Utilisateur à l’une des stipulations des présentes conditions générales, le Notaire pourra, sous sa responsabilité, mettre fin à l’accès de l’utilisateur concerné à l’Espace Notarial, ainsi qu’à la présente relation contractuelle, sans préavis ni mise en demeure ».

Article 10.4. Destruction des données : « Dans les trente (30) jours calendaires suivant la notification du terme (à savoir, fin de l’accès à l’Espace Notarial ou résiliation de la présente relation contractuelle), et après avertissement de la partie concernée, PNS procèdera à la destruction de tous les éléments (données, informations, fichiers, etc.) accessibles sur l’Espace Notarial. Ces éléments ne seront plus accessibles et PNS ne conservera pas de sauvegarde ».

3561 À ce stade, il est important de préciser que les indications portées dans les conditions générales d’utilisation de cet outil peuvent ne pas suffire entre les utilisateurs. Il appartient au notaire de contractualiser avec les utilisateurs les modalités d’usage et d’accès spécifiques à chaque dossier, comme par exemple, une date d’ouverture, un moment ou une date de fermeture, des horaires et jours d’usage… Bref, il est important de contractualiser tous les facteurs de risques en cas d’abus ou de mauvais usage.

3562 – Avantages à ce jour. – Le système actuel permet d’assurer une certaine traçabilité des événements de la vie et de l’utilisation de cet espace. Ainsi, l’Espace Notarial enregistre automatiquement tous les changements et les notifie de manière systématique auprès des différents utilisateurs (nouveau document, modification d’un document, nouvelle question, nouvelle réponse à une question). Si la modération sur les questions/réponses a été activée par le notaire, les parties seront informées d’une nouvelle question en attente de validation, d’une nouvelle réponse en attente de validation, d’une notification à l’émetteur de l’attente de validation par le modérateur, d’une notification à émetteur du motif de rejet en cas de non-validation. Les traces de tous ces événements sont également consultables en ligne par les personnes de l’étude ayant le profil d’administrateur et peuvent être exportées sous différents formats (PDF, Excel, CSV). Les traces sont conservées jusqu’à la suppression par le notaire de la data room.

3563 – Inconvénients à ce jour. – Cependant, le système actuel présente encore de nombreux inconvénients juridiques, notamment en matière probatoire. Par exemple, il ne permet pas de garantir avec certitude l’intégrité du document entre son dépôt et la signature de l’acte. De plus, comment prouver le contenu d’une pièce lorsque la data room aura été « fermée » / « clôturée » par le gestionnaire sans attendre l’expiration des délais de recours contre l’acte objet de la data room ? Ainsi, même si l’arborescence est annexée à l’acte, elle renvoie à des pièces dont l’existence même peut être contestée (lorsque le renvoi à une pièce est fictif ou erroné), et/ou son contenu devient alors invérifiable et inexploitable. La data room ne constitue pas un outil permettant de conserver de façon pérenne les documents déposés. Le système ne permet pas de connaître précisément les personnes ayant consulté la documentation et encore moins d’établir un historique…

En pratique, il convient cependant de différencier les situations selon que la data room est tenue et alimentée par le notaire ou par l’une des parties.

Lorsque la data room est tenue et alimentée par un notaire. Il faut rappeler préalablement que même dans ce cas, la data room ne bénéficie d’aucun des atours de l’authenticité, ni quant au caractère probatoire de son contenu ni quant à la durée de sa conservation. Toutefois, l’officier public chargé de cette gestion joue en quelque sorte un rôle de tiers de confiance¹²²⁴ dans une mission distincte de l’authenticité mais qui repose malgré tout sur les ressorts de l’honorabilité et de la confiance accordée au délégataire de la puissance publique. Dans une telle situation, la preuve de l’existence d’un document, de son contenu et de son intégrité ferait en quelque sorte l’objet d’une présomption de fiabilité. C’est cette confiance que les parties recherchent en demandant à un officier public de tenir une data room¹²²⁵.

Lorsque la data room est tenue et alimentée par l’une des parties. Dans ce cas, la confiance précitée recherchée par les deux parties ne peut pas être assurée. Aucune présomption de fiabilité ne saurait être reconnue.

3564 – Et demain ? Data room adossée à une blockchain et un coffre-fort numérique. – Si l’on adosse la data room à la Blockchain Notariale et à un coffre-fort numérique¹²²⁶, alors l’outil numérique gagnera cette fois-ci en sécurité et fiabilité. C’est l’orientation que prend la Chambre des notaires de Paris pour sécuriser cet outil prometteur¹²²⁷. Ainsi, dans une toute prochaine version de l’Espace Notarial, les traces seront enregistrées dans la Blockchain Notariale (BCN) pour les rendre techniquement incontestables. L’enregistrement dans la BCN permettra de tracer « que tel document a été mis en ligne tel jour à telle heure par telle personne » et que « tel document a été consulté tel jour à telle heure par telle personne ». Les empreintes électroniques (hashs)¹²²⁸ enregistrées des documents permettront en outre de pouvoir indiquer à un utilisateur que tel document, placé dans l’arborescence au même endroit et avec le même nom peut ne pas être le même document qu’il a déjà consulté, ou à l’inverse qu’un autre document, placé dans l’arborescence dans un autre endroit ou portant un nom différent est bien le même qu’un document qu’il a déjà consulté. La BCN sera également utilisée pour mettre en œuvre une nouvelle version du service de dépôt électronique des data rooms. La BCN permettra de faire une photographie de tous les documents présents dans la data room au moment même de la signature de l’acte. Les noms, empreintes et emplacement des documents seront enregistrés dans la BCN. Ces documents seront par ailleurs conservés dans le coffre-fort électronique du notaire. À tout moment, il sera possible d’interroger la BCN et de restituer (via un moteur de recherche) tel document se trouvant dans le coffre-fort en apportant la preuve incontestable qu’il faisait partie de la data room au moment de la signature. Alors que seules les empreintes d’un document sont disponibles avec la blockchain, l’utilisation en complément du coffre-fort numérique rend également disponibles les documents eux-mêmes qui y ont été déposés. Toutes ces évolutions seront de nature à déjouer des contestations ultérieures, car elles faciliteront l’accès aux documents contractuels et par là même la production des preuves requises en justice. L’existence d’un document, son contenu et son intégrité ne pourront dès lors plus être contestés.

3565 – En attendant… – En attendant la mise en œuvre de ce nouvel outil, et puisque la data room ne constitue pas un outil de stockage, comment dès lors procéder pour signer un acte authentique électronique aux annexes volumineuses ? Plusieurs options peuvent être suggérées.

Procéder à autant d’actes de dépôt de pièces que nécessaire, dans la limite technique aujourd’hui de 36 Mo/acte. L’acte principal renverra aux actes de dépôt reçus préalablement, classant les annexes selon leur nature (par ex. : 1^er dépôt de pièces : autorisations d’urbanisme, 2^e dépôt de pièces : diagnostics…). Le coût financier de cette première solution se limitera à celui du dépôt d’un acte au Micen (quelle que soit sa taille). Il faudra alors prendre soin de procéder à la signature des actes de dépôt préalablement à celle de l’acte translatif faisant référence aux actes de dépôt. Il faudra également s’assurer de créer une interdépendance des actes « instrumentaires » entre eux qui ne forment qu’un seul et même contrat.

Déposer tout ou partie des documents au coffre-fort numérique notarial¹²²⁹ et annexer à l’acte reçu une arborescence de la liste des documents. Cette solution oblige à s’acquitter du montant de l’abonnement auprès du prestataire pendant toutes les années de conservation auxquelles le professionnel est tenu.

Se livrer à une réflexion précise, pièce par pièce, sur ce qui nécessite d’être annexé à l’acte dans le cas d’une discussion sur le contenu exact de la pièce. Ainsi, une pratique consiste à ne pas annexer les pièces ayant une existence par elles-mêmes (autorisations d’urbanisme, DIA, certificats d’urbanisme, actes d’huissier, actes administratifs…). Cette pratique nécessite cependant de fournir à chacune des parties au moment de la clôture de la data room un exemplaire précis et exhaustif des pièces déposées via un transfert de dossiers volumineux.

Section II – Les contrôles propres aux actes à distance

3566 À défaut d’outils numériques spécifiques développés par les professionnels du droit leur permettant de contrôler tant l’identité que l’expression du consentement des parties, ces derniers vont devoir redoubler d’attention lorsque leurs actes sont établis à distance. Ce contrôle renforcé s’appliquera aux actes sous seing privé signés à distance utilisés par les professionnels eux-mêmes (Sous-section I). Il s’imposera également à l’acte d’avocat (Sous-section II) et à l’acte authentique (Sous-section III) signés à distance.

Sous-section I – Les actes sous seing privé à distance

3567 Il s’agit ici de traiter des actes sous seing privé signés à distance par les parties et dont les professionnels du droit devront faire usage. Seront successivement envisagées la profession d’avocat (§ I) et celle de notaire (§ II).

§ I – L’e-acte sous signature privée proposé par les avocats (e-ASSP)

3568 Fin octobre 2020, la profession d’avocat a lancé « e-Acte Sous Signature Privée » (e-ASSP)¹²³⁰ permettant aux avocats de proposer à deux parties de signer un acte de façon électronique en présentiel ou à distance. À la différence de l’acte contresigné par avocat¹²³¹, ce dernier n’est pas obligatoirement signataire. L’acte est donc un acte sous seing privé et non un acte d’avocat. La signature de ces actes à distance s’effectue donc hors la présence du professionnel. Le contrôle de l’identité n’est donc pas opéré par l’avocat et aucun logiciel spécifique de signature électronique ne semble imposé. Le contrôle du consentement n’est pas non plus opéré par l’avocat lors de la signature de l’acte par le client seul. L’avocat acquiert la conviction du consentement des parties à l’acte au regard des échanges écrits et verbaux entretenus entre eux préalablement au dépôt de l’acte sur la plateforme e-Barreau.

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Le processus de l’e-ASSP

Le processus de l’e-ASSP est le suivant :

l’avocat se connecte à e-ASSP en utilisant son compte e-dentitas et dépose son acte (au stade de projet avant signature à ce stade) sur la plateforme https://e-actesoussignatureprivee.avocat.fr/) ;

avant la signature, le projet d’acte peut être validé ou non par un signataire ou par l’avocat validateur (si un confrère ou une consœur représente l’une des parties, on le désigne « avocat validateur ») ;

l’avocat rédacteur rentre les coordonnées des validateurs s’il en existe et des signataires ;

si le projet d’acte est validé, ou si l’étape de validation n’a pas été requise, le (ou les) signataire(s) peuvent signer l’acte ;

l’avocat initie alors la signature ;

c’est par e-mail que les parties sont prévenues et reçoivent un lien leur permettant de consulter le projet d’acte afin de le valider ou de le signer directement.

§ II – Les actes sous seing privé à distance et les notaires

3570 Le notaire sera tantôt confronté aux actes sous seing privé signés à distance rédigés par des tiers (A), tantôt à l’origine même du contrat sous seing privé (B). Quelles devront alors être ses attitudes ? Que devra-t-il faire en présence d’autres documents que des contrats (C) ?

A/ Le notaire confronté aux actes sous seing privé établis par des tiers et signés à distance par les parties

3571 Avec les confinements successifs de mars et novembre 2020, l’usage des outils de signature électronique par les professionnels (du droit, du chiffre…) s’est considérablement développé. Il a même explosé ces tout derniers mois. Quelles diligences doit alors effectuer le notaire vis-à-vis d’un acte sous seing privé signé à distance par les parties dont il aurait à connaître ? Dans le cadre de son obligation de contrôle, le notaire devra effectuer deux vérifications. Il devra d’abord s’assurer de la validité de l’écrit électronique lui-même (I) et ensuite identifier le type de signature dématérialisée utilisée afin d’en déduire le niveau de sécurité et le régime probatoire associés (II).

I/ La validité d’un contrat sous seing privé électronique

3572 L’article 1174 du Code civil¹²³² (C. civ., art. 1174) pose le principe selon lequel : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l’article 1369 ». Tous les contrats pour lesquels la loi française impose la forme écrite ad validitatem pourraient donc être conclus sous forme électronique. Le législateur a cependant pris soin d’exclure, au sein de l’article 1175 du Code civil¹²³³ (C. civ., art. 1175), des catégories d’actes pour lesquels la forme électronique est prohibée. Il s’agit des actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions (mandat de protection future, convention de Pacs par exemple)¹²³⁴. Sont également exclus les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession (contrat de cautionnement, gage corporel et nantissement…). Il faut toutefois noter à ce sujet qu’un avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés envisage la suppression du 2^o de l’article 1175 du Code civil, permettant ainsi de conclure l’ensemble des sûretés par voie électronique¹²³⁵. Cette modification permettra notamment de dématérialiser les cautionnements sous signature privée, ce qui est aujourd’hui impossible. La documentation issue de la direction des Affaires civiles et du Sceau indique que : « Cette modification ne réduit pas la protection des constituants, les exigences formelles relatives à chaque sûreté devant toujours être respectées ; en particulier, pour le cautionnement, la caution personne physique devra toujours apposer une mention, mais elle le fera de manière électronique »¹²³⁶.

Une fois la validité du contrat contrôlée par le notaire, il doit s’assurer de la validité de la signature électronique.

II/ Le type de signature dématérialisée utilisé

3573 La signature électronique a la même valeur qu’une signature manuscrite si elle permet d’identifier son auteur de manière fiable (identification des signataires) et si le lien entre l’acte et la signature est garanti (son intégrité)¹²³⁷. Le notaire doit donc rechercher le type de signature utilisé pour en déterminer la force probante. Il dispose de plusieurs outils pour y procéder.

L’ANSSI¹²³⁸ tient à jour la liste de l’ensemble des produits et services qualifiés en France¹²³⁹. Au jour de la rédaction de ces lignes, il s’agit de la liste n^o 35 éditée le 17 février 2021. On y retrouve pour les plus connus, la CDC, ChamberSign France, le CSN, DocuSign France, YouSign, EquiSign…

L’Union européenne établit une liste de confiance regroupant tous les prestataires de services de confiance qualifiés (SCQ) ainsi que ceux qui proposent en plus du SCQ des services de confiance non qualifiés dans l’Union européenne, pays par pays¹²⁴⁰. Le site communique les adresses mail de chaque prestataire spécifique. Avec la reconnaissance mutuelle dans tous les États membres des signatures électroniques qualifiées¹²⁴¹, une signature électronique effectuée via un prestataire certifié par l’autorité de certification belge aura la même valeur qu’une signature électronique qualifiée française.

Des outils de reconnaissance automatique ont commencé à se développer¹²⁴². Ils permettent de différencier une signature scannée d’une véritable signature électronique. Certains progiciels sont déjà adossés à Adobe et permettent ainsi de connaître précisément le type de signature utilisé¹²⁴³.

3574 En l’absence d’un tel outil à ce jour, une fois identifié le prestataire de services de confiance qualifié, le notaire devra s’assurer que le certificat délivré par ledit prestataire (certificat permettant de vérifier que la signature est bien qualifiée) est toujours en cours de validité, et ce au regard des dates de début et de fin de la qualification par l’ANSSI.

Si la signature électronique est qualifiée, elle est alors présumée fiable¹²⁴⁴. C’est alors à celui qui conteste la signature de démontrer qu’elle n’est pas fiable. La dénégation de signature est dans ce cas quasi impossible. L’acte final peut donc être instrumenté.

Si la signature n’est pas qualifiée, elle n’est alors pas présumée fiable. Pour autant, selon le droit français plus large que le règlement eIDAS en la matière, les signatures non qualifiées sont dotées, à certaines conditions, d’une valeur juridique. La signature électronique peut constituer un commencement de preuve par écrit si les conditions des articles 1366 et 1367 du Code civil sont remplies¹²⁴⁵. Si les parties ne contestent pas leur signature, l’acte peut être instrumenté. Dans le cas contraire, le notaire devra refuser d’instrumenter en attendant le résultat de la procédure de dénégation d’écriture.

B/ Le notaire chargé d’établir un acte sous seing privé signé à distance par les parties

3575 Le notaire chargé d’établir un acte sous seing privé devant être signé à distance par les parties devra préalablement opérer des vérifications. Il devra ainsi s’assurer de la compatibilité de cet acte avec les règles relatives à l’écrit électronique¹²⁴⁶ ainsi que de la capacité de chacun des signataires¹²⁴⁷. Ensuite, en tant que professionnel, si le notaire veut que l’acte sous signature privée qu’il aura rédigé et fait signer soit à l’abri de toute contestation sur l’identité des signataires, il serait préférable d’offrir aux signataires à distance les mêmes garanties de sécurité que celles exigées en pareille matière aujourd’hui dans le cadre d’une signature manuscrite. Ainsi, au regard de l’identité, l’outil utilisé ne saurait être d’un niveau inférieur à la certification de signature actuellement utilisée. On peut donc penser qu’il serait de bonne pratique que l’outil mis à disposition des signataires à distance repose sur une signature qualifiée¹²⁴⁸. À réception du document signé, le notaire devra contrôler qu’il a bien été fait usage du procédé de signature qualifiée. Il devra ainsi refuser l’usage d’une simple signature scannée et « collée » à l’emplacement indiqué¹²⁴⁹. Au regard du contrôle du consentement, la signature numérique ne change rien aux contrôles habituels déjà effectués par le notaire dans le cadre d’une signature manuscrite à distance (cf. échanges verbaux et écrits préalables).

C/ Les autres documents établis par un notaire

3576 Parce que la signature électronique qualifiée est la seule à bénéficier d’une présomption de fiabilité (équivalente à la signature manuscrite), elle devrait être apposée sur tout document émanant du notaire ayant valeur juridique (attestation de signature de vente, de partage, attestation de mesurage…).

3577 Pour les documents à signer par les clients, type mandat de négociation immobilière, note d’honoraires…la prudence voudrait que l’usage d’une signature électronique qualifiée soit requis. Il ne semble toutefois pas déraisonnable de considérer qu’une signature avancée puisse suffire, dans la mesure où le client transmet aux notaires les clés ou verse la somme réclamée, ce qui accroît la force probante de l’écrit contenant une signature électronique avancée.

3578 Pour les documents/échanges dénués de portée juridique (simple courrier de solde de dossier, d’envoi de pièces, de confirmation d’un rendez-vous…), une signature électronique simple, voire une signature dématérialisée ne répondant pas aux critères du règlement eIDAS (telle une signature scannée) peut suffire.

3579 Il ne s’agit ici que de simples suggestions. Le notaire reste seul juge du type de signature électronique qu’il entend utiliser selon la nature du document signé et la portée probatoire qu’il entend ainsi lui conférer.

Sous-section II – Les actes d’avocat à distance (e-AA)

3580 L’acte d’avocat a été créé par la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées¹²⁵⁰. Le 19 mai 2015, le Conseil national des barreaux présente en conférence de presse¹²⁵¹ l’acte d’avocat électronique (AAe)¹²⁵². Le procédé assure la signature 100 % numérique de tout acte juridique (contrat, transaction…), à distance et de manière sécurisée. Il faut toutefois noter que la signature électronique des clients est assurée par une société (Almerys) qui ne figure pas sur la liste des services qualifiés établie au 17 février 2021¹²⁵³. Il faut rappeler que la signature sous forme électronique de la convention de divorce par consentement mutuel sans recours au juge est permise par l’article 1175 du Code civil (C. civ., art. 1175) dans sa rédaction issue de la réforme de la justice en date du 23 mars 2019. Le procédé nécessite des ressources technologiques propres à la profession. Ainsi, une fois le projet d’acte finalisé et arrêté entre les parties, il est déposé par l’avocat rédacteur sur la plateforme e-Barreau¹²⁵⁴, dans son espace e-Acte d’Avocat (eAA). Depuis 2015, année de création de ce service, environ 1 000 actes d’avocat sont enregistrés chaque mois¹²⁵⁵. L’identification des parties s’effectue par leur adresse e-mail et leur numéro de téléphone portable (les parties rentrent un code d’accès unique obtenu par SMS). L’acte est enfin archivé et conservé électroniquement par un tiers archiveur lié contractuellement au Conseil national des barreaux (CNB).

Sous-section III – Les actes authentiques à distance

3581 Seront successivement abordées, dans l’ordre chronologique de création, les trois catégories d’actes authentiques électroniques dont la signature s’effectue à distance. Le premier créé a été l’acte authentique électronique à distance (AAED) pour lequel le consentement des parties, à distance l’une de l’autre, est recueilli par leurs notaires respectifs en présentiel (§ I). Pour les deux suivants, le consentement du signataire est recueilli à distance, hors la présence physique du notaire. Il s’agit de l’acte authentique par comparution à distance (AACD) créé à titre temporaire, lors de la crise sanitaire de la Covid-19 (§ II), puis de la procuration notariée à distance (PND) (§ III) créée fin novembre 2020 sans limitation de durée. Une fois le droit positif exposé, seront menées des réflexions prospectives sur l’AACD (§ IV).

§ I – L’acte authentique électronique à distance (AAED)

3582 Rapidement après la promulgation de la loi du 13 mars 2000¹²⁵⁶ sur la signature électronique, de nombreuses voix ont exprimé un vif intérêt pour ce procédé à l’égard des actes notariés. Certains ont alors imaginé, dans un avenir relativement proche, pouvoir recevoir des actes authentiques entièrement à distance¹²⁵⁷. À l’inverse, d’autres ont clairement manifesté leur plus grande réserve vis-à-vis de l’usage excessif qui pourrait en être fait¹²⁵⁸. Les rédacteurs du décret de 2005 sur la signature d’un acte notarié à distance ont fini par trancher¹²⁵⁹ : l’acte authentique dressé par un notaire (l’instrumentum) impose la comparution physique de chaque partie devant un officier public. Le notaire instrumentaire reçoit la signature d’une partie à l’acte puis, après transfert du formulaire de recueil des signatures, le notaire participant reçoit la signature de l’autre partie. Avec l’AAED les parties signent toujours devant un notaire ; il est possible de se satisfaire « de l’apposition, sur l’acte notarié, visible à l’écran, de l’image de leur signature manuscrite »¹²⁶⁰, puisque le notaire, aux côtés de son client, constate l’identité des parties et recueille leur consentement. L’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique qualifiée¹²⁶¹. Il a fallu plusieurs années à la profession pour élaborer les outils numériques nécessaires au développement de cet acte authentique électronique à distance (AAED). En effet, alors que le premier acte authentique électronique (AAE) a été signé le 28 octobre 2008¹²⁶², le premier AAED l’a été le 10 octobre 2018¹²⁶³. Le recueil de la signature de la partie comparant à distance du notaire instrumentaire s’effectue par le notaire participant, en son étude ou chez ce client (dès lors que sont utilisés les moyens techniques de visioconférence sécurisée requis par les articles 16 et 20 du décret du 26 novembre 1971)¹²⁶⁴. Le consentement de chacune des parties à l’acte est donc recueilli par chaque notaire en présentiel.

3583 En 2017, le 113^e Congrès des notaires de France a exposé la philosophie de l’AAED (preuve de modernité dans le respect de l’authenticité), ses prérequis techniques (réseau Real, système de visioconférence agréé par le CSN) et son processus de mise en œuvre¹²⁶⁵. Dans le même ouvrage, les auteurs ont conclu leur présentation en s’interrogeant sur ce que sera l’étape suivante : pourrait-il s’agir de la réception d’un acte par le notaire alors même que l’une des parties à l’acte (voire toutes les parties) serait seule, chez elle ou ailleurs, mais hors la présence physique d’un notaire ? Cette interrogation, d’autres l’ont déjà eue. Ainsi, en 2017, à la demande du président D. Coiffard, un collège de présidents honoraires du CSN a rendu un rapport sur ce sujet, dont la conclusion était favorable à la possibilité de franchir l’étape de la comparution entièrement à distance et à la faculté d’instaurer un concept d’office notarial « augmenté » où l’office physique et l’office numérique ne font qu’un¹²⁶⁶. Pour autant, depuis lors, des interrogations demeurent. Comment être certain de l’identité du comparant à distance ? Comment s’assurer de la fiabilité et donc de la validité d’un consentement reçu à distance hors la présence d’un notaire ? L’acte dressé par ce dernier est-il toujours authentique ? L’apparition de la Covid-19 a projeté ces problématiques sur le devant de la scène et ranimé un débat fondamental pour la profession.

§ II – L’acte authentique par comparution à distance (AACD)

3584 L’AACD se caractérise par une signature des parties hors la présence physique du notaire. Dès lors, avec la distance à la fois dans le temps et l’espace, le contrôle du notaire de l’identité et du consentement se trouve profondément modifié. Après avoir présenté de manière générale l’AACD (A), on s’interrogera sur la compatibilité de cet acte avec les exigences de l’authenticité (B) et avec les caractères provisoire ou expérimental des textes qui en constituent le fondement (C).

A/ Généralités

3585 – AACD et fondement réglementaire. – L’article 2 de la loi du 23 mars 2020¹²⁶⁷, instaurant l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique, a permis au Premier ministre de restreindre la circulation des personnes et des véhicules et d’interdire aux personnes de sortir de leur domicile. Le confinement a ainsi été imposé par divers décrets du même jour¹²⁶⁸, et ce jusqu’au 31 mars 2020 dans un premier temps. Dans de telles conditions, la signature en la présence effective des parties et du notaire en son étude des actes notariés devient impossible. Pour satisfaire malgré tout à l’exigence de continuité du service public notarial, la profession a entrepris avec la Chancellerie une réflexion aboutissant au décret du 3 avril 2020 autorisant l’acte authentique par comparution à distance pendant la période d’urgence sanitaire¹²⁶⁹. C’est un acte notarié d’un genre nouveau. Si le décret exige la signature électronique qualifiée du ou des clients, la perfection de l’acte dépend de la seule signature électronique sécurisée du notaire¹²⁷⁰.

3586 – AACD et chiffres. – D’après une enquête menée par le CSN au cours du deuxième trimestre 2020 auprès des notaires sur les actes authentiques par comparution à distance¹²⁷¹, 4 735 AACD ont été reçus par les 2 993 notaires en activité ayant répondu à l’enquête. En redressant des non-réponses, et en tenant compte du nombre d’actes reçus annuellement dans les offices des répondants, il y aurait eu 22 632 AACD réalisés sur la période du 3 avril au 20 mai 2020, ce qui représente environ 7,5 à 9,6 % du nombre d’actes réalisés habituellement sur la même période. En extrapolant un peu, c’est près de 100 000 AACD qui ont été signés du 15 avril 2020 (jour où la signature qualifiée des parties a été opérationnelle) au 10 août 2020 au soir (terme de la période d’utilisation de l’AACD fixé par le décret du 3 avril 2020).

3587 – AACD et prérequis techniques. – Pour répondre à l’objectif d’authenticité de l’acte dressé par le notaire, le décret du 3 avril 2020 a imposé le strict respect de prérequis techniques.

Tout d’abord, l’existence d’un « système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat ». Comme le rappellent justement trois auteurs¹²⁷², ce procédé doit permettre une communication entre le notaire et le client¹²⁷³. Le logiciel Life Size est le seul à ce jour à avoir été agréé par le CSN¹²⁷⁴. Il est doté d’un boîtier de chiffrement dénommé Codec et offre les trois garanties de non-enregistrement, de cryptage et de paramétrage voulues par la profession. Il est opérationnel depuis plusieurs années dans les études équipées et permet ainsi aux notaires de transmettre informations et conseils à leurs clients préalablement à la signature de l’acte et au cours du rendez-vous de signature. Au 1^er octobre 2020, près de 3 300 salles sont installées dans 3 027 offices¹²⁷⁵. Compte tenu de la progression attendue, la profession aura au 31 décembre 2020, plus de 4 000 offices équipés de matériel de visioconférence.

Ensuite, l’identification des parties et le recueil de leur consentement et signature doivent s’effectuer « au moyen d’un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé ». Ce dernier décret¹²⁷⁶ précise qu’est « une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l’article 26 du règlement susvisé et créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l’article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l’article 28 de ce règlement ». Il s’agit du règlement du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 déjà largement cité, dit « règlement eIDAS »¹²⁷⁷. La signature qualifiée se distingue des autres signatures électroniques en ce qu’elle est certifiée par un tiers de confiance qualifié par l’ANSSI. En mars 2020, un seul prestataire de services de confiance qualifié offre aux parties une solution de signature électronique dite « qualifiée », la société DocuSign (s’appuyant sur le module de la société IDnow pour l’identification à distance)¹²⁷⁸.

Enfin, l’usage de la clé Real, bien connu, vient parfaire le processus « lorsque le notaire instrumentaire [y] appose sa signature électronique sécurisée » et rend ainsi l’acte parfait.

3588

3589 – AACD et sanctions. – Il est important de rappeler à ce stade que le non-respect des exigences légales ou réglementaires relatives aux conditions d’établissement des actes authentiques en général et d’un AACD en particulier est la nullité absolue chaque fois que l’authenticité est imposée ad validitatem.

B/ L’AACD confronté aux exigences de l’authenticité

3590 – Rappels sur la notion d’authenticité. – Si le modus operandi semblait clair et facile d’usage en théorie, en pratique l’intervention d’un seul opérateur d’origine étrangère est venue complexifier son application¹²⁸⁰. Mais plus encore, ce sont aujourd’hui les questions juridiques relatives à l’authenticité qui alimentent les réflexions en la matière. Un rapport publié en 2013 et rédigé sous la direction du professeur L. Aynès¹²⁸¹ rappelle les fondamentaux de l’acte authentique entendu en tant que negotium¹²⁸² et instrumentum¹²⁸³. L’acte authentique au sens d’instrumentum, ainsi élaboré par le notaire, confère à la volonté des parties les trois attributs que sont la force probante quasi absolue, la date certaine, la force exécutoire. L’acte authentique au sens de negotium est « l’œuvre »¹²⁸⁴ du notaire, qui est alors plus qu’un « témoin privilégié »¹²⁸⁵. Ainsi le rapport commence par définir le processus d’authentification issu de l’actuel article 1369 du Code civil¹²⁸⁶ ; un officier public qui agit dans le cadre de ses attributions et qui reçoit un acte rédigé dans le respect de certaines solennités. Le rapport poursuit en cherchant à donner une définition substantielle de l’acte authentique¹²⁸⁷. Il constitue « un acteinstrumentaire, dressé, vérifié et conservé par l’autorité publique ». Le notaire dresse un acte qu’il façonne et fabrique en vérifiant les données de fait et de droit garantissant la légalité de l’acte établi¹²⁸⁸. Le notaire garantit que tout ce qui est mentionné dans son acte est conforme à la loi et à la volonté éclairée des parties en toute impartialité. Il doit assurer la pleine efficacité de son acte en vérifiant, entre autres, l’identité et le consentement des parties.

3591 – Les arguments à charge et à décharge. – Deux courants doctrinaux s’opposent.

Un premier pour qui l’acte reçu sans la présence physique du notaire aux côtés des parties est imparfait et ne se justifie que le temps de l’urgence sanitaire¹²⁸⁹. Sans s’opposer radicalement à l’usage d’un acte entièrement à distance, mais en l’admettant uniquement en période de crise sanitaire et dans les cas très spécifiques de nécessité avérée, les auteurs pointent ses imperfections en détaillant plusieurs arguments (I).

Un second courant pour qui l’AACD ne remet pas en cause les fondamentaux de l’authenticité au sein de laquelle il doit trouver sa place d’aujourd’hui et de demain¹²⁹⁰. Les arguments avancés sont autant juridiques que pratiques et prospectifs. Ils concernent tant le contrôle de l’identité que celui du consentement (II).

I/ Les arguments à charge

3592 – Contrôle de l’identité. – Le procédé de contrôle reposant sur une signature électronique qualifiée souffre, selon les auteurs hostiles à l’AACD, d’une sérieuse fragilité en ce que ce type de signature fait appel aux services d’une certification privée et entièrement numérique qui ne saurait remplacer la vérification notariale. Une sécurité informatique si parfaite soit-elle « ne saurait remplacer l’habilitation personnelle du notaire en tant qu’agent public de la légalité »¹²⁹¹. Dans le cadre de l’AACD, les vérifications notariales deviennent rudimentaires car distantes à la fois dans le temps¹²⁹² et dans l’espace. À ce sujet, une note d’information du Conseil supérieur du notariat datée du 4 avril 2020 a opéré une distinction selon que le notaire a lui-même procédé à la vérification d’identité du client au cours des dix années précédant le rendez-vous de comparution à distance, ou non. Dans le premier cas, il était suggéré que le notaire soit dispensé d’une nouvelle vérification et pouvait passer à la seconde étape de la signature de l’acte. Dans la seconde situation, il devait faire procéder à la vérification de l’identité de son client par un certificateur de confiance agréé par l’ANSSI préalablement à la signature de l’acte. Si, à l’époque, cette distinction étonnait les auteurs qui en cherchaient en vain le fondement juridique, la justification s’avère plus simple, aucunement juridique mais plus pragmatique¹²⁹³. À l’issue d’échanges entre protagonistes, l’ANSSI retient de façon discrétionnaire le délai de dix ans comme critère d’intervention d’un tiers certificateur d’identité, tenant ainsi compte de la qualité d’officier public des notaires.

3593 – Contrôle du consentement. – Plusieurs arguments étayent l’opposition des auteurs précités.

Le consentement par écrans interposés ne peut pas être vérifié avec les mêmes garanties et sécurité que lors d’une présence physique en face à face avec le notaire. Pour ces auteurs, il est impossible d’être certain de la parfaite compréhension des enjeux par les parties, de l’absence de contrainte ou pression de l’une d’elles, d’une attention continue satisfaisante et du respect de la confidentialité, le tout dans un champ focal fermé.

La dissociation supposée entre le recueil du consentement (le fait du notaire) et la certification de la signature (le fait d’un prestataire informatique) apparaît contraire à l’essence même de l’authenticité. Deux arguments sont développés en ce sens :

la signature en tant que simple formalité matérielle. Si l’apposition de la signature du notaire dans l’acte authentique classique est incontestablement plus essentielle que celle des parties (considérée comme secondaire), c’est que la signature des parties est apposée en la présence et sous les yeux du notaire qui peut attester avec la foi attachée à ses constatations qu’elle a bien eu lieu. Or, avec l’acte notarié à distance, le notaire demeure dans l’incapacité matérielle d’attester personnellement cette signature, dont la certification est confiée à un tiers. Le notaire reste derrière son écran, tel un spectateur ordinaire qui n’a aucune maîtrise de la réalité simplement virtuelle que lui renvoie l’image numérique. Pour ces mêmes auteurs, la signature qualifiée constitue un « ersatz numérique à sa réception notariale » ;

la signature en tant que formalité de parachèvement de l’acte juridique. La signature a une double fonction de manifestation du consentement à l’acte et d’identification de la partie¹²⁹⁴. Selon certains, le décret du 3 avril 2020 opère une dissociation de ces deux éléments (consentement et identification). Dès lors, les conditions de l’authenticité sont respectées puisque seul l’officier public recueille le consentement des parties, l’identification étant quant à elle confiée à un tiers certificateur¹²⁹⁵. Pour d’autres, une telle dissociation de l’identification et de l’expression du consentement serait un « trompe-l’œil », car le seul consentement définitif, et donc juridiquement efficace, serait celui qui s’exprime dans la signature¹²⁹⁶.

3594 – L’authenticité menacée par l’AACD :

au vu des développements qui précèdent, l’AACD ferait courir le risque d’un démembrement de l’authenticité, « la distanciation ne permettant pas au notaire d’accomplir par ses seuls sens les vérifications qui traditionnellement lui incombent » ;

l’acte authentique en tant qu’instrumentum est entouré de solennités qui sont l’expression de l’autorité publique qui s’incarne dans la magistrature notariale. Pérenniser et généraliser l’AACD (signature hors de l’étude et sans la présence physique du notaire), c’est risquer de voir reculer la solennité constitutive de l’acte notarié et avec elle des garanties de bonne réception de conseils prodigués, d’existence et d’intégrité du consentement et de confidentialité des échanges ;

l’AACD aura également pour effet, pour ces mêmes auteurs, de miner les attributs exceptionnels de l’authenticité qui tirent leurs justifications de la réception des consentements par l’officier public en présentiel. Au fil du temps, dans l’esprit des usagers, l’acte notarié pourrait finir par se détacher de la qualité d’officier public de celui qui le reçoit. Il se rapprocherait ainsi de l’acte sous seing privé contresigné par avocat dont la signature ne nécessite pas la présence physique du professionnel¹²⁹⁷. Le risque de banalisation de l’acte authentique a été repris par plusieurs intervenants lors d’une journée de réflexion organisée par l’Association Capitant regroupant plusieurs universitaires et praticiens¹²⁹⁸.

II/ Les arguments à décharge

3595 – Contrôle de l’identité. – Avec le décret du 3 avril 2020 imposant la signature électronique qualifiée, le contrôle de l’identité est « partagé » entre le notaire (qui est de tout temps garant de l’identité des signataires) et l’opérateur agréé. Cette notion de contrôle partagé doit cependant être clarifiée. Il ne s’agit en aucun cas d’un partage égalitaire des prérogatives notariales au titre des contrôles d’identité et du consentement. Il s’agit plus précisément d’un contrôle partagé des tâches (plusieurs intervenants se succèdent), mais pas d’autorité (le notaire reste seul décisionnaire)¹²⁹⁹. Et c’est en ce sens que l’authenticité n’est ni démembrée ni fragilisée.

Le notaire conserve toujours les prérogatives fondamentales de contrôle attendues d’un officier public. Il les effectue aussi bien au cours de rendez-vous et d’échanges préparatoires que lors de la séance de signature proprement dite. En effet, le notaire prendra soin de vérifier que la personne en face de lui par écrans interposés correspond bien à celle figurant sur le titre d’identité en sa possession. Le notaire reste donc le seul décisionnaire quant à la signature de l’acte. Il garde le premier rôle dans le contrôle de l’identité du signataire et encore plus dans le contrôle du consentement.

L’intervention du tiers certificateur se limite à doter les parties d’un outil de signature électronique. Il ne constitue pas un substitut aux contrôles du notaire. Il constitue plus précisément pour ce dernier une aide numérique ou humaine lui permettant de conforter ses propres vérifications et de déjouer d’éventuels cyberrisques.

3596 Les défenseurs de l’AACD admettent néanmoins que l’irruption dans le processus de réception de l’acte notarié d’un tiers certificateur fragilise l’authenticité¹³⁰⁰. Cet écueil pourrait être évité d’abord partiellement en faisant en sorte que le notaire puisse être reconnu comme autorité de certification de l’identité en remplacement de IDnow. C’est le souhait affiché du CSN que de redevenir souverain dans ce domaine. Nul doute qu’il y œuvrera dès la publication par l’ANSSI des nouveaux référentiels en la matière qui viennent d’être publiés¹³⁰¹. Le déploiement annoncé par l’État à compter d’août 2021¹³⁰² de la nouvelle carte d’identité pourrait également faciliter le contrôle de l’identité. Restera alors la question de la signature électronique qualifiée. En effet, si cette nouvelle carte offrira la possibilité de contrôler l’identité en utilisant des outils numériques, elle ne permettra pas, en l’état actuel, de signer de façon électronique. Cette évolution paraît pourtant indispensable et vivement souhaitée¹³⁰³.

3597 – Définition de l’acte authentique. – Une rapide exégèse de l’article 1369 du Code civil s’impose¹³⁰⁴. Il précise dans son premier alinéa que : « L’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter ». Que signifie le terme « reçu » ? Les auteurs du rapport sur l’authenticité¹³⁰⁵ estiment que le terme « traduit la nécessité que l’officier public soit présent à l’acte ». Ils interprètent ainsi le terme « reçu » de façon très restrictive – réception au sens de présence physique. La présence physique de l’officier public constituerait donc une composante essentielle de l’authenticité pour les auteurs du rapport éponyme. L’affirmation est forte et semble dénuée d’ambiguïté. Elle doit toutefois être tempérée. Les auteurs précisent qu’une telle interprétation résulte d’un courant doctrinal majoritaire basé sur une analyse de la lettre et de l’esprit des textes sur l’authenticité. Ils reconnaissent cependant que le terme « reçu » n’est « nulle part défini dans la loi ». Le postulat consistant à faire de la présence physique du notaire une condition essentielle de l’authenticité ne repose donc sur aucun fondement textuel. Ainsi, comme le souligne une auteure, les formulations « devant notaire » ou « en présence » d’un ou deux notaires ou encore « en l’étude » peuvent être « interprétées comme des éléments descriptifs reflétant les pratiques de leur époque et/ou une terminologie habituelle, plutôt que des injonctions procédant de l’essence même de l’authenticité »¹³⁰⁶. C’est d’ailleurs ce que constate le Conseil d’État dans une décision du 15 avril 2020, rendue à la suite du dépôt d’une requête d’un confrère déposée au Conseil d’État et enregistrée les 7 et 11 avril 2020 contestant l’application du décret n^o 2020-395 du 3 avril 2020. Cette précision est de nature à tempérer la portée de tout raisonnement prenant ce postulat comme acquis et incontestable.

De plus, il est nécessaire de rappeler que c’est l’État seul qui décide des modalités de l’authenticité. Il ne revient pas à la science juridique (universitaires, praticiens…) de définir les solennités requises pour l’authenticité. Le notaire est détenteur d’une parcelle de l’autorité publique que l’État a bien voulu lui confier. Le notaire exerce donc cette autorité selon les modalités fixées par celui qui la lui a prêtée. Dès lors, le notaire, service public à part entière, ne peut refuser le projet législatif de service public à distance initié par l’État depuis ces dernières années¹³⁰⁸.

3598 – Processus d’authentification :

Comme l’a rappelé le rapport du professeur Aynès, l’authenticité est la résultante d’un enchaînement qui ne se limite pas à la seule signature. Cette dernière n’est que le « symbole de l’aboutissement d’un processus relationnel, conventionnel ou transactionnel »¹³⁰⁹. Or, le processus de contrôle préalable mis en place dans le cadre de l’AACD participe de l’authenticité. La comparution à distance n’affecte pas les contrôles effectués par le notaire en amont de la signature et les diligences de ce dernier lors de la signature. Toutes les vérifications utiles à la perfection de l’acte sont accomplies par le notaire instrumentaire¹³¹⁰.

Ainsi, préalablement à la signature de l’acte authentique électronique, le notaire dialogue avec les parties au moyen de la visioconférence, ou lors de rendez-vous en présentiel, procédant ainsi à « l’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte ».

Il procède à la lecture de l’acte et éclaire le consentement des parties pour satisfaire à son devoir de conseil.

Le notaire recueille un premier document ayant pour vocation de valider le face à face nécessaire à la signature qualifiée avec l’opérateur agréé. Au terme de ce document, le client manifeste son acceptation expresse du recueil par le notaire de son consentement à distance.

Le notaire recueille un second document consistant en la confirmation du consentement du signataire sur une attestation contenant éventuellement le projet d’acte, au moyen d’un procédé de signature électronique qualifiée¹³¹¹. Une copie de cette attestation de consentement est annexée à l’AACD avant signature par le notaire. Pour éviter une rupture du flux vidéo lors de la réception de l’acte authentique, il était préconisé que le contrôle de l’identité par IDnow soit opéré préalablement, voire la veille de la signature.

En apposant sa signature, l’officier public confère l’authenticité à un acte qui n’était jusque-là qu’un acte sous seing privé.

L’essentiel d’un acte notarié réside dans la signature du notaire, celle des parties n’étant que secondaire. Ce qui importe, c’est que le notaire ait pu, par ses vérifications et diligences préalables, s’assurer tant de l’identité que du consentement des signataires. Dès lors, l’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée¹³¹². Il donne à l’acte qu’il signe la force probante et la force exécutoire attachées aux actes publics.

3599 – Équivalence entre la comparution physique ou à distance. – Un auteur propose une solution permettant de justifier l’authenticité d’un acte reçu dans le respect du décret du 3 avril 2020. Il s’agit de considérer le processus mis en œuvre dans le cadre dudit décret comme l’équivalent d’une rencontre physique. Ainsi, « (…) ce n’est pas en utilisant un outil de signature électronique que le client s’engage (sans quoi l’acte serait sous seing privé), mais en déclarant au notaire qu’il consent aux stipulations dont lecture vient de lui être donnée (et c’est pour cela que l’acte est authentique). (…). Cette constatation a certes lieu à distance, mais c’est précisément l’objet du décret que de tenir cette modalité pour équivalente à une rencontre physique »¹³¹³. Pour cet auteur, la présence physique du notaire trouve une équivalence dans le respect des exigences réglementaires contraignantes édictées par le décret de 2020. L’authenticité n’est donc pas atteinte puisque l’acte est reçu selon les prescriptions édictées par la loi. Pour d’autres auteurs, « le ou les notaires sont bien situés en présence des parties contractantes, physiquement ou par écran interposé ; en effet qui a fait une visioconférence ne peut que valider le fait que le système apporte le même ressenti qu’un rendez-vous en présence physique du client. L’acte notarié est lu et expliqué de la même manière (…) »¹³¹⁴.

3600 Résumé de la divergence doctrinale quant aux contrôles de l’identité et du consentement dans le cadre des différents actes authentiques électroniques

	Acte Authentique Electronique (AAE)	Acte Authentique Electronique à Distance (AAED)	Acte Authentique par Comparution à Distance (AACD)
Contrôle Identité	Contrôle effectué uniquement par les notaires (1)		Contrôle partagé¹³¹⁵ entre l’officier public et le certificateur de confiance sans l’intervention duquel les parties ne peuvent disposer d’une signature qualifiée (3-4) OU Contrôle effectué par le certificateur de confiance (3-5)
Contrôle Consentement	Contrôle effectué uniquement par les notaires (2)		Contrôle effectué par l’officier public seul (4) OU Contrôle effectué par le certificateur de confiance (5)

(1) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 5 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « L’identité, l’état et le domicile des parties, s’ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs ».

(2) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 20 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « … consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît ».

(3) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1 : « Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration mentionnés au deuxième alinéa, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l’acte au moyen d’un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé. » ; D. n^o 2017-1416, 28 sept. 2017, art. 1 : « Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l’article 26 du règlement susvisé et créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l’article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l’article 28 de ce règlement ».

(4) V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 159j2, p. 20, « Comme le dit clairement l’article 1367 du Code civil, la signature a une double fonction : non seulement elle « identifie son auteur », mais elle « manifeste son consentement ». Aussi faut-il souligner que la signature sécurisée, en ce qu’elle vaut, comme toute signature, approbation du contenu de l’acte, est reçue par le seul notaire : c’est l’officier public et lui seul qui recueille le consentement des parties. C’est seulement sur le contrôle de l’identité du signataire que le décret organise le concours d’un technicien et d’un officier public ».

(5) V. en ce sens C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L’acte notarié à distance pour le temps de l’urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, « Mais quelle confiance accorder à une certification privée et simplement numérique échappant totalement au notaire ? » (p. 19, § 7) (…) « Or (…) dans le cas de l’acte à distance, le notaire est dans l’incapacité matérielle d’attester personnellement cette signature dont la certification est confiée à un tiers précisément pour cette raison » (p. 21, § 12) (…) « Un consentement même affirmé avec la plus grande fermeté apparente n’est juridiquement obligatoire que lorsqu’ilest exprimé définitivement et il ne l’est que par la signature qui achève le processus décisionnel lorsqu’il est voulu que l’acte soit formalisé par écrit pour engager et non seulement pour faire preuve » (p. 22, § 12).

C/ L’authenticité confrontée au provisoire et à l’expérimental

3601 – Caractère provisoire. – L’acte authentique par comparution à distance instauré par le décret du 3 avril 2020 était utilisable jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire¹³¹⁶, prorogé au 10 juillet 2020¹³¹⁷. Les notaires ont donc pu recevoir de tels actes jusqu’au 10 août 2020 inclus. Or, il est permis de considérer que le « provisoire » s’accommode mal avec l’authenticité et ses exigences. Plusieurs raisons peuvent l’expliquer.

Le caractère provisoire était ici rattaché à la notion d’urgence. Or, l’urgence dans laquelle les textes réglementaires ont été élaborés par nos gouvernants dans un contexte anxiogène est source d’incertitudes. Même si, sur le fond, l’acte notarié à distance avait déjà fait l’objet d’une réflexion par la profession¹³¹⁸, les décideurs politiques ont pu manquer de recul dans son élaboration pour en apprécier toute la portée. D’une façon générale, il n’est jamais bon de légiférer dans l’urgence. Sur la forme, il faut reconnaître que le texte, concis, aborde l’essentiel et ne présente pas d’incohérence.

Le provisoire peut paraître antinomique avec la notion même d’authenticité. Pour assurer l’efficacité pleine et entière dans le temps des effets de l’acte produit (force probante quasi parfaite, date certaine et force exécutoire), les règles gouvernant l’authenticité doivent être stables pour en garantir la pérennité. Toute (r)évolution des règles pouvant avoir un effet sur l’un des éléments caractéristiques de l’authenticité est susceptible de fragiliser dans le temps la sécurité juridique de l’acte reçu.

Le caractère provisoire de la règle nouvelle trouve sa source dans la situation exceptionnelle que le pays a traversée. Cela signifie que l’usage de la règle nouvelle ne se justifie plus lorsque les conditions qui ont amené à sa création disparaissent. Cependant, pour certains auteurs, cet allègement des exigences naturelles de l’authenticité, accepté momentanément dans un contexte exceptionnel, porte un coup à l’authenticité. Pour d’autres, le décret du 3 avril 2020 constitue indéniablement une avancée importante vers une évolution nécessaire et souhaitée¹³¹⁹. Il sera alors difficile pour nos gouvernants de défendre l’idée qu’un progrès reconnu comme tel par une majorité et mis en pratique dans un contexte d’exception, doit être malgré tout purement et simplement abandonné lorsque l’exceptionnel disparaît.

3602

3603 – Caractère expérimental. – Si le caractère temporaire d’une règle s’accommode mal avec l’authenticité, que penser de l’impact d’une règle temporaire et expérimentale¹³²⁰ appliquée à l’authenticité ? Ainsi, une proposition de loi adoptée par le Sénat relative aux Français établis hors de France a été transmise par M. le Président du Sénat à M. le Président de l’Assemblée nationale le 20 mai 2020¹³²¹. Elle prévoyait dans son article 18 : « À titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, les actes authentiques au sens de l’article 1369 du Code civil dont l’une des parties réside à l’étranger peuvent être reçus par un notaire au moyen d’un mode de communication électronique sécurisé. Dans ce cas, la partie à l’acte est réputée avoir comparu devant le notaire (…) ». Ce projet d’expérimentation, qui n’a pas été débattu à l’Assemblée nationale (et ne le sera vraisemblablement pas compte tenu du décret du 20 novembre 2020 sur la procuration notariée à distance)¹³²², laisse néanmoins dubitatif quant aux effets qu’un tel article de loi pourrait avoir sur la notion même d’authenticité. Il suffit d’une rapide analyse de la proposition pour s’en convaincre.

Le caractère temporaire de la règle nouvelle serait ici bien différent de celui résultant de la Covid-19. Le texte de loi sur les Français de l’étranger ne serait établi ni dans l’urgence, ni dans un contexte de crise sanitaire¹³²³. Il serait donc très étonnant que la règle soit décrétée temporaire lorsque l’on sait à quel point le caractère temporaire d’une loi peut nuire à la sécurité juridique¹³²⁴.

Quand bien même le caractère temporaire serait admis car trouvant son fondement dans l’expérimentation dont la règle proposée fait l’objet, il serait étonnant qu’une durée aussi longue de cinq ans soit retenue. Une durée plus courte de deux ans eût été préférable pour préserver la sécurité juridique des actes reçus.

Sur le fond, le caractère expérimental pose question. Ainsi, l’article 18 précise que : « Cette expérimentation fait l’objet d’une évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement six mois avant son terme ». Nul doute que si l’expérimentation s’avérait profitable, elle serait pérennisée et les résultats entérinés. Mais que dire si l’expérimentation s’avérait finalement génératrice de difficultés pratiques et de failles juridiques ? Si les difficultés pratiques pourraient être surmontées au fil du temps, les conséquences juridiques des actes passés seraient difficilement réparables.

Il n’en demeure pas moins que l’opportunité d’une telle proposition de loi était indéniable : elle répondait à une demande forte et justifiée des Français vivant à l’étranger depuis l’arrêt, dans la quasi-intégralité des postes consulaires et diplomatiques, des missions notariales¹³²⁵ – arrêt rendant impossible la continuité du service public de l’authenticité. Si l’intention était louable, les événements récents liés à la Covid-19 rendaient la proposition quelque peu mal venue. Pourquoi autoriser un tel procédé pour les expatriés, alors même qu’il ne l’est pour les Français de métropole qu’à titre exceptionnel et temporaire et non sans contestation¹³²⁶ ? Le décret du 20 novembre 2020 instituant la procuration notariée à distance est venu clore le débat.

§ III – La procuration notariée à distance (PND)

3604 Le 20 novembre 2020, un décret institue la procuration notariée à distance¹³²⁷. Comme l’indique la notice chapeautant la publication de ce texte au Journal officiel, le décret a pour objet de permettre l’établissement par les notaires de procurations authentiques sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ne sont pas présentes. Seront successivement présentés le champ du décret (A) et la portée de la PND (B).

A/ Le champ du décret du 20 novembre 2020

3605 – Ratione temporis. – Aucun délai n’encadre le texte. Il a vocation à s’appliquer durablement. Il ne trouve donc pas son origine dans la période de confinement traversée en novembre 2020 qui en aurait forcément limité le champ temporel.

3606 – Ratione loci. – Le décret ne vise pas particulièrement les Français de l’étranger, mais il permet de répondre à la suppression des missions notariales des postes consulaires et diplomatiques depuis le 1^er janvier 2019¹³²⁸. C’est d’ailleurs dans cet esprit que le décret du 20 novembre 2020 a été promulgué, ainsi qu’il ressort d’une réponse ministérielle du 3 novembre 2020 citant une proposition de loi relative aux actes notariés pour les expatriés¹³²⁹. Ainsi, le décret préfigure vraisemblablement l’abandon du projet de loi expérimentale du Sénat du 19 mai 2020 sur les Français de l’étranger¹³³⁰.

3607 – Ratione materiae. – Le décret consacre l’AACD dont la procuration notariée constitue, dans un premier temps, la seule sous-catégorie. Les raisons de cette consécration sont multiples et une auteure les a parfaitement répertoriées et décrites : attentes des clients, adhésion des notaires, volonté politique¹³³¹…

La limitation de la consécration à la procuration n’est pas le fruit du hasard. Plusieurs arguments développés par cette auteure¹³³² peuvent être résumés ainsi :

la simplicité de la procuration tenant au nombre limité de participants, ce qui réduit les risques inhérents aux difficultés techniques du procédé ;

la souplesse de la procuration résultant de ses caractères préparatoire et librement révocable ;

la sécurité juridique apportée par la procuration notariée à distance comparativement aux procurations sous signature privée et aux procurations établies à l’étranger.

3608 – Le caractère expérimental de la limitation de l’AACD à la procuration notariée. – À ce sujet encore la réponse ministérielle du 3 novembre 2020 déjà citée¹³³³ est riche d’enseignement. Il y est très clairement précisé que si l’expérimentation de l’AACD limitée aux seules procurations permet de s’assurer de la parfaite sécurité juridique du procédé, il pourra éventuellement être étendu à l’ensemble des actes notariés. Limiter dans un premier temps l’AACD aux procurations permet d’éprouver la sécurité juridique qu’offre ce nouvel outil tant sur le plan technique que sur le plan juridique avant d’en étendre son champ d’application.

B/ La portée de la PND

3609 – PND et authenticité. – Une analyse exégétique du décret permet à une auteure d’affirmer que « l’officier public garde bien la maîtrise des prérogatives que l’État lui délègue pour exercer le service public de l’authenticité ». Ainsi, l’analyse selon laquelle le notaire est le seul décisionnaire quant au contrôle de l’identité du signataire et quant à la densité, à la lucidité et à la liberté du consentement est confortée par les termes mêmes du texte¹³³⁴. Pour cette même auteure, le décret de novembre 2020 conforte définitivement et de façon durable l’équivalence suggérée par un autre auteur lors de la création de l’AACD¹³³⁵, entre les modalités de réception de l’acte notarié, « corps présents » ou à distance.

3610 – PND et procurations sous signature privée. – L’une des conséquences de la Covid-19 sur l’exercice de la profession de notaire dans le cadre de la continuité du service public a été la multiplication des procurations sous seing privé. Les actes notariés reçus durant cette période l’ont été majoritairement à l’aide de procurations sous seing privé. En l’absence de contact visuel, les notaires se sont-ils toujours assurés de la parfaite compréhension et de la capacité du mandant avant d’user de la procuration ? Rien n’est moins sûr. Et en cela, la PND présente plusieurs intérêts :

sous réserve du respect des prérequis techniques, la PND permet au notaire de s’assurer que le consentement délivré est libre et éclairé, alors que personne ne contrôle la compréhension du document signé par le mandant dans la procuration sous seing privé. Il en va de même pour la capacité juridique du signataire en l’absence de mention « RC » sur l’extrait d’acte de naissance ;

avec la PND le notaire s’assure de la compréhension de l’intégralité du contenu de l’acte à régulariser avec la procuration dès lors que le projet d’acte y est annexé. Alors que seules les informations figurant dans la procuration sous seing privé sont en mesure d’être comprises par le mandant ;

la PND et les nouveaux outils développés par la profession permettront au notaire de s’assurer de l’identité du signataire, là où un doute subsiste lorsque la signature figurant sur une procuration sous seing privé n’est pas certifiée.

Un auteur rappelle à raison que « la comparution à distance est bien préférable à la procuration sous seing privé qui ne permet pas toujours de s’assurer, en l’absence de contact visuel, de la parfaite compréhension et de la capacité du mandant »¹³³⁶. Cet argument, très pratique, n’en est pas moins juridique et va obliger à se reposer la question de l’usage des procurations sous seing privé. En effet, le contrôle effectué par le notaire quant à l’identité et à la compréhension du signataire est plus efficient avec la PND qu’avec la procuration sous seing privé. Les certitudes offertes par la PND limitent les risques de contestation aussi bien de la partie contractante que de tiers, sur le fondement de l’usurpation d’identité et de l’incapacité. En cela, l’acte notarié à distance assure une plus grande sécurité juridique aux parties en comparaison de la procuration sous signature privée qui fragilise considérablement la chaîne de l’authenticité (dont il constitue le « maillon faible »)¹³³⁷.

3611 – PND et procurations établies à l’étranger. – La PND permet de maintenir une authenticité aux actes signés par les expatriés des pays anglo-saxons. À la suite de la décision rendue par la Cour de cassation le 14 avril 2016¹³³⁸, la PND permettra de conforter l’authenticité des actes nécessitant l’intervention d’expatriés de pays anglo-saxons depuis la suppression des attributions notariales des postes diplomatiques et consulaires¹³³⁹. À l’intervention en dernier recours d’un notary public serait substituée la PND évitant ainsi une remise en cause, par exemple, de l’acte de donation ou d’inscription d’hypothèque tel que cela a été jugé¹³⁴⁰.

3612 – Interprétation du périmètre de la PND. – Dans la réponse ministérielle du 3 novembre 2020 déjà citée¹³⁴¹, il est précisé que le « dispositif, non limité dans le temps, permettra à celui qui envisage la conclusion d’un acte authentique, de conclure cet acte par l’intermédiaire d’un mandataire qu’il pourra désigner dans une procuration établie à distance par un notaire, sans avoir à se déplacer ». Le texte viserait donc tous les actes notariés pour lesquels une représentation est possible. Une auteure se risque à apporter des précisions sur certains actes pouvant susciter quelques réticences ou interrogations tout en lisant les actes usuels concernés¹³⁴².

PND POSSIBLE	PND IMPOSSIBLE
• Ventes immobilières • Échanges immobiliers • Sûretés réelles conventionnelles • Apport en société d’un bien immobilier • Constitution de servitude • Constatation du transfert de propriété dans une vente à terme • Vente en état futur d’achèvement • Constitution d’un droit démembré sur un immeuble, d’un droit d’usage et d’habitation • Partage immobilier • Donation et donation-partage • Contrat de mariage et conventions matrimoniales modificatives • Baux • Cautionnement • Promesse unilatérale de vente • Révocation d’un testament …	• Testament • Consentement à adoption plénière • Renonciation anticipée à l’action en réduction • Convention de mariage …

PND POSSIBLE

PND IMPOSSIBLE

• Ventes immobilières

• Échanges immobiliers

• Sûretés réelles conventionnelles

• Apport en société d’un bien immobilier

• Constitution de servitude

• Constatation du transfert de propriété dans une vente à terme

• Vente en état futur d’achèvement

• Constitution d’un droit démembré sur un immeuble, d’un droit d’usage et d’habitation

• Partage immobilier

• Donation et donation-partage

• Contrat de mariage et conventions matrimoniales modificatives

• Baux

• Cautionnement

• Promesse unilatérale de vente

• Révocation d’un testament

…

• Testament

• Consentement à adoption plénière

• Renonciation anticipée à l’action en réduction

• Convention de mariage

…

3613 Cette même auteure relève également fort justement une ambiguïté du décret du 20 novembre 2020, résultant du visa des articles 1984 et 1990 du Code civil amenant à s’interroger sur le champ d’application de la PND¹³⁴³ : les mandats généraux¹³⁴⁴, voire les mandats spécifiques¹³⁴⁵ sont-ils englobés dans la PND ? Pour cette auteure, les deux idées se défendent.

Exclusions des mandats de la PND	Intégration des mandats dans la PND
• La lettre du décret (aucune mention du mandat). • L’esprit du texte (aucun exemple cité relatif aux mandats et le caractère expérimental qui milite pour en restreindre son périmètre). • La définition doctrinale de la procuration qui la distingue nettement de celle du mandat.	• Les restrictions doivent être écartées pour ne pas accréditer l’idée que la réception à distance n’est pas assez fiable de facto comme de jure. • Le visa des articles 1984 et 1990 laissant croire que le décret est applicable à tout type de procuration ou de mandat. • Le CSN qui milite pour une interprétation extensive englobant des procurations générales (à l’exclusion du mandat à effet posthume et du mandat de protection future).

Exclusions des mandats de la PND

Intégration des mandats dans la PND

• La lettre du décret (aucune mention du mandat).

• L’esprit du texte (aucun exemple cité relatif aux mandats et le caractère expérimental qui milite pour en restreindre son périmètre).

• La définition doctrinale de la procuration qui la distingue nettement de celle du mandat.

• Les restrictions doivent être écartées pour ne pas accréditer l’idée que la réception à distance n’est pas assez fiable de facto comme de jure.

• Le visa des articles 1984 et 1990 laissant croire que le décret est applicable à tout type de procuration ou de mandat.

• Le CSN qui milite pour une interprétation extensive englobant des procurations générales (à l’exclusion du mandat à effet posthume et du mandat de protection future).

Ceci écrit, dans un contexte aussi peu certain, empreint de doutes et de méfiance à l’égard de l’AACD, il paraît préférable de faire primer tant l’esprit que la lettre du décret sur toute autre considération politique ou pratique. Que l’on y soit favorable ou que l’on s’y oppose, l’AACD est voué à une lente mais inévitable montée en puissance souhaitée par les pouvoirs publics. Il ne faudrait pas qu’une impatience infondée mette en péril cet outil numérique très prometteur.

§ IV – Réflexions prospectives sur l’AACD

3614 Comment concilier le respect de ce qui constitue l’ADN du notariat – l’authenticité – et les évolutions sociétales, environnementales et numériques inéluctables de demain ? L’authenticité est-elle toujours adaptée aux exigences de nos concitoyens et aux évolutions numériques et technologiques ? De façon pragmatique, est-il envisageable que dans dix ans ou vingt ans, les notaires imposent encore à leurs clients de venir physiquement dans leur étude signer les actes qui, selon la loi ou la volonté des parties, requièrent leur concours ? À l’ère de la dématérialisation et du tout-numérique, personne aujourd’hui ne peut raisonnablement soutenir que le statu quo en la matière est l’avenir de la profession de notaire. Et ce d’autant plus que les préoccupations écologiques actuelles doivent également entrer dans le débat. La dématérialisation des échanges permet d’éviter des déplacements énergivores. Pour les expatriés, la signature depuis leur domicile évite des déplacements inutiles, au mieux vers l’ambassade ou le consulat le plus proche, au pire jusqu’en France. Ces voyages sont d’autant plus coûteux que les distances à parcourir sont longues. Pour les nationaux, les économies d’énergie sont moindres mais tout aussi réelles.

3615 Un auteur, ancien président du CSN, rappelle qu’il y a toujours eu ce genre de discussions lors des dernières évolutions importantes pour la profession¹³⁴⁶. Pour cet auteur, « le prolongement et la stabilité du dispositif temporaire [me] semblent d’une évidente nécessité. C’est répondre à l’appel de l’histoire. (…). Le besoin de sécurité juridique, auquel il est actuellement répondu dans le monde physique et matériel par le service public de l’authenticité notariale, sera encore plus grand dans ce nouvel univers numérique et immatériel ». Vis-à-vis des usagers du notariat, un auteur affirme que la portée symbolique de cet acte sera forte et a fait entrer l’acte à distance dans les mentalités¹³⁴⁷. Mais l’évolution souhaitée ne doit pas se faire au détriment de l’authenticité. C’est pourquoi « l’acte notarié à distance doit être construit à partir de la notion d’authenticité et non l’inverse », comme le rappelle fort justement le même auteur. L’évolution souhaitée devra prendre en considération tout à la fois les attentes des citoyens, les exigences de la sécurité juridique, les conditions nécessaires au maintien de l’authenticité et les positions adoptées par les autres notariats au sein de l’Union européenne¹³⁴⁸.

Signature à distance dans le monde

• Au Québec, l’arrêté n^o 2020-010 de la ministre de la Santé et des Services sociaux, daté du 27 mars 2020, a autorisé la comparution à distance pendant la durée de l’état d’urgence¹³⁴⁹. Le dispositif a été prolongé jusqu’au 1^er septembre 2021 par l’arrêté n^o 2020-4304 du ministre de la Justice du Québec en date du 31 août 2020.

• En Belgique, la loi du 30 avril 2020 portant des dispositions diverses en matière de justice et de notariat dans le cadre de la lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19, a introduit la procuration authentique à distance¹³⁵⁰, sans limitation de durée.

• En Autriche, l’acte à distance ne pouvait être utilisé que dans le domaine du droit des sociétés avant la pandémie. Le code notarial (Notariatsordnung [NO]) a été modifié le 5 avril 2020 dans le cadre de l’adoption de la 4^e loi Covid-19. Le nouveau a NO prévoit que tout acte notarié ou certification de signature peut se faire par moyen de communication électronique (à distance). Comme toutes les autres lois Covid-19, cette mesure était limitée jusqu’au 31 décembre 2020. Mais dès le 10 décembre 2020, la comparution à distance pour tous les actes a été finalement pérennisée.

• Aux Pays-Bas, avait été introduite pendant la crise la possibilité de recevoir des actes par visioconférence, réservée aux personnes se trouvant sur le territoire national. Le notaire effectuait le contrôle d’identité durant la visioconférence. La signature obligatoire de l’acte par les parties était remplacée par la déclaration selon laquelle le client n’était pas en mesure de signer l’acte en raison des mesures restrictives résultant du coronavirus. Le notaire devait le mentionner dans l’acte, qui n’était donc pas un acte électronique. La loi était temporaire et devait s’appliquer jusqu’au 1^er septembre 2020. La loi temporaire permettant la comparution à distance dans des circonstances très exceptionnelles (par ex., la signature d’un testament lorsque le testateur est dans l’incapacité de signea été renouvelée en septembre, puis est renouvelée automatiquement tous les deux mois tant que la Chambre du notariat néerlandais l’estime nécessaire en raison de la pandémie. Pour la très grande majorité des actes, une présence physique reste indispensable.

3616 Pour tenter d’atteindre les objectifs précités, il conviendrait de faire évoluer les modalités de l’AACD. Quelles pourraient être les évolutions ? Deux premières évolutions s’opposent. Une première consiste à conserver le procédé de l’AACD tel qu’il a été mis en place et d’y apporter des adaptations technologiques et pratiques (A). La seconde consiste à revoir fondamentalement le procédé connu jusqu’alors en replaçant le notaire au centre du recueil du consentement basé sur l’oralité (B). Quelle que soit l’orientation choisie, des adaptations juridiques resteront nécessaires (C).

A/ Les adaptations technologiques et pratiques du procédé actuel

3617 La profession devrait améliorer la sécurisation du recueil du consentement à distance pour chercher à tendre vers l’assimilation du consentement à distance au consentement exprimé en présence du notaire. Il conviendrait de partir des prérequis informatiques retenus par les décrets de 2020 en les faisant évoluer.

Il pourrait ainsi être imposé des prérequis quant à la qualité du matériel utilisé par le signataire. Le nouveau texte généralisant éventuellement l’AACD imposerait que le matériel informatique utilisé par le client dispose d’une qualité de son (micro) et de résolution de l’image (caméra) minimale. Ces qualités seront vérifiables à distance par le notaire lors de la première connexion avec son client. La précision ainsi apportée donnerait au professionnel un fondement juridique pour refuser éventuellement la signature à distance. Il paraît toutefois difficile d’exiger de ce dernier la justification de matériels techniques spécifiques (une marque ou un logiciel en particulier…).

Compte tenu des reproches formulés par une partie de la doctrine à l’encontre de l’intervention d’un certificateur privé¹³⁵¹, la profession notariale doit se doter de ses propres outils permettant 1) une identification à distance (en remplacement du module IDnow) mais en maintenant une intervention humaine pour y procéder, 2) une signature qualifiée à distance (en s’émancipant ainsi de la société DocuSign). Il semble possible de décorréler ces deux étapes et d’avancer en parallèle avec des partenaires compétents. Le 1^er mars 2021, l’ANSSI vient de publier ses exigences en matière de vérification d’identité à distance¹³⁵². Il est toutefois précisé qu’un arrêté, devant être publié le 1^er avril 2021, définira l’ensemble des documents devant former le schéma de certification en complément du référentiel ainsi publié. « Fort d’une expérience significative dans la mise en œuvre de la signature qualifiée et du maintien de sa reconnaissance au regard du règlement eIDAS, le notariat possède les atouts et la crédibilité nécessaires pour arriver au bout de ce genre de solution »¹³⁵³.

B/ L’oralité comme seul mode de recueil du consentement

3618 Et si l’oralité se substituait à toute autre modalité de recueil du consentement ? Et si la signature électronique du client était abandonnée au profit de la seule expression verbale du consentement recueillie par le notaire à distance ? La proposition¹³⁵⁴ n’est pas dénuée d’intérêt.

La procédure de l’oralité replace le notaire au centre de l’authenticité :

il atteste seul du consentement des parties à distance à l’aide de l’outil de visioconférence agréé par le CSN, sans recourir à un outil d’expression du consentement qu’est la signature électronique ;

la signature numérique n’ayant lieu d’être, il n’y a plus de dissociation supposée entre le recueil du consentement et la certification de la signature ;

les attributs exceptionnels attachés à l’authenticité demeurent tant que la réception du consentement des parties s’effectue par le seul notaire ;

la réception du consentement par le notaire en présentiel n’ayant aucun fondement légal, le fait de l’effectuer à distance ne remet pas en cause l’authenticité ;

sa qualité d’officier public s’en trouve renforcée puisque toutes les opérations effectuées par un notaire et relatées dans son acte, tous les faits qu’il a pu constater sont crus sur sa seule foi (aucun écrit signé des parties à distance) sauf contestation par la voie d’inscription de faux.

L’oralité n’est pas opposée à l’authenticité dans notre droit latin. Si l’authenticité repose, depuis le XII^e siècle, sur des documents écrits établis par des officiers publics, à l’aune de l’histoire de l’authenticité, il semble que cette exigence d’instrumentum semble pouvoir être respectée lorsque le negotium est exprimé oralement par les parties à l’acte authentique¹³⁵⁵.

La preuve du consentement libre et éclairé exprimé pourrait être confortée par la conservation d’un flux audio et vidéo de la séance de signature. Il faut toutefois reconnaître que cette option irait à l’encontre des conséquences tirées de la qualité d’officier public du notaire.

C/ Les adaptations juridiques

3619 Dans la mesure où la limitation actuelle de l’AACD à la procuration notariée n’est certainement qu’une étape avant sa généralisation¹³⁵⁶, il est utile de s’intéresser dès à présent à l’AACD au-delà de la PND, et ce en précisant ses contours, ratione temporis, ratione loci et ratione materiae. Il convient d’aborder en outre son caractère facultatif ou obligatoire et les questions relatives à l’appréciation du consentement des parties à distance.

3620 – Ratione temporis. – La comparution entièrement à distance aura vocation à s’appliquer à l’ensemble des actes notariés définis par son champ matériel et territorial à compter de l’entrée en vigueur du texte l’y autorisant¹³⁵⁷. Un développement progressif de l’AACD selon des critères matériels ou territoriaux donnerait l’image d’un procédé balbutiant, hésitant, ce qui fragiliserait l’authenticité.

3621 – Ratione loci. – Le texte futur devra confirmer la compétence des notaires français pour recevoir des actes même transfrontaliers. Dans les décrets des 3 avril et 20 novembre 2020, le lieu où se trouvent les parties ne fait l’objet d’aucune précision. Pour certains auteurs, la compétence de l’officier public est déterminée en fonction du lieu de réception du consentement et non du lieu de son émission¹³⁵⁸. Pour d’autres, une telle distinction fragilise le raisonnement dans la mesure où la réception du consentement est démantelée en conséquence de l’intervention d’un tiers certificateur¹³⁵⁹. De lege ferenda, le texte devra au pire demeurer silencieux, au mieux affirmer cette compétence transfrontalière en la précisant éventuellement.

Il conviendra d’abandonner une idée, un temps suggérée, selon laquelle l’AACD ne serait pas utilisable dans les pays connaissant le droit latin (pays de l’Union internationale du notariat [UINL]), mais uniquement dans les pays anglo-saxons, à la suite d’un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 14 avril 2016. Dans cette décision, il a été jugé que l’intervention d’un notary public ayant simplement apostillé la procuration à l’effet de constituer hypothèque, ensuite transmise à un notaire français, ne revêt pas les solennités requises en France pour un acte authentique, dès lors que la forme suivie n’était pas équivalente à celle du droit français¹³⁶⁰.

Certains auteurs préconisent que seuls les ambassades et consulats (« enclaves » françaises à l’étranger) puissent accueillir la réception d’un AACD depuis l’étranger¹³⁶¹. Il doit s’agir d’un lieu public contenant un local dédié et spécialement équipé. Ce faisant, c’est reconnaître implicitement que le procédé de recueil du consentement à distance sans la présence d’un notaire peut néanmoins produire ses effets. Ceci étant, la nature du consentement n’est sans doute pas impactée par le lieu de son émission. En revanche, la densité et la liberté du consentement peuvent être accrues dans un lieu spécialement équipé.

3622 – Ratione matériae. – Au regard des décrets du 3 avril et du 20 novembre 2020, tous les auteurs s’accordent pour considérer que, par principe, il n’y a pas de distinction à faire selon que la forme notariée est imposée à titre de validité (donation, hypothèque, contrat de mariage¹³⁶², vente en l’état futur d’achèvement dans le secteur protégé…) ou pour la publicité foncière aux fins d’opposabilité aux tiers (vente ordinaire) ou d’information des tiers (partage immobilier). Si une telle distinction devait être réalisée, elle « accréditerait l’idée d’une forme de hiérarchie, entre les actes de première importance et des actes de seconde importance »¹³⁶³. Cette hiérarchie fragiliserait l’unité de l’acte notarié et rapprocherait les actes relégués des actes sous seing privé¹³⁶⁴. S’il est admis que la réception d’un AACD diffère de la réception d’un acte en présentiel pour des raisons exclusivement techniques, il n’y a aucune raison que la technique seule soit à l’origine de distinctions selon la nature de l’acte à recevoir¹³⁶⁵. Aucune distinction également ne doit être retenue selon que l’acte produit des effets substantiels ou que son efficacité est simplement déclarative ou probatoire (acte de notoriété). Pour les actes régis par un texte spécial imposant un consentement donné « devant notaire »¹³⁶⁶, la doctrine considère que l’AACD doit trouver à s’appliquer¹³⁶⁷. Tout au plus, pourra-t-on exclure les actes nécessitant la signature de deux notaires¹³⁶⁸, mais pour des raisons tenant plus à la technique¹³⁶⁹ qu’au droit. Cette application élargie résulte tant de la raison d’être des décrets de 2020 que de la généralité de leur lettre. Le texte à venir devra reprendre cette vocation à s’appliquer le plus largement possible.

3623 – Caractère facultatif ou obligatoire. – À ce stade, il semble opportun de considérer que l’usage du procédé concourant à l’établissement d’un AACD doive demeurer facultatif. Il ne doit pas pouvoir être imposé par le notaire instrumentaire à l’une des parties et réciproquement. Plusieurs arguments peuvent venir soutenir cette affirmation.

Côté client, faire coexister les deux modes de réception (à distance ou « corps présents ») permettra de satisfaire le plus largement possible les attentes des clients. De plus, si un client s’interroge et doute du procédé de signature d’un acte à distance, la liberté devrait prévaloir¹³⁷⁰. En effet, on ne saurait imposer au signataire l’usage de techniques qu’il ne connaît pas et envers lesquelles il peut exprimer une légitime méfiance. Si en revanche, le refus porte uniquement sur la signature même de l’acte, les sanctions prévues en cas de rupture déloyale de négociations précontractuelles ou de non-respect d’un avant-contrat devraient jouer.

Côté notaire, de par son statut et les obligations qui y sont attachées, il revient au seul officier public de décider s’il estime possible de signer l’acte à distance ou préférer le présentiel. En effet, la réception d’un AACD fait nécessairement appel au discernement du notaire quant à la qualité du consentement recueilli dont l’appréciation s’avère encore plus difficile qu’en présentiel¹³⁷¹. Imposer au notaire une obligation d’instrumenter pourrait entraîner, en cas de refus, l’application de sanctions disciplinaires ou l’engagement de sa responsabilité civile totalement contraire aux obligations qui découlent de son statut.

3624 – L’importance du discernement du notaire dans l’appréciation du consentement des comparants à distance. – Il convient, à ce stade, de s’interroger sur la notion de « consentement ». Dans l’acception qui nous intéresse, le consentement constitue l’expression d’une adhésion (assentiment personnel), d’une acceptation du contenu d’un acte donné par un signataire après en avoir compris tout son sens (la compréhension)¹³⁷². La compréhension d’un acte étant une donnée éminemment subjective, la réception du consentement doit être perçue avec autant de subjectivité. Les outils numériques ne peuvent se substituer à l’humain dans cette vérification qui reste seul juge et garant de la validité du consentement donné. Sous réserve du respect de prérequis techniques¹³⁷³, le notaire devrait rester seul à même de juger de la réalité et de la densité du consentement délivré et recueilli. C’est à lui seul qu’il appartient d’apprécier si l’environnement du client reste propice à la concentration, à la compréhension d’un acte notarié et à la délivrance d’un consentement libre et éclairé¹³⁷⁴. Il s’opposerait ainsi à la signature de l’acte en cas de bruits intempestifs (enfants jouant à proximité, télévision en fond sonore, travaux dans la rue…) ou de liaison discontinue à titre d’exemples.

Le notaire pourra éventuellement s’entourer de précautions supplémentaires pour s’en assurer :

il pourra, préalablement à la signature de l’acte, multiplier les échanges écrits et surtout oraux en visioconférence pour s’assurer aussi bien de la réalité du consentement à exprimer que de la bonne qualité de l’équipement utilisé ;

il pourra demander que le signataire ne se trouve pas dans un lieu public. Les restrictions de l’article 12.1 du règlement intercours du 22 mai 2018¹³⁷⁵ pourraient ainsi être étendues par analogie à l’AACD. Cela éviterait la tentation de délivrer un consentement à l’aide de son smartphone dans un jardin public, un café, ou même un transport en commun… Mais, une signature au domicile même du client (en France ou ailleurs) doit rester possible ;

il pourra aussi, par exemple, s’assurer qu’aucune autre personne n’est présente dans la pièce pour éviter toute pression, en demandant au signataire de faire tourner la caméra à 360^o.

La liste ne saurait être exhaustive. Tout autre procédé permettant de développer le discernement du notaire quant au consentement délivré par le comparant à distance pourrait être utilisé. À défaut d’enregistrement audio, une mention spécifique sera portée dans l’acte à recevoir pour en attester. En cas de mauvais discernement, le notaire instrumentaire devra en assumer toutes les conséquences en termes de responsabilité, à l’image de celle qu’il connaît déjà en présentiel.

1200) Sur l’identification au moyen d’un procédé de signature qualifiée, V. infra, n^os 3584 et s., les développements consacrés à l’acte authentique par comparution à distance (AACD).

1201) Par décision du 4 novembre 2020, le Conseil d’État a rejeté le recours déposé par l’association de défense des libertés la Quadrature du net contre Alicem, une application pour smartphone conçue par l’État qui utilise la reconnaissance faciale à l’inscription. Dans sa décision, le Conseil d’État a estimé que l’internaute n’était pas forcé de s’inscrire sur Alicem et donc de passer par la reconnaissance faciale, puisqu’il peut bénéficier de FranceConnect, un autre service public d’identification en ligne. « Il ressort des pièces du dossier que les téléservices accessibles via l’application Alicem l’étaient également, à la date du décret attaqué, à travers le dispositif FranceConnect, dont l’utilisation ne présuppose pas le consentement à un traitement de reconnaissance faciale », a estimé le Conseil d’État. Par ailleurs, la Quadrature du net n’a pas démontré qu’il existait « d’autres moyens » que la reconnaissance faciale « pour authentifier l’identité de l’usager de manière entièrement dématérialisée » comme le fait Alicem, a estimé la Haute juridiction administrative (www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-11-04/432656).

1202) V. supra, n^os et .

1203) L’Estonie l’a déjà mise en place ; cf. L’intelligence artificielle : dangers ou opportunités pour le notariat, Assemblée de Liaison des notaires de France, 2018, 69^e session, p. 258.

1204) https://www.huissier-justice.fr/

1205) www.idcert.fr/

1206) Cette proposition suggérait la création d’un « compte notarial » à l’instar des comptes ouverts auprès des grands opérateurs de l’internet (« compte Facebook », par exemple). La différence serait de garantir une identité et non un simple profil, ou même une simple signature électronique. Il ne serait ouvert qu’après une vérification d’identité et un face à face. Ce procédé d’identification présenterait également la particularité, et l’intérêt, de fonctionner dans l’économie numérique comme dans l’économie traditionnelle et de s’accompagner : 1) d’une certification de signature électronique (c’est-à-dire une association des données de validation d’une signature électronique à une personne physique, au sens du règlement eIDAS) ; 2) et d’une certification matérielle de signature manuscrite à partir d’un spécimen constaté devant notaire et déposé au rang de ses minutes.

1207) L’identification des personnes morales est assurée par l’Insee et les greffes des tribunaux de commerce ou des tribunaux judiciaires (anciennement tribunal de grande instance), selon la forme de la personne. Les documents émis par ces institutions font foi de l’existence et des caractéristiques des personnes morales. Mais à l’heure actuelle le lien n’est pas assuré entre cette identification forte des personnes morales et l’identification des personnes physiques qui les composent, qu’il s’agisse d’associés ou de dirigeants.

1208) Les propositions du notariat aux candidats à la présidence de la République : JCP N 2017, n^o 5, act. 230, « Le notariat propose de mettre en place, en partenariat avec l’État, l’identification numérique certifiée grâce à la fiabilité technique et à la sécurité qu’il offre sur l’ensemble du territoire ».

1209) Rapporteurs de l’Assemblée de Liaison citée ci-dessus.

1210) Alicem, la première solution d’identité numérique régalienne sécurisée (www.interieur.gouv.fr/Actualites/L-actu-du-Ministere/Alicem-la-premiere-solution-d-identite-numerique-regalienne-securisee. Cf. www.lagazettedescommunes.com/705678/alicem-le-conseil-detat-valide-lutilisation-de-la-reconnaissance-faciale/).

1211) V. infra, n^os 3584 et s.

1212) « Le CSN échange avec l’État sur le sujet de l’identité numérique et notamment sur les perspectives d’application que celle-ci pourrait ouvrir en vue d’une identification à distance. Plus généralement, la profession notariale participe à tous les travaux qui relèvent d’une identité numérique nationale interopérable, notamment au titre du règlement européen n^o 2019/1157 du 20 juin 2019, en mettant à profit son expérience technique et organisationnelle, sa connaissance de l’écosystème et au besoin son réseau de professionnels dans le cadre d’une expérimentation en grandeur nature. (…) ».

1213) Cass. 1^re civ., 7 nov. 2006, n^o 05-19.528, D.

1214) V. en ce sens M. Cazajus, La recherche d’informations et le Bodacc : Defrénois 15 nov. 2018, n^o 141, p. 1, p. 17, spéc. p. 19.

1215) Cass. 1^re civ., 28 nov. 2018, n^o 17-31.144 (www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037787055).

1216) M. Mekki, Blockchain : l’exemple des smart contracts. Entre innovation et précaution : https://mustaphamekki.openum.ca/files/sites/37/2018/05/Smart-contracts-5.pdf, § 24. Rapport de l’Assemblée de Liaison des notaires de France, déjà cité, p. 263, § 1947.

1217) V. supra, n^os 3469 et s.

1218) V. supra, n^os 3544 et s.

1219) https://notairesdugrandparis.fr/sites/default/files/pns_fiche_depot-electronique.pdf ; http://paris-notaires-services.fr/notaires/depot-electronique-notarial

1220) Le terme de data room électronique désigne un ensemble de documents déposés dans un espace sécurisé, dont l’accès est réservé aux seules personnes autorisées.

1221) http://efl.fr.s3.amazonaws.com/pdf/SolNot_7_17_Profession_Datarooms.pdf

1222) V. infra, n^os 3645 et s.

1223) www.espacenotarial.com (accès sécurisé).

1224) V. supra, n^os 3469 et s.

1225) V. supra, n^os 3560 et s.

1226) V. infra, n^o 3647.

1227) www.actualitesdudroit.fr/browse/tech-droit/blockchain/28301/stephane-adler-vice-president-de-la-chambre-des-notaires-de-paris-notre-volonte-est-d-etre-une-autorite-de-confiance-numerique-notariale-pour-la-fourniture-de-services-blockchain

1228) V. Glossaire des termes numériques et juridiques complexes : « Hash ».

1229) V. infra, n^o 3647.

1230) www.cnb.avocat.fr/fr/actualites/avec-e-assp-la-profession-renforce-son-offre-numerique

1231) V. infra, n^o 3580.

1232) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041178/2019-03-25

1233) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041178/2019-03-25

1234) À l’exception des conventions sous signature privée contresignées par avocat en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire dans le cadre d’un divorce amiable, V. infra, n^o 3654.

1235) Cf. L. n^o 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi Pacte) habilite le gouvernement à réformer le droit des sûretés par voie d’ordonnance dans un délai de vingt-quatre mois, art. 60.

1236) www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html

1237) C. civ., art. 1366 et 1367, V. supra, n^os 3202 et 3209 et s..

1238) V. Glossaire : « ANSSI ».

1239) https://www.coursehero.com/file/206762754/liste-produits-et-services-qualifiespdf/

1240) http://tlbrowser.tsl.website/tools/index.jsp

1241) V. supra, n^o 3208.

1242) https://helpx.adobe.com/fr/acrobat/using/validating-digital-signatures.html

1243) Génapi.

1244) V. supra, n^os et s. et 3210 et s.

1245) V. supra, n^o 3212.

1246) V. supra, n^os 3175 et s.

1247) V. supra, n^os 3533 et s.

1248) V. supra, n^os et s. et n^o 3206.

1249) V. supra, n^os et .

1250) L. n^o 2011-331, 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000023776687/).

1251) http://leparticulier.lefigaro.fr/upload/docs/application/pdf/2015-05/dossier_de_presse_du_cnb_19052015_acte_davocat_electronique.pdf

1252) https://www.cnb.avocat.fr/fr/acte-electronique-comment-ca-marche

1253) https://amsn.gouv.mc/var/amsn/storage/original/application/4e53f51aa61e37c699caf65f948f4754.pdf

1254) https://ebarreau.fr/dematerialisation.php

1255) M. Lartigue, Acte contresigné par avocat : où en est-on ? : Gaz. Pal. 2019, n^o 30, p. 15.

1256) L. n^o 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000399095/).

1257) G. Rouzet, L’acte authentique à distance, pour un aménagement du droit français de la preuve, in Mél. R. de Valkeneer, Bruylant, 2000, n^os 26 et s.

1258) M. Grimaldi et B. Reynis, L’acte authentique électronique : Defrénois 2003, p. 1023.

1259) D. n^o 2005-973, 10 août 2005, modifiant D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires : JO 11 août 2005.

1260) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires, art. 17 (https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000006490145/2006-02-01).

1261) D. 26 nov. 1971 mod. par D. 10 août 2005, art. 20. L’adjectif « qualifiée » figure dans cet article depuis le décret du 20 nov. 2020 (auparavant, l’adjectif « sécurisée » était maladroitement utilisé).

1262) https://www.lemondeinformatique.fr/actualites/lire-la-france-signe-le-premier-acte-notarie-dematerialise-au-monde-27292.html#:~:text=Cest%20en%20pr%C3%A9sence%20de,archiv%C3%A9%20le%2028%20oct.%202008

1263) Premier AAED le 10 oct. 2018 : CSN, Communiqué 10 oct. 2018 : JCP N 2018, n^o 42, act. 821.

1264) V. infra, n^o 3587 ; www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000511476/

1265) 113^e Congrès des notaires de France, Lille, 2017, ≠Familles ≠Solidarités ≠Numérique, Le notaire au cœur des mutations de la société, p. 999, § 3507 et s.

1266) CSN-actu, 15 avr. 2020 ; ce rapport a fait l’objet d’une motion en assemblée générale du CSN le 16 janvier 2018.

1267) L. n^o 2020-290, 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 : JO 24 mars 2020.

1268) D. n^o 2020-293, 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : JO 24 mars 2020, n^o 0072.

1269) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020 autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041781728&dateTexte=20200427).

1270) D. n^o 2020-395, art. 1^er, préc.

1271) Source CSN : sur les 3 326 réponses reçues, 2 993 ont pu faire l’objet d’un traitement (réponses complètes), soit 20,9 % des notaires en activité. L’enquête était anonyme, mais il était demandé aux notaires de préciser le volume annuel des actes réalisés dans leur office d’exercice. 33,1 % des notaires ayant répondu à l’enquête ont au moins réalisé un AACD.

1272) M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avr. 2020 sur l’acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 1592, p. 20.

1273) Alors que le système prévu par l’article 16 du décret du 26 novembre 1971, modifié en 2005, sur l’AAED mentionne un « système de traitement et de transmission de l’information agréé par le Conseil supérieur du notariat et garantissant l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte », le décret du 3 avril 2020 vise un système de communication.

1274) https://www.cridon-ne.org/wp-content/uploads/2020/04/note_dinformation_du_4_avril_2020.pdf

1275) Source : CSN.

1276) D. n^o 2017-1416, 28 sept. 2017, relatif à la signature électronique (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000035676246&categorieLien=id).

1277) PE et Cons. UE, règl. (UE) n^o 910/2014, 23 juill. 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE ; pour des développements plus précis, V. supra, n^os 3200 et s.

1278) https://hal.science/hal-03111071/document ; il faut toutefois préciser que s’il existe d’autres prestataires de signature électronique qualifiée, seule DocuSign propose un binôme de contrôle de l’identité. En effet, celui qui fournit la signature électronique qualifiée doit avoir un partenaire qui vérifie l’identité et c’est le binôme qui est agréé par l’ANSSI (DocuSign + IDnow).

1279) Enquête précitée réalisée par le CSN en juin 2020.

1280) Le logiciel d’identification en ligne (IDnow) utilisé par DocuSign est développé par une société allemande lancée en 2003 (cf. : www.docusign.fr/societe). Cette dernière n’était pas préparée à recevoir du jour au lendemain des centaines de demandes supplémentaires par semaine et a mis du temps à s’adapter aux exigences des clients de la profession (manque de collaborateurs parlant français).

1281) L. Aynès (ss dir.), L’authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013.

1282) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Negotium, p. 679 ; terme latin utilisé pour désigner dans l’acte juridique l’opération en laquelle il consiste par opposition à l’instrumentum, écrit qui le constate.

1283) À ce sujet, il peut être rappelé les développements clairs et précis de plusieurs Congrès des notaires récents résumant parfaitement une doctrine peu avare sur le sujet, 111^e Congrès des notaires de France, Strasbourg, mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique ; 116^e Congrès des notaires de France, Paris, oct. 2020, Protéger Les vulnérables – Les proches – Le logement – Les droits ; G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Instrumentum, p. 555.

1284) L. Aynès (ss dir.), L’authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 27 et s.

1285) M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 11^e éd., n^o 90.

1286) C. civ., ancien art. 1317 mod. par Ord. 10 févr. 2016, art. 4, préc.

1287) L. Aynès (ss dir.), L’authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 54 à 73 inclus.

1288) F. Jouvion et E. Michelez, L’acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l’une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497.

1289) C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L’acte notarié à distance pour le temps de l’urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, p. 17.

1290) M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avr. 2020 sur l’acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 1592, p. 20. – M. Julienne, Une portée symbolique forte, CSN-actu, 15 avr. 2020. – M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, p. 21.

1291) C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, Un acte notarié à distance pour les temps ordinaires : JCP N n^o 23, 5 juin 2020, p. 31.

1292) En effet, il existe un décalage temporel entre le consentement verbal transmis instantanément par le système de visioconférence LifeSize et l’ensemble du processus de signature électronique qualifiée traduisant ce consentement qui peut se dérouler sur plusieurs minutes, voire plusieurs heures.

1293) 71^e session de l’Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table ronde, « La gestion de l’acte à distance dans l’urgence ».

1294) C. civ., art. 1367.

1295) V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avr. 2020 sur l’acte notarié à distance, préc.

1296) C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L’acte notarié à distance pour le temps de l’urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, 1113, p. 17.

1297) V. supra, n^o 3580.

1298) Assoc. H. Capitant, Le notaire à distance des parties, Journée nationale, Paris, 2 oct. 2020. V. en ce sens pour un résumé des interventions et débats : Defrénois 5 nov. 2020, n^o 165.

1299) En ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, § 20, p. 26. – C. Gijsbers, Le notaire à distance des parties ? Réflexion doctrinale : Defrénois 5 nov. 2020, n^o 45-46, p. 20.

1300) M. Julienne, Pratique notariale et numérique : Dalloz IP/IT févr. 2019, p. 96, n^os 18 et s. V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance, préc. « L’intervention d’un technicien introduit dans la chaîne de l’authenticité un corps étranger dont il faut se demander si l’intrusion n’est pas de nature à fragiliser l’acte ».

1301) 71^e session de l’Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table Ronde, « La gestion de l’acte à distance dans l’urgence » ; https://cyber.gouv.fr/actualites/publication-du-referentiel-dexigences-applicables-aux-prestataires-de-verification

1302) www.thalesgroup.com/fr/europe/france/dis/gouvernement/identite/tendance-des-cartes-electroniques-en-2016

1303) En faveur de cette évolution, qui permettrait à l’acte notarié de rester tout entier dans la sphère du service public de l’authenticité, V. M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, préc., qui précisent que cette solution serait utile « en attendant le jour peut-être où des outils de signature électronique qualifiée seront mis à la disposition des citoyens par les pouvoirs publics eux-mêmes, notamment dans la puce de leurs pièces d’identité, le tiers de confiance étant alors l’État ».

1304) C. civ., art. 1369 : « L’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Lorsqu’il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

1305) L. Aynès (ss dir.), L’authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^o 42, « L’acte passé hors la présence de l’officier public est frappé de nullité, du moins en tant qu’acte authentique, faute d’avoir été reçu dans les conditions imposées par la loi ».

1306) M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 14 et 15.

1307) CE, ord. réf., 15 avr. 2020, n^o 439992 : JurisData n^o 2020-005320.

1308) L. n^o 2016-1321 pour une République numérique, 7 oct. 2016 (https://www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000031589829/).

1309) CSN-actu, 15 avr. 2020, préc. A. Lambert, président honoraire du CSN.

1310) V. en ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 16 et s.

1311) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020 autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire, art. 1^er « L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat » (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041781728) ; V. en ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 23 à 27.

1312) D. 3 avr. 2020, préc., art. 1^er, al. 4.

1313) M. Julienne, https://www.tendancedroit.fr/apercu-rapide-les-premiers-pas-de-lacte-notarie-a-distance/#:~:text=Ce%20qui%20fait%20aujourd’hui,belle%20%C3%A0%20la%20visioconf%C3%A9rence%20(not.

1314) F. Jouvion et E. Michelez, L’acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l’une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497.

1315) V. supra, n^o 3595.

1316) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, préc., art. 1.

1317) L. n^o 2020-546, 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions : JO 12 mai 2020, n^o 0116 (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041865244&categorieLien=id).

1318) V. supra, n^o 3583.

1319) V. supra, n^o 3597.

1320) La possibilité d’assortir une loi ou un règlement de mesures temporaires et expérimentales résulte de la loi constitutionnelle n^o 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, art. 3, créant l’article 37-1 de la Constitution du 4 octobre 1958.

1321) Projet discuté le 19 mai 2020 (www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2982_proposition-loi#tocUniqueId23).

1322) V. infra, n^o 3604.

1323) Il a été proposé au Sénat le 5 décembre 2019 sous une forme complètement différente (www.senat.fr/leg/exposes-des-motifs/ppl19-179-expose.html).

1324) V. supra, n^o 3601.

1325) A. 18 déc. 2017 : JO 22 déc. 2017, fixant la liste des postes diplomatiques et consulaires dans lesquels sont exercées des attributions notariales (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000036245423) ; puis A. 28 sept. 2018 portant abrogation de l’arrêté du 18 décembre 2017 fixant la liste des postes diplomatiques et consulaires dans lesquels sont exercées des attributions notariales (www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000037478537/2018-10-10#LEGIARTI000037478537).

1326) Notons néanmoins que le principe constitutionnel d’égalité ne devrait pas entraîner l’invalidation d’une règle propre aux Français de l’étranger, puisque ceux-ci ne sont pas dans une situation identique aux Français de métropole depuis que les fonctions notariales ne sont plus prises en charge par les postes diplomatiques et consulaires.

1327) D. n^o 2020-1422, 20 nov. 2020 instaurant la procuration notariée à distance (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042544060) ; ajout d’un article 20-1 au décret du 26 novembre 1971.

1328) V. supra, n^o 3603.

1329) Rép. min. à QE n^o 31130 : JOAN Q 3 nov. 2020, p. 7829 (questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-31130QE.htm) « Elle [la PND] permettra notamment aux Français établis à l’étranger de conclure des opérations notariées par l’intermédiaire d’un mandataire désigné à distance ».

1330) V. supra, n^o 3603.

1331) M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51.

1332) M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, p. 33.

1333) Rép. min. à QE n^o 31130 : JOAN Q 3 nov. 2020, p. 7829 (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-31130QE.htm), « Une telle ouverture permettra de s’assurer des garanties du système en pratique, notamment au plan technique et en termes de sécurité des échanges et des données, avant d’étendre le cas échéant le dispositif à l’ensemble des actes notariés ».

1334) M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 58, 1257, § 13 et s.

1335) M. Julienne, préc., V. supra, n^o 3599.

1336) D. Garde, président de la Caisse centrale de garantie, La comparution à distance est préférable à la procuration sous seing privé, CSN-actu, préc.

1337) M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance, préc..

1338) V. infra, n^o 3621.

1339) A. 28 sept. 2018 portant abrogation de l’arrêté du 18 décembre 2017 fixant la liste des postes diplomatiques et consulaires dans lesquels sont exercées des attributions notariales (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000037476947/).

1340) M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance – Partie 2 : La consécration de l’AACD limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, § 14.

1341) Rép. min. à QE n^o 31130 : JOAN Q 3 nov. 2020, p. 7829 (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-31130QE.htm).

1342) M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, § 21 à 25.

1343) M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, § 26 à 29.

1344) À titre d’exemple le mandat d’administrer une indivision (C. civ., art. 815-3), le mandat des époux (C. civ., art. 218), le mandat à effet posthume (C. civ., art. 812 et s.).

1345) Le mandat de protection future pour soi-même ou pour autrui (C. civ., art. 477 et s.).

1346) CSN-actu, 15 avr. 2020, préc. A. Lambert, président honoraire du CSN, notamment les discussions il y plus de vingt ans, en 1999, sur le support électronique de l’acte authentique.

1347) M. Julienne, Une portée symbolique forte, CSN-actu, 15 avr. 2020.

1348) M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance, préc.

1349) https://cdn-contenu.quebec.ca/cdn-contenu/adm/min/sante-services-sociaux/publications-adm/lois-reglements/AM_numero_2020-010.pdf?1585401770

1350) www.ejustice.just.fgov.be/cgi/art._body.pl?language=fr&caller=summary&pub_date=2020-05-04&numac=2020041028%0D%0A

1351) V. supra, n^os 3592 et s.

1352) https://cyber.gouv.fr/actualites/publication-du-referentiel-dexigences-applicables-aux-prestataires-de-verification

1353) Entretien avec le CSN ; V. aussi D. Ambrosiano, Quel avenir pour l’acte par comparution à distance ? : Defrénois 1^er oct. 2020, n^o 306 : « Nous travaillons actuellement à une solution nous permettant, comme pour la visioconférence, de maîtriser l’hébergement des données et leur paramétrage. En pratique, pour que le module d’identification et de contrôle de l’identité soit complet, nous souhaiterions pouvoir accéder au registre des titres d’identité volés ou perdus. Rappelons en effet que les hackers savent créer des hologrammes reproduisant parfaitement une personne humaine ».

1354) E. Dubuisson, Destination droit verbal : Defrénois 21 mars 2019, n^o 12, p. 21 ; Le droit écrit peut-il perdurer sous forme écrite ? : JCP N 8 mars 2019, n^o 10, p. 7.

1355) L. Aynès (ss dir.), L’authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, § 13 à 21.

1356) Sur l’expérimentation de cette limitation, cf. M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, n^o 1, 1000.

1357) L’entrée en vigueur peut être différée par rapport à la promulgation (C. civ., art. 1^er) pour permettre les adaptations pratiques nécessaires.

1358) M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance, préc.

1359) C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L’acte notarié à distance pour le temps de l’urgence sanitaire : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, p. 17.

1360) Cass. 1^re civ., 14 avr. 2016, n^o 15-18.157 (arrêt n^o 441) : ECLI :FR :CCASS :2016 :C100441 (www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/arrets_publies_2986/premiere_chambre_civile_3169/2016_7396/ avr._7471/441_14_34143.html).

1361) C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, Un acte notarié à distance pour les temps ordinaires ? : JCP N 5 juin 2020, n^o 23, p. 31.

1362) Sur l’AACD en matière de conventions matrimoniales et partenariales, V. D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, n^o 498, p. 14.

1363) Notons toutefois qu’il existe déjà des niveaux d’exigence au sein des textes régissant les actes notariés solennels (ainsi, certains imposent la présence de témoins ou de deux notaires) sans que l’authenticité des actes les moins formalistes ne soit contestée.

1364) C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L’acte notarié à distance pour le temps de l’urgence sanitaire : JCP N 5 juin 2020, n^o 23, p. 35.

1365) La solution pourrait néanmoins être différente si la thèse de l’incompatibilité de l’AACD aux exigences de l’authenticité devait l’emporter. Une distinction excluant les actes solennels pourrait alors ressurgir.

1366) Par ex., C. civ., art. 348-3 sur le consentement à adoption, art. 403 sur la désignation d’un tuteur, art. 788 sur l’acceptation à concurrence de l’actif net, art. 931 sur la donation….

1367) M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance, préc., aux motifs que les textes en question, au moment où ils ont été édictés, ne pouvaient condamner le principe d’une comparution à distance dont on n’avait à l’époque nulle idée. – C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L’acte notarié à distance pour le temps de l’urgence sanitaire, préc., aux motifs que la dérogation n’a de raison d’être que le temps de l’urgence sanitaire ; V. cependant en sens contraire en matière de conventions matrimoniales et partenariales, D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 498.

1368) C. civ., art. 930 sur la RAAR, art. 971 sur le testament authentique.

1369) L’usage simultané de deux clés Real n’est actuellement pas possible.

1370) Même si un tempérament pourrait être appliqué consistant à différencier selon que l’acte notarié est requis par la loi à titre de validité ou d’opposabilité aux tiers ou bien choisi par les parties. La liberté pourrait être éclipsée dans le premier cas et l’emporter dans le second.

1371) V. infra, n^o 3624. Alors que la vue et l’ouïe sont les deux sens particulièrement en éveil en présentiel, à distance le premier est fortement réduit par le champ de la caméra et le deuxième peut l’être aussi en fonction de la qualité du matériel utilisé.

1372) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Consentement, p. 241.

1373) V. supra, n^o 3587.

1374) F. Jouvion et E. Michelez, L’acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l’une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. – M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 24 à 27.

1375) https://fr.calameo.com/read/005125198a235152cd9a7?page=1, p. 14 et 15. Pour la dignité et l’indépendance de ses fonctions, le notaire ne peut exercer sans disposer d’un local dédié à l’accueil de sa clientèle et à la réception de ses actes. En outre, le notaire ne peut, sauf cas exceptionnel, accueillir sa clientèle et recevoir ses actes que dans son office, dans les locaux accessoires et dans un ou des bureaux annexes ou dans les locaux d’un confrère, au domicile, à la résidence ou au siège social de l’une des parties, dans les locaux d’une administration, d’une mairie, les tribunaux, les établissements hospitaliers ou les locaux des instances professionnelles.


Laetitia Jossier	Caroline Chaunu	Xavier Ricard

CGV – CGU

Thème 3 : MODERNISER ET ENCADRER LE CONTRAT DANS LE MONDE NUMÉRIQUE

LES AUTEURS

Thème : Moderniser et encadrer le contrat dans le monde numérique

Chapitre I : La phase précontractuelle

Chapitre II : La rencontre des volontés

Chapitre I : La validité du contrat électronique

Chapitre II : La force probante des technologies numériques

Chapitre I : Les obstacles au smart contract en droit positif

Chapitre II : Les opportunités d'encadrement des smart contracts

Chapitre III : Conclusion

Chapitre I : L'ambiguïté des caractéristiques techniques des outils numériques à l'aune de l'objectif de confiance contractuelle

Chapitre II : La disparité des effets des modes de régulation des technologies numériques à l'aune de l'objectif de confiance contractuelle

Chapitre I : Les atouts des tiers de confiance traditionnels

Chapitre II : Le nouveau rôle d'oracle des tiers de confiance traditionnels

Chapitre I : La délivrance d'un conseil augmenté

Chapitre II : La délivrance d'un conseil toujours plus personnalisé

Chapitre I : Maîtriser les outils de contrôle des contractants

Chapitre II : Maîtriser les outils de contrôle du contenu du contrat

Chapitre I : Faire évoluer la numérisation

Chapitre II : Développer des outils de conservation sécurisés