Chapitre I – La conservation conforme : les questions soulevées par la numérisation

3636 – La force probante de la copie numérique. – C’est le premier alinéa de l’article 1379 du Code civil, dans sa version issue de la réforme du droit des obligations du 10 février 2016, qui apporte les premiers éléments de réponse à la question de la valeur probatoire des copies numériques¹³⁹⁵. La copie fiable a la même force probante que l’original. Cette fiabilité reste toutefois à l’appréciation souveraine des juges du fond. L’alinéa 2 précise que pour être présumée fiable (présomption simple et non irréfragable), la copie doit résulter d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Le décret qui s’en est suivi, en date du 5 décembre 2016, est venu préciser que la présomption de fiabilité résulte de l’usage d’un procédé qui répond aux conditions prévues aux articles 2 à 6 dudit décret¹³⁹⁶. Parmi ces exigences figurent celles de la qualité du procédé de numérisation, de la date de sa création, de la conservation pérenne du document numérisé, et surtout de son intégrité. Ce dernier élément est attesté par une empreinte électronique qui garantit contre toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée. Cette condition d’intégrité est présumée remplie par l’usage d’un horodatage qualifié, d’un cachet électronique qualifié ou d’une signature électronique qualifiée, au sens du règlement (UE) n^o 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur. En d’autres termes, tout procédé de numérisation ne respectant pas ces prescriptions ne permet pas de présumer fiable la copie ainsi établie. La copie non fiable, dite « copie simple », n’a aucune valeur probatoire en cas d’impossibilité de présenter l’original.

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3638 – L’usage de la copie numérique. – Lors de la numérisation d’un document papier, les conditions imposées par le décret du 5 décembre 2016 sont-elles respectées et contrôlables ? La fourniture par un bureau de contrôle indépendant d’une attestation garantissant le respect de la norme NF Z42-026 semble être l’une des rares solutions pour justifier du respect de la règle. Ceci étant, en réalité, la pertinence des questions relatives à la validité juridique et la force probante de la copie numérisée va se réduire au fil du temps, pour les raisons suivantes :

3639 – La conservation de l’original. – Comme on vient de le voir, pour les acteurs du monde numérique, la numérisation ne pose pas fondamentalement de difficultés spécifiques. Ceci étant, lorsqu’ils y ont recours, se pose la question de la conservation des originaux. La formulation du dernier alinéa de l’article 1379 du Code civil suggère que l’original peut être détruit, quelles que soient les modalités de la copie numérisée et qu’elle soit réalisée dans le respect des exigences du décret de 2016 ou en dehors. Mais si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. Il faut donc en assurer la conservation fiable et pérenne pour faire face à toute procédure éventuelle ultérieure. Il n’est dès lors pas certain que les acteurs du monde numérique les conservent dans de bonnes conditions. Dès lors, une destruction des originaux sans l’autorisation expresse des parties contractantes leur ôterait un mode de preuve et pourrait justifier un recours en dommages et intérêts contre le professionnel négligent, au titre de la perte d’une chance¹³⁹⁹. C’est la raison pour laquelle la plupart des professionnels prévoient des clauses autorisant la destruction des originaux pour éviter d’avoir à les fournir en cas de contentieux.