19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 3 – Chapitre II – La force probante des technologies numériques
PARTIE I – L’adaptation du droit des contrats au monde numérique
Titre 1 – La formation du contrat dans le monde numérique
Sous-titre 2 – La validité et la force probante du contrat électronique
Chapitre II – La force probante des technologies numériques
3198 Les règles de preuves sont déterminées par les articles 1353 à 1386-1 du Code civil. En matière commerciale, l’article L. 110-3 du Code de commerce (C. com., art. L. 110-3) établit le principe de la liberté de la preuve. S’ajoutent ensuite toutes les législations particulières296. S’agissant du droit commun, l’article 1358 du Code civil (C. civ., art. 1358) dispose que « la preuve peut être apportée par tout moyen », sous réserve que la loi n’en dispose autrement. L’article suivant prévoit une exception à la liberté de la preuve dès que la valeur de l’acte juridique dépasse un certain montant297, un écrit sous signature privée ou authentique étant alors exigé (C. civ., art. 1359). Il est toutefois fait exception à l’exception à l’article 1360 du Code civil en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure (C. civ., art. 1360).
3199 En cas d’absence d’écrit défini par l’article 1365 du Code civil (C. civ., art. 1365), comme « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support », il peut être utilisé un commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire un « écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué » (C. civ., art. 1362). Celui-ci devra toutefois être corroboré par un autre moyen de preuve pour pouvoir suppléer l’écrit (C. civ., art. 1361).
Le rappel de ces grands principes de la règle de preuve n’est pas sans susciter des interrogations lorsqu’il s’agit de les confronter aux nouveaux outils numériques. Se pose en particulier la question de la portée probatoire de deux d’entre eux que sont la signature électronique (Section I) et la blockchain (Section II).
Section I – La portée probatoire de la signature électronique
3200 La qualification de signature électronique repose sur des critères de définition et de distinction énoncés tant par le droit national que par la réglementation européenne, en l’occurrence le règlement (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, dit « règlement eIDAS »298 (Sous-section I). De cette qualification dépend l’équivalence, d’un point de vue probatoire, de l’écrit électronique à l’écrit sur support papier (Sous-section II).
Sous-section I – La qualification de signature électronique
§ I – La définition de la signature électronique
3202 L’article 1367 du Code civil (C. civ., art. 1367) (ancien art. 1316-4) définit la signature comme étant :
« nécessaire à la perfection d’un acte juridique » ;
identificatrice de son auteur ;
une manifestation de « son consentement aux obligations qui découlent de cet acte ».
L’écrit doit donc être signé pour être parfait ; à défaut, il ne vaut que comme commencement de preuve par écrit299.
L’article 1367 consacre son second alinéa à la signature électronique consistant « en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ».
La signature doit permettre d’identifier son auteur, et ne peut donc être une simple griffe ou une reproduction sur un fichier informatique d’un graphisme utilisable par n’importe qui. La signature scannée n’est donc pas une signature électronique, mais une simple griffe ne permettant pas l’identification de son auteur300.
En matière de copie authentique notariée, encadrée par les articles 34 et suivants du décret no 71-941 du 26 novembre 1971301 relatif aux actes établis par les notaires, il est spécifié que la copie sur support papier doit être signée par le notaire et l’empreinte de son sceau doit y être apposée (art. 34). Une numérisation de la copie authentique papier la fera dégénérer en simple copie. Pour que la copie authentique conserve ce caractère sous format électronique, elle doit être signée au moyen d’une « signature électronique sécurisée » et numérisée « dans des conditions garantissant sa reproduction à l’identique » (art. 37).
§ II – La typologie des signatures électroniques
3204 La signature électronique simple correspond à « des données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d’autres données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer »304. Elle n’est pas soumise à un processus particulier de vérification d’identité ou de consentement. Le niveau de garantie associé est faible, c’est-à-dire que l’objectif est simplement de réduire le risque d’utilisation abusive ou d’altération de l’identité. Ce type de signature est fréquemment utilisé pour l’acceptation d’un contrat d’adhésion.
3205 La signature électronique avancée satisfait aux exigences énoncées à l’article 26 du règlement eIDAS305, à savoir :
être liée au signataire de manière univoque ;
permettre d’identifier le signataire ;
avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif ;
être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable.
Ce niveau de signature offre de sérieuses garanties de son authenticité, ce qui a pour conséquence de réduire substantiellement le risque d’utilisation abusive ou d’altération de l’identité du signataire.
3206 La signature électronique qualifiée est « créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié, et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique »306. Le certificat de signature électronique est « une attestation électronique qui associe les données de validation d’une signature électronique à une personne physique et confirme au moins le nom ou le pseudonyme de cette personne »307. Le certificat qualifié de signature électronique est « un certificat de signature électronique, qui est délivré par un prestataire de services de confiance qualifié et qui satisfait aux exigences fixées à l’annexe I »308.
Ainsi la signature électronique qualifiée repose sur la délivrance d’un certificat par un service de confiance qualifié309. Il existe également des services de confiance non qualifiés, lesquels ne peuvent assurer qu’un service de signature électronique simple ou avancée310.
L’encadrement des services de confiance est assuré en France par l’ANSSI311, laquelle est « responsable de l’établissement du référentiel des exigences applicables à chaque niveau ainsi que de l’évaluation du niveau de garantie des moyens d’identification électronique »312. L’ANSSI agrée les services de confiance et leur donne ou non la qualification leur permettant ensuite de délivrer des certificats de confiance qualifiés en matière de signature électronique, mais aussi de cachet, d’horodatage et de lettre recommandée électroniques. Ces services qualifiés font l’objet d’un contrôle biannuel obligatoire et sont répertoriés sur une « liste de confiance »313 disponible sur le site de l’ANSSI314. Ils assurent également la conservation des signatures et cachets électroniques qualifiés de manière à étendre leur fiabilité au-delà de la durée de vie de la technologie utilisée. Il s’agit d’un point important pour lutter contre les effets néfastes des évolutions rendant obsolètes et donc inaccessibles certaines technologies.
3207 – Les services de confiance qualifiés utilisent la cryptologie et le système des clés asymétriques315. – Le tiers certificateur vérifie l’identité de l’émetteur de la clé publique avant sa diffusion et émet un certificat signé au moyen de sa propre clé privée attestant l’identité du propriétaire de la clé publique et son système de hachage garantissant l’intégrité du message ou de la signature. Cela permet ensuite au destinataire de cette clé publique de s’assurer de l’identité de son émetteur et de déchiffrer sa signature au moyen du procédé de hachage contenu dans le certificat. La confiance accordée à la signature électronique, comme au cachet électronique, à l’horodatage ou au courrier recommandé électronique repose sur ce certificat garantissant l’identité du signataire ou de l’émetteur et son lien avec le document signé ou émis316.
3208 L’article 25 du règlement eIDAS établit deux principes quant à la recevabilité de la signature électronique comme mode de preuve :
elle ne peut être refusée au seul motif qu’elle se présente sous forme électronique ;
elle ne peut être refusée au seul motif que la signature électronique ne répond pas aux exigences de la signature qualifiée.
Cela signifie que les États doivent reconnaître la validité de la signature électronique, qu’elle soit simple, avancée ou qualifiée. Le règlement accorde toutefois une place prépondérante à la signature qualifiée en lui conférant la même force que la signature manuscrite317. Par ailleurs, au niveau européen, une signature reposant sur un certificat qualifié délivré dans un État membre est valable en tant que tel dans chaque État membre.
Conformément au règlement eIDAS, le législateur français reconnaît certaines qualités à la signature électronique, et d’autant plus à la signature qualifiée.
Sous-section II – Une équivalence de l’écrit électronique à l’écrit papier soumise au respect de conditions particulières
3209 Les articles 1366 et 1367 du Code civil établissent un principe d’équivalence de l’écrit électronique à l’écrit sur support papier en créant une présomption de fiabilité de la signature qualifiée (§ I), laquelle présomption conduit à s’interroger sur une éventuelle supériorité de l’écrit électronique qualifié par rapport à l’écrit papier (§ II).
§ I – La présomption de fiabilité de la signature qualifiée
3210 – La présomption de fiabilité. – L’article 1367 du Code civil dispose que : « La fiabilité de ce procédé [d’identification garantissant le lien de la signature avec l’acte auquel elle s’attache] est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Ce type de signature correspond, selon l’article 1er du décret no 2017-1416 du 28 septembre 2017, à la signature qualifiée ci-dessus décrite.
3211 En droit commun, l’article 1372 du Code civil (C. civ., art. 1372) dispose que : « L’acte sous signature privée, reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard, fait foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause ». L’article 1373 du Code civil (C. civ., art. 1373) ajoute que : « La partie à laquelle on l’oppose [l’acte sous signature privée] peut désavouer son écriture ou sa signature (…). Dans ces cas, il y a lieu à vérification d’écriture ». Pour contester la réalité d’un acte sous signature privée, il faut donc s’opposer à y avoir adhéré en y apposant sa signature ou à l’avoir rédigé. S’ouvre alors la procédure de vérification d’écriture de l’article 287 du Code de procédure civile (CPC, art. 287)318. Il revient dans cette hypothèse à celui qui se prévaut de l’écrit d’en démontrer la sincérité319.
3212 En présence d’une signature électronique et d’une contestation de l’écriture ou de la signature, le juge doit vérifier si les conditions des articles 1366 et 1367 du Code civil sont respectées (CPC, art. 287, al. 2). Dans l’hypothèse où elles ne sont pas satisfaites, alors l’écrit ne vaut pas comme preuve littérale mais dégénère en commencement de preuve par écrit (C. civ., art. 1362). C’est notamment le cas en présence d’une signature électronique simple ou avancée.
Ainsi, à l’égard d’un courrier électronique, la Cour de cassation a déjà écarté la présomption de fiabilité de la signature électronique qualifiée (ce qui s’explique par le fait qu’une simple adresse mail ne permet pas d’identifier avec certitude son auteur, et ne remplit donc pas les conditions de l’article 1367 du Code civil)320 et a donc qualifié le courriel de « commencement de preuve par écrit »321. La difficulté résulte dans ce cas, pour celui qui se prévaut de l’écrit, d’établir qu’il émane de celui à qui il l’oppose. Cette preuve peut notamment résulter de l’ordinateur du supposé émetteur, de son serveur ou encore de l’hébergeur de sa messagerie322.
Dans l’hypothèse où au contraire l’écrit électronique répond aux exigences des articles 1366 et 1367 du Code civil, l’écrit est présumé établi par celui dont il semble émaner (C. civ., art. 1367, al. 2). Il revient donc à celui qui est présumé être l’auteur ou le signataire de renverser la présomption et prouver que l’écrit n’émane pas de lui.
3213 Cette présomption de fiabilité en faveur de l’écrit électronique qualifié ne permettrait-elle pas de lui attacher une force probante supérieure à l’écrit papier ?
§ II – Une supériorité de l’écrit électronique qualifié sur l’écrit papier ?
3214 L’inversion de la charge de la preuve est l’avantage non négligeable de la présomption de fiabilité attachée à l’écrit électronique qualifié pour celui qui se prévaut d’un tel écrit. Il suffit que les conditions de fiabilité soient respectées pour que la présomption joue, ce qui suppose que l’écrit soit associé à un certificat valide émis par un service de confiance qualifié. Il sera dans cette hypothèse très difficile pour celui dont est présumé émaner l’écrit de prouver qu’il n’en est pas l’auteur. L’écrit électronique qualifié profite alors d’une supériorité sur l’écrit papier qui ne bénéficie pas d’une telle présomption. Le support manuscrit ou autographe ne peut être opposé à son auteur qui en conteste l’origine qu’à la condition de prouver qu’il émane bien de ce dernier. La preuve pèse donc sur celui qui se prévaut de l’écrit, contrairement à l’écrit électronique qualifié.
3215 – Quid de l’écrit papier avec certification de signature ? – La France encadre peu la certification. Seul l’article L. 2122-30 du Code général des collectivités territoriales (CGCT, art. L. 2122-30) évoque la compétence des maires pour les certifications de signature (et non d’écrit en général). Les autres autorités certificatrices, tels les notaires, tirent leur compétence de l’usage323. Le rôle de la certification est d’apporter un crédit complémentaire à un écrit. Toutefois ce « complément de force probante » ne résulte d’aucun fondement textuel, ce qui l’affaiblit grandement. La certification est davantage une pratique destinée à limiter les risques d’imitation et d’usurpation d’identité. Elle ne permet en aucun cas d’inverser la charge de la preuve comme le fait la présomption de fiabilité de l’écrit électronique qualifié. Ce dernier reste donc supérieur à l’écrit papier, même certifié. Afin de préserver l’égalité de traitement souhaitée par l’Union européenne entre les supports numérique et papier, il pourrait être envisagé la création d’une présomption de fiabilité en faveur de l’écrit papier certifié par une autorité compétente, dont le pouvoir de certification résulterait de la loi, et non plus simplement de l’usage.
3216 L’écrit électronique fait donc l’objet d’un encadrement européen et législatif clair, devant encourager son utilisation. Il en va autrement de la blockchain, dont la portée probatoire est plus incertaine.
Section II – La portée probatoire de la blockchain
3217 La blockchain a été dévoilée lors de la publication par son créateur, Satoshi Nakamoto324, d’un article intitulé Bitcoin : A Peer-to-Peer Electronic Cash System325 en 2008. Cette innovation est souvent présentée comme l’une des plus importantes depuis la création d’internet. La blockchain est définie par BlockchainFrance comme étant « une technologie de stockage et de transmission d’informations, sécurisée, transparente, et fonctionnant sans organe central de direction ». Il existe en réalité trois types de blockchain326 :
la blockchain publique327 : il s’agit pour les puristes de la seule vraie blockchain. Elle repose sur un réseau pair-à-pair, ouvert à tous, consultable par tous, orchestré par des « mineurs » chargés de procéder à des calculs et valider les « blocs » contenant des fichiers souvent « hachés »328, et reliés les uns aux autres au moyen de signatures électroniques utilisant la cryptographie asymétrique. Il faut que le calcul trouvé par un mineur obtienne une majorité d’approbation par les autres mineurs pour que le bloc soit validé et inscrit. Tous les mineurs doivent aboutir au même résultat avec le même calcul. « Il s’agit d’une sécurité décentralisée reposant sur une vérité partagée »329. Il n’y a dans ce type de blockchain aucun organe directionnel et un anonymat des mineurs, rémunérés en cryptomonnaie330 ;
le consortium : dans ce type de blockchain, certains acteurs ont un droit de veto sur la validation des blocs ;
la blockchain privée : il existe ici un organe directionnel, qui fixe les règles de la blockchain, notamment les droits d’accès.
Cette typologie des blockchains entraîne des disparités de régimes juridiques et de perspectives d’évolution.
3218 Un état des lieux du droit positif par l’étude des questions soulevées par la technologie blockchain, dans une optique de confrontation des trois types précités aux règles probatoires (Sous-section I), mène à s’interroger sur une éventuelle évolution de la législation française (Sous-section II).
Sous-section I – Les questions soulevées par la technologie blockchain
3219 La récente réforme du droit des obligations aurait pu être l’occasion d’introduire la blockchain dans le Code civil, mais tel n’a pas été le cas. En l’état actuel du droit français, la question se pose de savoir si la blockchain peut être qualifiée d’écrit (§ I), et si elle peut être acceptée comme mode de preuve (§ II).
§ I – La blockchain est-elle un écrit ?
3220 Les seuls textes législatifs mentionnant le recours à la blockchain se trouvent dans le Code monétaire et financier, en particulier aux articles L. 223-12 et L. 223-13 au sujet des minibons331. L’article L. 223-12 (C. monét. fin., art. L. 223-12) dispose que : « L’émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations ». L’article L. 223-13 (C. monét. fin., art. L. 223-13) ajoute que ce dispositif « tient lieu de contrat écrit pour l’application des articles 1321 et 1322 du Code civil » relatifs à la cession de créance. Cette dernière disposition pourrait laisser penser que le législateur n’est pas opposé à assimiler la blockchain à un écrit au sens du Code civil, alors même que l’écrit dont il s’agit en matière de cession de créance est exigé à titre de validité (C. civ., art. 1322) et non seulement à titre de preuve.
3221 – Toutefois, en l’état actuel du droit positif français et en dehors de la législation spéciale des minibons, il n’est pas possible de qualifier la blockchain d’écrit électronique332. – En effet, l’article 1365 du Code civil (C. civ., art. 1365) définit l’écrit comme « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support ». Or le recours à la blockchain, pour des questions de coût, de temps et d’espace, conduit dans une très grande majorité des cas à réduire le support enregistré à une simple empreinte, par l’utilisation d’un procédé de hachage333. Une fois cette empreinte générée, il n’est pas possible de retrouver le contenu d’origine. Le hachage rend donc l’empreinte enregistrée dans le bloc illisible, sauf à la lier, via notamment un lien hypertexte334, au support originaire. La blockchain, pour entrer dans la qualification de l’écrit au sens du Code civil, doit donc :
3222 En pratique, la blockchain publique ne semble donc pas adaptée, car elle ne permettra d’assurer aucune confidentialité des données sauvegardées. En revanche le système de la blockchain privée pourrait être employé dans la mesure où ses utilisateurs seront choisis337.
§ II – La blockchain peut-elle être acceptée comme mode de preuve ?
3223 – La blockchain peut être acceptée comme mode de preuve dans un environnement contractuel lorsque les parties l’ont prévu et que la loi les y autorise. – Le Code civil donne en effet la possibilité aux parties de déterminer dans le contrat les modes de preuves admissibles en cas de litige (C. civ., art. 1356)338. L’article 1368 du même code (C. civ., art. 1368) évoque les « conventions contraires », en cas de conflits de preuve. Cette liberté porte tant sur les modes de preuve que sur la charge de la preuve339. Toutefois elle n’est pas offerte à tous les contrats et toutes les parties. Sont exclus de la liberté contractuelle en matière d’organisation de la preuve les droits imprégnés par l’ordre public, comme le droit du travail et le droit de la consommation.
Les conventions permettant de donner une force probante à la blockchain ne peuvent donc être imaginées qu’entre professionnels, ou entre particuliers, lorsque l’ordre public ne prévoit pas le contraire. Peu importe alors que la blockchain ne corresponde pas à la définition juridique de l’écrit ou de l’horodatage électronique et que la loi ne les qualifie pas comme tels. Si les parties souhaitent lui donner la force probante attachée à l’écrit et à l’horodatage électronique, elles pourront le prévoir par convention et celle-ci sera alors opposable au juge.
3224 – La blockchain peut être acceptée comme mode de preuve dans les domaines où celle-ci est libre. – C’est notamment le cas en matière pénale ou commerciale. Le juge dispose alors d’un pouvoir très large d’appréciation, et il n’existe pas encore de jurisprudence en la matière. En Chine, le tribunal de Hangzhou a déjà reconnu le 28 juin 2018340 la force probante de la blockchain dans un litige concernant le bitcoin. Ce tribunal, nommé « Tribunal de l’Internet » est une juridiction pilote en Chine341. Il est à ce jour très incertain que les juges français adoptent dans les années à venir une solution équivalente, d’autant plus que la blockchain est bien moins populaire et démocratisée en France qu’en Asie.
3225 À considérer que la blockchain puisse être qualifiée d’écrit électronique au sens du Code civil, car ayant une signification intelligible, elle ne pourrait avoir la même force probante qu’un écrit papier qu’à condition « que puisse être dûment identifiée la personne dont [elle] émane et qu'[elle] soit établi[e] et conservé[e] dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » (C. civ., art. 1366). Or les blockchains publiques reposent sur l’anonymat des mineurs intervenant dans la validation des blocs. Le pseudonyme y est roi, et il est très compliqué, voire impossible d’établir l’identité des personnes se cachant derrière. De plus, les signatures électroniques utilisées par les mineurs ne sont pas qualifiées au sens du règlement eIDAS dans la mesure où elles sont générées par un logiciel, sans l’intervention d’un tiers certificateur342. Elles ne bénéficient donc pas de la présomption de fiabilité. En raison de cet anonymat, la blockchain publique peut au mieux constituer un commencement de preuve par écrit, lorsque le bloc contient un support lisible, et non uniquement une empreinte, et qu’il peut être rattaché à son auteur.
Au contraire, la blockchain privée pourrait constituer un écrit électronique ayant la même force probante qu’un écrit papier, à la double condition que :
le fichier soit intelligible ;
les règles imposées par l’organe directionnel prévoient le recours à un procédé de signature électronique qualifiée343.
3226 – La question de la qualification de la blockchain conduit à s’interroger sur l’horodatage électronique, comme mode de preuve de la date. – L’horodatage électronique est défini par le règlement eIDAS344 comme « un « horodatage électronique » des données sous forme électronique qui associent d’autres données sous forme électronique à un instant particulier et établissent la preuve que ces dernières données existaient à cet instant ». L’article 41 du même règlement ajoute que l’horodatage électronique ne peut être rejeté comme mode de preuve aux seuls motifs qu’il est sous forme électronique ou ne répond pas à la définition de l’horodatage électronique qualifié donnée par l’article 42 dudit règlement. Lorsqu’il est qualifié, l’horodatage électronique bénéficie d’une présomption de fiabilité. Pour cela, il doit :
lier « la date et l’heure aux données de manière à raisonnablement exclure la possibilité de modification indétectable des données » ;
être fondé sur une horloge liée au temps universel coordonné ;
être « signé au moyen d’une signature électronique avancée ou cacheté au moyen d’un cachet électronique avancé du prestataire de services de confiance qualifié, ou par une méthode équivalente ».
Ici encore l’intervention d’un prestataire de services de confiance qualifié est donc nécessaire, ce qui n’est envisageable que dans le cadre d’une blockchain privée. À défaut, la blockchain pourrait être qualifiée d’horodatage électronique simple dans la mesure où l’une de ses qualités est d’établir avec quasi-certitude l’horaire de validation du bloc. Elle ne bénéficierait alors pas de la présomption de fiabilité, mais serait valable comme mode de preuve. Il faudra toutefois pour cela que la législation française qualifie la blockchain d’horodatage électronique.
3227 La blockchain n’est à ce jour que très peu présente dans l’environnement juridique et judiciaire français. Il en va de même au niveau européen qui ne s’est pas encore emparé de cette nouvelle technologie pour l’intégrer à sa réglementation. La question qui demeure aujourd’hui est de savoir si l’on s’oriente pour autant vers une évolution de la législation française.
Sous-section II – Vers une évolution de la législation française ?
§ I – Regards comparatistes
3229 D’une part, au niveau européen, la blockchain n’occupe pas une place prépondérante dans les évolutions législatives récentes. Le règlement eIDAS ne traite aucunement de cette technologie. Au contraire, les exigences en matière d’identification du signataire par l’intervention d’un tiers certificateur qualifié constituent un obstacle à la reconnaissance de la blockchain publique comme mode de preuve dans les États membres345. Une réforme du règlement eIDAS est donc présentée comme un prélude indispensable à l’évolution des législations nationales346. L’Union européenne n’est toutefois pas totalement étrangère à la blockchain, et la commission des affaires économiques du Parlement européen s’est intéressée à cette technologie au sujet des monnaies virtuelles347. Aux termes d’une résolution du 26 mai 2016, il a été décidé d’évaluer le droit européen au regard de la blockchain. À la suite de cette évaluation, a été créé l’Observatoire-Forum des chaînes de blocs (blockchain) de l’Union européenne (UE) le 1er février 2018 à l’initiative de la Commission européenne.
Certains États européens n’ont pas attendu de réforme communautaire pour intégrer la blockchain à leur système juridique. L’Estonie a été le premier pays en 2012 à baser ses registres de données sur cette technologie. Un partenariat s’est développé entre l’Estonie et la plateforme Bitnation : une e-residence estonienne est proposée à tous, nationaux et internationaux. Celle-ci ouvre ensuite l’accès à des services notariaux et à la conclusion d’actes fondés sur la blockchain, opposables devant les tribunaux348. De même, l’Italie a récemment reconnu la qualification d’horodatage électronique à la blockchain349. À défaut d’intervention d’un tiers certificateur, cet horodatage électronique est simple, et peut donc être opposé comme mode de preuve, sans bénéficier de la présomption de fiabilité. Il revient donc à celui qui s’en prévaut d’établir l’exactitude des données. En présence d’une blockchain privée faisant intervenir un prestataire de services qualifié, l’horodatage bénéficie du régime de l’horodatage électronique qualifié avec la présomption de fiabilité prévue par le règlement eIDAS (art. 41). Ce texte italien ne traite en revanche pas de l’écrit électronique, ni de la signature électronique, lesquels sont donc encore exclus pour la blockchain350. La Suisse a quant à elle très récemment légiféré sur la technologie des registres distribués en créant une nouvelle catégorie d’autorisation351.
3230 D’autre part, au niveau extra-européen, la blockchain a fait l’objet au degré fédéral d’un caucus au sein du Congrès des États-Unis en septembre 2016. La Chambre des représentants a quant à elle adopté une résolution à la même période en vue d’adapter la législation à cette nouvelle technologie352. Au degré des États fédérés, le Tennessee353 assimile les documents protégés par la blockchain à des écrits électroniques et « la signature cryptographique produite et stockée par la blockchain sous forme électronique [à] une signature électronique »354. Le Nevada qualifie également les documents enregistrés sur une blockchain d’écrit électronique. Le Vermont355 prévoit quant à lui que ces documents sont « auto-authentifiables »356. Enfin, Monaco a adopté le 21 décembre 2017 une loi accordant aux inscriptions sur une blockchain la qualité de « copie fidèle, opposable et durable de l’original, portant une date certaine ». Dans la mesure où généralement seule une empreinte est ainsi enregistrée, une interrogation demeure sur le contenu de cette copie, et sur la nécessité de conserver l’original en dehors de la blockchain. Cette conservation semble à ce jour être le seul moyen de rétablir l’identité entre l’original et la copie, par l’application du code de hachage à l’original en cas de contestation, devant aboutir à la même empreinte que celle enregistrée.
3231 Les législations nationales commencent à évoluer, de manière souvent imparfaite et incomplète face aux nombreuses inconnues de la blockchain. Il semble nécessaire que le droit français s’empare de cette technologie afin de lui offrir un cadre légal prédéfini.
§ II – Une reconnaissance légale nécessaire, dans un cadre strict
3232 Un amendement avait été proposé lors de la discussion de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption, et à la modernisation de la vie économique357 en vue d’accorder à la blockchain la force probante d’un acte authentique358. Cet amendement a logiquement été rejeté, la blockchain ne pouvant en aucun cas être assimilée à un acte authentique359, reçu par un officier public chargé de vérifier les conditions de validité de la convention, de conseiller les parties, et d’assurer l’efficacité de son acte360. Trois points essentiels qui ne peuvent être assurés par la technologie de la blockchain, même couplée avec des LegalTech, dans la mesure où l’intervention humaine reste indispensable pour apprécier la subjectivité de chaque situation. Selon le professeur Mustapha Mekki, les effets de la blockchain doivent se limiter au plus à conférer date certaine361.
3233 Les apports de la blockchain au droit français pourraient être nombreux : on peut imaginer une utilisation pour les services du cadastre et la publicité foncière362, en matière de droits d’auteur, d’exécution automatique des contrats363, d’horodatage, de certification de l’intégrité de documents, notamment des actes d’état civil, de diplômes… Cette technologie présente toutefois un certain nombre de défauts devant mener à une grande vigilance du législateur. Parmi ceux-ci, il existe tout d’abord un risque de falsification, certes minime dans une blockchain publique dans la mesure où elle nécessiterait un consensus de plus de la moitié des mineurs, mais qui ne peut être exclu, d’autant plus face à la présence de multinationales achetant la puissance de calcul des mineurs. Un autre risque réside dans une perte de souveraineté dans des domaines comme la gestion du cadastre. En effet les mineurs peuvent se trouver partout dans le monde, ou concentrés dans certains États, à la botte de leur gouvernement ou multinationales les rémunérant. Le système de hachage peut en outre être craqué, présentant alors un risque de sécurité. Sans compter le coût, notamment énergétique, des calculs nécessaires au fonctionnement de la blockchain, et les difficultés en matière de responsabilité en l’absence de personnalité juridique et d’organe directionnel.
3234 La prise en compte de ces considérations, tant techniques que politiques, mène à écarter la blockchain publique de toute utilisation impliquant la souveraineté nationale (état civil, cadastre, publicité foncière…). La reconnaissance de la blockchain publique dans le domaine privé suppose une réforme européenne, et notamment du règlement eIDAS. Cette réforme pourrait consister en une définition de la blockchain et de ses caractéristiques techniques, éventuellement accompagnée d’une certification nationale permettant la même distinction que celle des signatures, cachets, horodatage et recommandés électroniques avec des catégories de blockchain. On imagine alors une « blockchain qualifiée » à laquelle seraient attachés tant les effets de la signature qualifiée que ceux de l’horodatage qualifié avec une présomption de fiabilité. Cela est toutefois difficilement envisageable sans l’intervention d’un service de confiance qualifié. La blockchain « simple » ou « avancée », en fonction de son degré de sécurité, serait alors reconnue dans chaque État membre et invocable devant les tribunaux, avec une force appréciable par le juge. La blockchain qualifiée ne pourrait a priori se rencontrer qu’avec les blockchains privées où l’anonymat peut être écarté, et l’organe directionnel responsable en cas de dommage.
3235 Le notariat a peut-être un nouveau rôle à découvrir en utilisant la blockchain privée et en se plaçant comme autorité de confiance digne de gérer certaines prérogatives souveraines. Ainsi une blockchain privée orchestrée par les notaires pourrait être développée pour gérer le cadastre et la publicité foncière, en lien direct avec leur activité immobilière364. Dans la continuité de la Blockchain Notariale (BCN) récemment présentée365, les notaires pourraient être les mineurs qualifiés. Ils seraient non pas chargés de procéder aux opérations de calcul, mais de valider les opérations inscrites sur la blockchain, en en certifiant l’origine, la date et le contenu au moyen de leur procédé de signature électronique qualifiée. Cette blockchain pourrait aller au-delà du secteur d’activité classique du notariat en imaginant par exemple un nouvel acte de dépôt, non pas au rang des minutes du notaire, mais sur la Blockchain Notariale. Le notaire contrôlerait et certifierait l’identité du déposant et la date d’inscription sur la blockchain. Ce dépôt aurait alors les effets tant d’une signature électronique qualifiée que d’un horodatage qualifié. Il pourrait porter sur un écrit, une œuvre musicale, un logiciel, une photographie, une vidéo…, dont la confidentialité serait assurée par le caractère privé de la blockchain. On retrouverait la sécurité de la blockchain publique assurée par la confiance en l’autorité certifiante, et la transparence et la confidentialité de la blockchain privée.
296) Par ex. en matière de droit du travail.
297) Actuellement fixé à 1 500 €.
298) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur. Le règlement eIDAS abroge la directive 1999/92/CE sur la signature électronique, considérée comme un échec en raison des différences de transpositions entre États. Son objectif est d’instaurer un climat de confiance dans l’environnement en ligne (consid. 1) et de favoriser le commerce transfrontalier en sécurisant les transactions dématérialisées. Ainsi « les produits et services de confiance qui sont conformes [au] règlement sont autorisés à circuler librement sur le marché intérieur » (art. 4).
299) La Cour de cassation a récemment considéré (Cass. 1re civ., 7 oct. 2020, no 19-18.135) qu’un contrat conclu sous forme électronique non revêtu d’un procédé permettant l’identification de son auteur pouvait échapper à la nullité s’il avait été volontairement exécuté en connaissance de cette cause de nullité du contrat électronique. La Cour de cassation a ici raisonné par analogie avec le contrat conclu sous forme papier (C. civ., art. 1182, al. 3 ; antérieurement art. 1338, al. 2).
300) V. supra, no
301) D. no 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires.
302) Sur ce point : V. égal. supra, nos
303) Le règlement d’exécution no 2015/1502 du 8 sept. 2015 prévoit trois niveaux de garantie : faible, substantiel et élevé.
304) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3, 10.
305) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3, 11.
306) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3, 12.
307) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3, 14.
308) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3, 15.
309) D. no 2017-1416, 28 sept. 2017, relatif à la signature électronique, art. 1.
310) Ces services de confiance engagent leur responsabilité dans les conditions fixées par l’art. 13 du règlement eIDAS.
311) Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information.
313) Conformément aux articles 20 et 22 du règlement eIDAS.
315) Sur le sujet de la cryptologie asymétrique et la délivrance des certificats, V. supra, note ss no 3095 et supra, no
316) Sur les conditions de fiabilité de la signature électronique, V. : L. Grynbaum, C. Le Goffic et L. Morlet-Haïdara, Droit des activités numériques, Précis Dalloz, 1re éd., 2014, nos 52 et s.
317) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 25, 2.
318) Sur la signature électronique et la procédure de vérification d’écriture, V. : L. Grynbaum, C. Le Goffic et L. Morlet-Haïdara, Droit des activités numériques, Précis Dalloz, 1re éd., 2014, nos 63 et s.
319) Cass. 1re civ., 17 mai 1972, no 71-11.211 : Bull. civ. 1972, I, no 132, p. 117.
320) V. M. Quéméner, F. Dalle et C. Wierre, Quels droits face aux innovations numériques ?, Gualino, 2020, no 309.
321) Cass. 1re civ., 20 mai 2010, no 09-65.854. En l’espèce, un congé avait été délivré par un locataire à son bailleur, lequel en avait accusé réception par voie de courrier électronique et contestait devant la cour d’appel la réalité de cet e-mail. La cour d’appel de Dijon avait admis à titre de preuve ce courrier électronique en se fondant sur la présomption de fiabilité de l’ancien article 1316-4 du Code civil attachée à la signature électronique sécurisée. La Cour de cassation casse cet arrêt au motif que la cour d’appel aurait dû respecter la procédure de vérification d’écriture de l’article 287 du Code de procédure civile en raison de la contestation par le bailleur de la réalité de cet e-mail.
322) Sur le commencement de preuve par écrit, V. : L. Grynbaum, C. Le Goffic et L. Morlet-Haïdara, Droit des activités numériques, Précis Dalloz, 1re éd., 2014, no 65 et M. Quéméner, F. Dalle et C. Wierre, Quels droits face aux innovations numériques ?, Gualino, 2020, nos 309 et s.
323) Sur la certification de signature sur support électronique par le notaire : V. supra, no
324) Il s’agit d’un pseudonyme.
325) S. Nakamoto, Bitcoin : A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008 (https://bitcoin.org/bitcoin.pdf).
326) Sur ce point, V. : M. Mekki, Les mystères de la blockchain : D. 2017, p. 2160.
327) Pour découvrir la blockchain en images : https://cryptoast.fr/qu-est-ce-que-la-blockchain/. Et en paroles : https://blockchainfrance.net/decouvrir-la-blockchain/c-est-quoi-la-blockchain/
328) C’est-à-dire réduits à une empreinte à partir de laquelle il n’est pas possible de retrouver le document originaire.
329) M. Mekki, Les mystères de la blockchain, préc.
330) Comme le bitcoin.
331) Elle est également mentionnée concernant les titres financiers et leur nantissement sur une blockchain aux articles L. 211-6 et suivants du Code monétaire et financier. Sur ce point V. nos
332) En ce sens : T. Douville, Blockchains et preuve : D. 2018, p. 2193. Pour une position opposée, V. Y. Cohen-Hadria, Blockchain : révolution ou évolution ? : Dalloz IP/IT 2016, p. 537.
334) En ce sens : T. Douville, Blockchains et preuve : D. 2018, p. 2193.
335) Ce qui posera des difficultés en termes de confidentialité, notamment pour les auteurs employant la blockchain en vue de préserver l’antériorité de leur œuvre, sans souhaiter en dévoiler le contenu aux utilisateurs.
336) Ce qui pose les mêmes problèmes de confidentialité.
337) On pourrait par exemple imaginer une blockchain privée contrôlée exclusivement par les notaires, soumis au secret professionnel, qui seraient les seuls à avoir accès aux données sauvegardées sur leur blockchain. V. infra, nos 3661 à 3663.
338) Il s’agit d’une nouveauté de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Auparavant la jurisprudence avait déjà admis la possibilité pour les parties d’organiser contractuellement le régime de la preuve applicable à leur convention (Cass. civ., 6 août 1901 : S. 1901, 1, 481, note Chavegrin. – Cass. 1re civ., 23 mars 1994, no 91-21.242 : Bull. civ. 1994, I, no 102).
339) V. not., sur les conventions de preuve : F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 2018, p. 1900 et s.
340) Hangzhou Internet Court, Province of Zhejiang People’s Republic of China, Case no 055078 (2018) Zhe 0192, no 81 Huatai Yimei/Daotong, 27 juin 2018. – J. Deroulez, Blockchain et preuve : la Chine en pointe ?, Actualités du droit, 7 sept. 2018.
341) A. Barbet-Massin, Réflexions autour de la reconnaissance juridique de l’horodatage blockchain par le législateur italien : RLDI mars 2019, no 157, p. 40-43.
342) En ce sens : T. Douville, Blockchains et preuve : D. 2018, p. 2193.
343) Ici encore le notariat a un rôle à jouer, dans la mesure où le CSN a la qualité d’autorité certificatrice au sens du règlement eIDAS, et que les notaires disposent d’une signature électronique qualifiée : les « notaires mineurs », comme ils sont qualifiés par la Blockchain Notariale (BCN) récemment présentée, pourraient être les acteurs d’une blockchain avec une force probante légalement reconnue. V. infra, no 3661.
344) PE et Cons. UE, règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3, pt 33.
345) En ce sens : L. de la Raudière et J.-M. Mis, Mission d’information sur les chaînes de blocs (blockchain), Rapp. AN no 1501, 14 déc. 2018, p. 92.
346) Mission d’information sur les chaînes de blocs (blockchain), préc., Prop. no 14.
347) Parlement européen, Rapport sur les monnaies virtuelles, (2016/2007[INI]), 3 mai 2016.
348) J. Deroulez, Blockchain et preuve : Dalloz Avocats 2017, p. 58.
349) L. no 12/19, 11 janv. 2019, relative au soutien et à la simplification des entreprises et de l’administration publique.
350) Sur cette réforme italienne, V. : A. Barbet-Massin, Réflexions autour de la reconnaissance juridique de l’horodatage blockchain par le législateur italien : RLDI mars 2019, no 157, p. 40-43.
351) L. 25 sept. 2020 sur l’adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres distribués. V. B. Mathis, La Suisse adapte son droit fédéral aux cryptoactifs : Dalloz actualité, 30 sept. 2020.
352) J. Deroulez, Blockchain et preuve : Dalloz Avocats 2017, p. 58.
353) Tennessee, Loi no 1662, 22 mars 2018, modifiant le Tennessee Uniform Electronic Transactions Act.
354) A. Barbet-Massin, Réflexions autour de la reconnaissance juridique de l’horodatage blockchain par le législateur italien : RLDI mars 2019, no 157, p. 40-43.
355) L. 12 V.S.A. §, art. 1913 promulguée le 2 juin 2016.
356) A. Barbet-Massin, Réflexions autour de la reconnaissance juridique de l’horodatage blockchain par le législateur italien : RLDI mars 2019, no 157, p. 40-43.
357) L. no 2016-1691, 9 déc. 2016 : JO 10 déc. 2016, no 287.
358) Amendement 227 défendu par L. de la Raudière : « Les opérations effectuées au sein d’un système organisé selon un registre décentralisé permanent et infalsifiable de chaîne de blocs de transactions constituent des actes authentiques au sens du deuxième alinéa de l’article 1317 du Code civil ».
359) Cf. Rapport du 113e Congrès des notaires de France, Lille, 27 mars 2017, #Familles #Solidarités #Numérique.
360) M. Mekki, Les mystères de la blockchain : D. 2017, p. 2160.
361) M. Mekki, Les mystères de la blockchain : D. 2017, p. 2160.
362) V. supra, nos
363) V. infra, nos 3239 et s.
364) V. supra, no
365) V. le dossier de presse du 7 juill. 2020 présentant la Blockchain Notariale (BCN) et évoquant les « notaires mineurs », « tiers de confiance par excellence ». V. infra, nos 3478 et s.