Titre 2 – Le conseil

3481 Lorsqu’une relation contractuelle s’établit directement entre les parties, chaque contractant est tenu à l’égard de son cocontractant d’une obligation précontractuelle d’information¹⁰³³ et de bonne foi¹⁰³⁴. Le contenu de cette obligation d’information dépend de la complexité du bien, du service ou de la prestation vendue ainsi que des compétences respectives des contractants. Ainsi, depuis de nombreuses années, s’est développée une très large jurisprudence en la matière¹⁰³⁵. Ces multiples décisions permettent de différencier divers degrés quant à l’information transmise allant du simple renseignement, à la mise en garde, jusqu’au devoir de conseil. La plupart des vendeurs de biens ou de produits (voitures, électroménager, placements…) oscillent entre la simple information et la mise en garde lorsque le contrat présente un danger pour le contractant ou son patrimoine. Les professionnels vendant un service ou une prestation se voient imposer par la Cour de cassation un véritable devoir de conseil (banquier prêteur, assureur, garagiste…). Ce devoir de conseil est, dans ces cas, l’accessoire de l’obligation principale de délivrance d’un service ou d’un produit. Le conseil n’est donc pas alors tout à fait désintéressé. Mais le conseil peut aussi résulter d’une convention de consultation d’assistance ou de représentation spécifique. Le conseil n’est alors plus un devoir, mais l’objet même du contrat. C’est le cas des professionnels du droit lorsqu’ils sont interrogés sur une question juridique en particulier. Le conseil délivré est alors normalement désintéressé puisque indépendant de l’exécution des éventuelles préconisations. Et c’est peut-être là que se situe le « vrai » conseil.

3482 D’une façon générale, le conseil est défini comme le devoir (ou l’obligation contractuelle) d’assister une personne dans la conduite de ses affaires ou dans la défense de ses intérêts incombant à une autre personne¹⁰³⁶. La délivrance du conseil consiste pour le professionnel à connaître les spécificités d’un dossier et à en analyser les tenants et aboutissants. Puis le même professionnel explique les éventuelles problématiques, pour enfin conseiller en proposant une ou des solutions personnalisées. Le professionnel doit donc prendre en considération les intérêts des parties et les éclairer de manière désintéressée, voire même contre son propre intérêt quitte à déconseiller une opération qui aurait pourtant pu être source de revenus. Pour y arriver, les professionnels du droit doivent rendre la règle de droit intelligible et accessible à leurs interlocuteurs pour la leur faire bien comprendre. Ces mêmes professionnels doivent ensuite délivrer une réponse la mieux adaptée à la situation de façon tout aussi intelligible et accessible. Ce conseil ainsi délivré participe au renforcement de la sécurité juridique de la relation contractuelle¹⁰³⁷.