19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 3 – Chapitre I – Les atouts des tiers de confiance traditionnels
PARTIE II – La sécurisation de la pratique du contrat numérique
Titre 1 – La confiance
Sous-titre 2 – La confiance des contractants augmentée par les professionnels du droit
Chapitre I – Les atouts des tiers de confiance traditionnels
3450 De multiples professionnels peuvent revendiquer le rôle de tiers de confiance : banquiers, avocats, huissiers, notaires, comptables… Tous peuvent capitaliser sur la confiance dont ils jouissent auprès des citoyens dans leur domaine d’intervention. Ils sont, par tradition et par esprit de service, des garants de la sécurité juridique933. Les atouts des professionnels du droit sont juridiques (Section I), économiques (Section II), sociaux (Section III) et technologiques (Section IV)934.
Section I – Les atouts juridiques
3451 Pour les professionnels du droit, la confiance juridique se traduit par la nécessité de garantir la sécurité de l’opération pour laquelle ils sont requis. Cette sécurité impose d’abord, comme prérequis, des connaissances juridiques aussi variées que multiples. Elles devront être sans cesse actualisées par une formation continue obligatoire. Et surtout elles serviront de base à l’analyse et au raisonnement juridique permettant d’apporter une réponse personnalisée au problème posé.
3452 – Des connaissances juridiques. – Le raisonnement juridique constitue la base du travail de ces professionnels. Ils ont pour missions originaires de dire le droit, de l’expliquer, puis de l’appliquer selon les cas. Dire le droit consiste à porter à la connaissance des concitoyens les règles juridiques applicables à toute société. Mais si la connaissance de l’information est une chose (son accessibilité), sa compréhension en est une autre (son intelligibilité). Et c’est dans ce domaine que les professionnels du droit gardent toute leur valeur ajoutée, contribuant ainsi à la sécurité juridique de l’opération. La doctrine spécialisée ne s’y trompe pas en faisant de la connaissance une pierre angulaire des professionnels du droit935. Cette connaissance n’est pas seulement la connaissance du droit. C’est aussi la connaissance au sens de culture générale, que les professionnels se sont forgée au fil de leur vie professionnelle et extraprofessionnelle et que les outils numériques ne peuvent concurrencer.
3453 – Une formation continue obligatoire. – La formation continue des professionnels du droit, issue de 2011, constitue aussi une nécessité absolue, voire une condition de survie941.
3454 – L’analyse et le raisonnement juridique personnalisé. – Une fois les informations recueillies, il convient de les analyser pour ne retenir que celles nécessaires. À l’issue de cette première analyse, le professionnel élaborera alors un raisonnement juridique personnalisé pour répondre spécifiquement à la question posée. Il s’agit ici du processus allant bien au-delà du simple recoupement d’informations Et à cet égard, l’IA ira toujours plus vite que les professionnels du droit. Mais, alors que l’IA aura besoin d’un volume de données extrêmement important pour être en mesure d’en extraire des conclusions générales, le professionnel sera à même de se contenter d’informations réduites. Alors que l’IA traitera de questions très générales, le professionnel du droit saura apporter des réponses circonstanciées et précises. La capacité d’analyse et de réflexion, plus que de recoupement des connaissances juridiques en droit civil, fiscal, rural… fait des professionnels du droit des acteurs incontournables du monde numérique. Mais pour combien de temps encore ?942…
Section II – Les atouts économiques
3455 La confiance économique constitue l’un des piliers de la confiance contractuelle et donc de la sécurité juridique. Elle repose sur quatre idées : l’origine incontestée des fonds utilisés, leur circulation, la responsabilité des intervenants et leur solvabilité en cas de litige.
3456 – L’origine des fonds. – Contrairement aux professionnels du monde économique, les usagers de la blockchain publique ne sont pas soumis à des obligations de vigilance quant à l’origine des fonds. Plus précisément sont concernés les professionnels de monde de la finance, du chiffre et du droit943. Cette obligation bien connue impose à ces professionnels de déclarer les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes suspectes. Il s’agit des sommes dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent de trafics illégaux divers ou du terrorisme944. Les lourdes sanctions tant civiles que pénales encourues par les intermédiaires défaillants assurent une fiabilité du système de contrôle.
3457 – La circulation des flux financiers. – Le flux financier entre cocontractants est sécurisé par l’intervention de tiers, garants de l’origine des fonds (banquiers, avocats, huissiers, notaires…). Il est à noter qu’en la matière, les plateformes et autres vendeurs en ligne renvoient sur un site bancaire pour le règlement du service ou du bien. Plusieurs prestataires interviennent donc à la transaction en des lieux et à des temps différents. La sécurité juridique recherchée par les parties sera d’autant plus forte qu’un même intermédiaire assurera seul et de façon concomitante la transaction et le flux financier qui en découle. Les notaires sont à même de donner cette garantie supplémentaire. Ainsi, en matière de vente immobilière par exemple, le notaire instrumentaire constate le paiement du prix puis scelle le transfert de propriété et de jouissance, le tout, seul, et dans une unicité de lieu et de temps. Cette protection sera renforcée par les virements instantanés entre études. Ces particularités sont à même de restreindre les risques de fraude et d’abus et ainsi d’accroître la confiance et donc la sécurité juridique.
3458 – La responsabilité des intermédiaires. – L’absence d’intermédiaire dans le monde numérique rend difficile la détermination de responsabilité en cas de défaillance945. L’intervention de professionnels facilite la recherche des responsabilités et concourt ainsi à la sécurité juridique946. Il est ici rappelé que la responsabilité des notaires est légale et statutaire. À titre d’exemple, les notaires sont personnellement responsables du défaut de provision nécessaire aux paiements des droits fiscaux (d’enregistrement, de succession, de plus-value…). Mais c’est en matière de contrôle de l’acte que les diligences du notaire seront le plus impactées par les nouvelles technologies947. Comment s’assurer à distance de la confusion mentale ou de l’incapacité d’un client ?
La responsabilité des professionnels du droit en général, et des notaires en particulier, va donc rester la même que celle existante aujourd’hui. Ainsi, le devoir de conseil étant absolu, la charge de la preuve de la délivrance de ce conseil incombe aux professionnels.
3459 – La solvabilité des intermédiaires. – Tous les professionnels du droit intervenant en tant qu’intermédiaires dans une transaction doivent être assurés dans le cadre de l’exercice de leur mission. Pour les huissiers de justice, c’est la Chambre nationale des huissiers de justice qui garantit la responsabilité professionnelle de ses membres948. Pour les avocats, il doit être justifié, soit par le barreau, soit collectivement ou personnellement par les avocats, soit à la fois par le barreau et par les avocats, d’une assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle de chaque avocat949. Pour les notaires, un décret de 1955 impose à chaque notaire de s’assurer au titre de sa responsabilité professionnelle950. Cependant, si ces professionnels usent des nouvelles technologies dans le cadre de l’exercice de leurs missions, ils devront s’assurer pour couvrir leur responsabilité. Mais cette couverture sera plutôt souscrite collectivement (par l’instance ou l’entité proposant un nouveau service), plutôt que par les professionnels individuellement951.
Ce faisant, la garantie plus large ainsi offerte aux utilisateurs sera de nature à conforter leur confiance et donc à accroître la sécurité juridique. C’est à cette condition qu’ils pérenniseront la confiance de leurs partenaires et autres clients pour une meilleure sécurité juridique.
Section III – Les atouts sociaux
3460 La confiance sociale traduit le rôle essentiel joué par les intermédiaires dans la vie du pays en général et la relation contractuelle en particulier. Ils participent à la moralisation de la société en faisant preuve d’impartialité, d’intégrité, d’honnêteté et de transparence dans l’exercice de leur profession. L’humanité et la déontologie de ces professionnels constituent les deux piliers de cette confiance sociale.
3461 – Des intermédiaires dotés d’une humanité. – Alors que la plupart des technologies numériques ont été créées pour exclure toute intervention humaine dans les opérations réalisées, plusieurs auteurs rappellent que rien ne remplacera le rapport humain et la confiance952. La machine ne remplacera pas le contact avec le professionnel, son empathie et sa flexibilité953. En effet, la relation humaine constitue un facteur de confiance. Contrairement à la machine, l’humain va adapter la réponse apportée à une situation donnée en prenant en considération l’environnement et son évolution. D’une standardisation de la réponse donnée par la machine, il proposera son individualisation. Pour y procéder, l’humain fera appel à certaines qualités dites « humaines » que la machine ne peut égaler, des valeurs morales telles que l’empathie, la loyauté, l’honnêteté, la bienveillance, la créativité, la réactivité… L’humain utilisera ses émotions, sa sensibilité selon ce qu’il aura vu, entendu, pensé ou ressenti. Autant de capacités intuitives inhérentes au cerveau humain que ne peut reproduire la machine. Bref, l’humain rendra la relation « plus humaine ». Et c’est parce que certaines parties au contrat ressentent la nécessité d’une éventuelle adaptation à leur singularité qu’elles feront davantage confiance en l’humain qu’en la machine. Ainsi, en matière contractuelle, l’humain garde toute sa place lorsqu’il s’agit d’apprécier des données subjectives comme la bonne foi954, la cohérence d’un comportement dans la conclusion et l’exécution d’un contrat, une faute ou un abus.
3462 – Des intermédiaires soumis à une déontologie. – La confiance sociale en matière contractuelle, c’est aussi la confiance dans les valeurs de son cocontractant et de l’éventuel intermédiaire. Plus le contractant se reconnaîtra dans les valeurs du professionnel, plus sa confiance sera grande à son égard. L’adoption de valeurs universelles telles que l’impartialité, l’intégrité, l’honnêteté et la transparence sont de nature à faciliter ce lien de confiance. À celles-ci peut-être ajouté le respect du secret professionnel. Ces valeurs permettront d’une façon plus générale la protection des données personnelles et le respect de la vie privée. Alors que le monde numérique souffre d’une déficience en la matière959, la plupart des intermédiaires évincés disposent d’une déontologie et d’une discipline pour la faire respecter.
Pour les avocats960, un décret de 2005 précise les règles déontologiques de la profession. À ce sujet, les avocats ont bien compris la nécessité d’accroître la confiance des concitoyens à leur égard. Parmi les axes de développement de la profession énoncés en 2017, figure celui de gagner en crédibilité dans les nouveaux domaines d’intervention qui s’ouvrent à la profession961. Cela passe par l’application d’une déontologie stricte aux sanctions effectives. Il en résulte une proposition radicale mais symptomatique de l’objectif fixé en la matière : la transparence des sanctions déontologiques !
Jusqu’à très récemment les huissiers de justice n’étaient dotés d’aucune règle déontologique. Ce n’est qu’en 2010 que la Chambre nationale des huissiers de justice a obtenu le pouvoir d’adopter un règlement déontologique national. Il a fallu attendre fin 2018 pour qu’il soit enfin adopté962. Ces règles déontologiques étaient jugées fondamentales pour le développement de cette profession963.
Pour la profession de notaire, dès 1971 un décret964 permet au Conseil supérieur du notariat d’établir un règlement en la matière965. Mais, plus récemment, dans le cadre de la Convention d’objectifs du notariat régularisé le 8 octobre 2020, il a été rappelé la volonté d’aboutir dans les meilleurs délais à une réforme de la discipline. Cette réforme a pour objectifs de simplifier et d’unifier les procédures et modernise les sanctions pour une meilleure adéquation avec les infractions afin d’améliorer la relation à l’usager et le sens du client.
3463 Pour ces dernières professions, il faut mentionner la mission d’information flash mise en place à l’Assemblée nationale à l’été 2020 au sujet de la déontologie des officiers publics ministériels966. Toutes ces règles issues des textes réglementaires constituent un gage de sécurité juridique contractuelle au bénéfice de chaque partie au contrat.
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Section IV – Les atouts technologiques
3466 Les professionnels du droit ont bien compris l’intérêt de capitaliser sur la confiance dont ils jouissent auprès de leurs concitoyens. Mais ils ne peuvent s’en contenter et ignorer les avancées technologiques du monde numérique. Mieux encore, ils doivent se les approprier. Les valeurs professionnelles citées précédemment doivent constituer la base des projets technologiques mis en place. Elles permettront aux acteurs d’en garantir l’efficacité et la sécurité. Les professions du droit ont évolué à des rythmes différents.
Pour les avocats, le Conseil national des barreaux développe depuis quelques années un Réseau privé virtuel des avocats (RPVA) en coordination avec le Réseau privé virtuel de la justice (RPVJ) du ministère de la Justice. Cette coordination vise à permettre à l’avocat, dans le cadre de la défense de son client, de communiquer avec la juridiction dans son exercice quotidien. Depuis peu, grâce à ses multiples incubateurs, la profession encourage le développement d’outils utilisant la technologie blockchain comme outil de conservation974.
Pour les huissiers de justice, l’Ordre a commencé par développer son propre minutier central. Puis assez vite, grâce à son incubateur, il a proposé plusieurs outils de conservation basés sur la technologie blockchain et un coffre-fort numérique975.
Pour les notaires, la profession est très vite devenue un acteur numérique particulièrement dynamique. La création de l’acte authentique électronique en 2005976 et du minutier central électronique ont permis à cette profession de connaître sa « première révolution numérique »977. La multiplication, ces dernières années, des échanges dématérialisés entre les offices et la plupart des services de l’État est venue renforcer les atouts technologiques de la profession. En 2015 les instances représentatives lancent « Bailmyself »978, permettant la rédaction d’un bail sous seing privé sans l’intervention d’un professionnel979. Confronté aux évolutions rapides du monde numérique, le notariat a déjà lancé sa « deuxième révolution numérique », en développant ses propres outils technologiques. Ainsi la profession a développé son coffre-fort numérique, sa propre Blockchain Notariale980, ainsi que divers autres outils basés sur l’IA981…
3467 – Partenariats avec les professionnels du droit. – Les professionnels du droit ont bien compris l’intérêt de capitaliser sur la confiance auprès de leurs usagers en misant sur leurs atouts juridiques, économiques, sociaux et maintenant technologiques. Les nouveaux outils numériques pâtissent pour la plupart d’un manque de confiance, pourtant indispensable au développement des affaires. C’est la raison pour laquelle certains outils comme les plateformes ou les LegalTech s’adossent de plus en plus à des professionnels pour sécuriser les utilisateurs. En s’appuyant ainsi sur des partenaires reconnus, les acteurs du monde numérique augmentent sensiblement la confiance des contractants à leur égard et facilitent ainsi les transactions.
933) C. Jubault, Propos introductif. Les professions réglementées dans la révolution numérique : CDE 2018, dossier 14. – Entr. avec D. Coiffard, La Blockchain a un sens pour répartir une partie de la confiance en rendant une information infalsifiable mais cette confiance est très en deçà de celle conférée par le notaire : Rev. Lamy dr. civ. avr. 2017, no 147, p. 37 et s.
934) Il s’agit d’une liste non exhaustive mais symptomatique de l’influence des nouvelles technologies ; A. Renoux-Fontaine, Le notaire, tiers de confiance : JCP N 2016, no 40, p. 1291.
935) D. P. Simon, Un horizon prometteur pour nos études : la connaissance : JCP N 9 sept. 2016, no 36, act. 991.
936) Il s’agit des compétences que l’on peut acquérir par apprentissage et que l’on peut appliquer de manière active, ou encore de l’ensemble des connaissances spécialisées d’une personne et son aptitude à réaliser des tâches.
937) Rapp. AN no 1501, déc. 2018, Rapport d’information sur les blockchains (www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/micblocs/l15b1501_rapport-information.pdf).
938) G. Pillet, Profession d’avocat – À propos du rapport « Les quatre défis de l’avocat français du XXIe siècle » : JCP G 27 nov. 2017, no 48, p. 1247.
940) V. en ce sens M. Mekki, L’intelligence artificielle et le notariat : JCP N 4 janv. 2019, no 1.
941) D. no 2011-1230, 3 oct. 2011, relatif à la formation professionnelle continue de certaines professions judiciaires ou juridiques réglementées (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024628930&categorieLien=id).
942) V. infra, nos 3481 et s.
943) C. monét. fin., art. L. 561-2.
944) C. monét. fin., art. L. 561-15.
945) V. supra, no 3417.
946) A. Renoux-Fontaine, Le notaire, tiers de confiance : JCP N 2016, no 40, p. 1291.
947) V. infra, nos 3525 et s.
948) L. no 92-644, 13 juill. 1992, art. 4 modifiant L. no 91-650, 9 juill. 1991, portant réforme des procédures civiles d’exécution et Ord. no 45-2592, 2 nov. 1945, relative au statut des huissiers et comportant diverses dispositions relatives aux procédures civiles d’exécution ; Ord. no 45-2592, 2 nov. 1945, art. 2, relative au statut des huissiers.
949) L. no 71-1130, 31 déc. 1971, art. 27, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
950) D. no 55-604, 20 mai 1955, relatif aux officiers publics ou ministériels et à certains auxiliaires de justice, art. 13 (https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000032712292/).
951) V. infra, no 3632.
952) B. Thomas-David, Adopte un notaire.com : JCP N 10 févr. 2017, no 06-07, 1097.
953) Assemblée de Liaison des notaires de France, L’intelligence artificielle : dangers ou opportunités pour le notariat, 2018, p. 237, § 1693.
954) C. civ., art. 1104.
955) Assimilé à des compétences humaines, le terme soft skills désigne les compétences comportementales.
956) Internet regorge de sites sur le sujet à destination principalement des salariés (www.expert-activ.com/5-soft-skills-incontournables-en-2020 ; www.michaelpage.fr/advice/candidats/faire-%C3%A9voluer-sa-carri%C3%A8re/le-top-10-des-comp%C3%A9tences-%C3%A0-poss%C3%A9der-en-2020 ; www.myconnecting.fr/formation/soft-skill-2020).
957) M. Mekki, Blockchain, smart contrats et notariat : servir ou asservir ? : JCP N 6 juill. 2018, no 27, act. 599. – Entretien avec O. Vix, Laissons l’IA aux machines et l’intelligence émotionnelle aux notaires ! : Sol. Not. 17 janv. 2019, no 1/19, inf. 19.
958) V. infra, nos 3492 et s.
959) V. supra, nos
960) D. no 2005-790, 12 juill. 2005, relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat.
961) G. Pillet, Profession avocat. À propos du rapport « Les quatre défis de l’avocat français du XXIe siècle » : JCP G 27 nov. 2017, no 48, p. 1247.
962) A. 18 déc. 2018, portant approbation du règlement déontologique national des huissiers de justice : JO 22 déc. 2018.
963) P. Sannino, Huissiers de justice – « Disruption », Justice prédictive, Blockchain, legaltech : de nouvelles opportunités pour la profession ? : Procédures 2017, entretien 1.
964) D. no 71-942, 26 nov. 1971, relatif aux créations, transferts et suppressions d’office de notaire, à la compétence d’instrumentation et à la résidence des notaires, à la garde et à la transmission des minutes et registres professionnels des notaires, art. 26.
965) https://www.csn.notaires.fr/fr/reglement-national-reglement-inter-cours. Le dernier est daté du 22 mai 2018.
968) M. Mekki, Blockchain et métiers du droit en questions : Dalloz IP/IT 2020, p. 87.
969) Charte éthique du numérique notarial : le CSN encadre l’ouverture : Sol. Not. 6 déc. 2018, no 40/18, inf. 13.
970) V. infra, nos 3661 et s.
971) S. Adler, Création d’une autorité de confiance numérique notariale pour la fourniture de services de blockchain. Lancement de la Blockchain Notariale par les notaires du Grand Paris : JCP N 24 juill. 2020, no 30, act. 654.
973) V. infra, nos 3544 et s.
974) V. infra, no 3659.
975) V. infra, no 3660.
976) V. infra, nos 3661 et s.
977) M. Bourassin, C. Dauchez et M. Pichard, Le cyber-notaire au cœur de la république numérique : JCP N 8 juin 2018, no 23, act. 530.
979) D’autres LegalTech, créées par des notaires en exercice, facilitent les échanges d’informations entre le client et le professionnel, pour faciliter la rédaction d’actes, types « Foxnot » (www.foxnot.com/), « My Notary » (www.mynotary.fr).
980) V. infra, nos 3661 et s.
981) V. infra, no 3626.
982) www.legalstart.fr