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19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 3 – Chapitre I – L’ambiguïté des caractéristiques techniques des outils numériques à l’aune de l’objectif de confiance contractuelle

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PARTIE II – La sécurisation de la pratique du contrat numérique
Titre 1 – La confiance
Sous-titre 1 – La confiance des contractants menacée par les technologies numériques

Chapitre I – L’ambiguïté des caractéristiques techniques des outils numériques à l’aune de l’objectif de confiance contractuelle

3400 Si certaines caractéristiques techniques des nouvelles technologies viennent renforcer la confiance des contractants (Section I), d’autres au contraire viennent l’atténuer (Section II).

Section I – Les caractéristiques techniques suscitant la confiance des contractants

Sous-section I – Les atouts de la blockchain
3402 Pour les défenseurs de la technologie blockchain, la sécurité juridique ne réside plus dans l’intervention d’intermédiaires, mais dans la qualité de la technologie de stockage et d’échange des transactions. Toute la confiance suscitée par cet outil repose sur un système de consensus et de validation. Si l’utilisateur confie des tâches à des machines, c’est seulement parce qu’il fait confiance à leurs propriétaires. La blockchain permet de recréer cette confiance.
3403 Les principaux atouts de la technologie blockchain795, favorisant la confiance des contractants sont les suivants :

son caractère décentralisé (suppression des intermédiaires). Cette technologie est administrée de manière collective par l’ensemble des membres qui interagissent sur le système. Les informations sont stockées sur les différents serveurs des utilisateurs. Elle fonctionne sans intermédiaire. Ce sont les membres du réseau qui détiennent en totalité l’historique des transactions ;

son caractère sécurisé. Les opérations réalisées sur la blockchain sont enregistrées par la clé privée de la personne qui réalise la transaction. Une fois stockée sur le registre, l’auteur de l’opération ne peut plus l’annuler ou la révoquer, elle devient en pratique infalsifiable. Toute donnée acceptée par les mineurs est impossible à modifier. La nécessité d’une validation par un ensemble de nœuds permet de réduire fortement le risque de malveillance, détournement ou piratage. Les nœuds se contrôlent entre eux, ce qui permet de se passer d’une autorité centrale. L’historique est mis à jour en temps réel ;

le contrôle de l’intégrité796. La technologie blockchain transforme le document en une empreinte numérique composé de 256 bits. Celle-ci est unique et est obtenue grâce à l’utilisation d’algorithmes. Les documents eux-mêmes restent entre les mains de l’utilisateur. Dans une blockchain publique, tout le monde peut accéder à l’empreinte numérique, mais personne aux documents. Ultérieurement, si l’on calcule de nouveau l’empreinte numérique de ce même document avec le même algorithme, la comparaison avec celle contenue dans la blockchain permettra de constater que ce sont les mêmes. Si les empreintes sont différentes, la conclusion sera inverse, le document aura été falsifié ou il s’agira d’un autre document. C’est en ce sens que l’intégrité du document est assurée. Ensuite, cette technologie permet d’ores et déjà de garantir que les documents utilisés ont bien été transmis entre les parties au contrat. Elle assure un envoi et une réception à date précise et de façon non falsifiée797 ;

sa fonction d’archivage798.

3404 Deux autres fonctions, qualifiées d’« avantages » par les défenseurs de la technologie, font davantage débat :

la suppression des intermédiaires. Pour les défenseurs de cette technologie, il est désormais possible d’échanger de la valeur en réseau (sur internet) sans tiers de confiance, sans recourir aux banques. Il est également possible de se défaire des professionnels traditionnels du droit et du chiffre. La vérification et le contrôle de l’opération, de l’acte n’ont plus lieu d’être compte tenu de l’automatisation des tâches excluant ainsi toute erreur humaine. Cette suppression d’intermédiaires permet des gains en termes de productivité et d’efficacité, en réduisant les coûts de transaction ;

la fonction probatoire. Pour les défenseurs de la technologie, compte tenu de ses spécificités technologiques (comme l’horodatage par exemple), la blockchain dispose d’une force probante particulière799. Mais le droit positif français n’est pas aussi catégorique. Il est vrai que la blockchain peut être acceptée comme mode de preuve lorsque les parties l’ont prévu et que la loi les y autorise (cf. conventions de preuves), ainsi qu’en matière pénale ou commerciale où la preuve reste libre800. En revanche, il a été démontré qu’en raison de l’anonymat qui entoure la blockchain publique, cette technologie peut tout au plus constituer un commencement de preuve par écrit lorsque les conditions de l’article 1366 du Code civil sont remplies (support lisible pouvant être rattaché à son auteur)801. Les preuves issues des chaînes de blocs peuvent donc légalement être produites en justice802. Il appartient alors au juge d’évaluer leur valeur probante sans que celui-ci puisse les écarter au seul motif qu’elles existent sous forme numérique. Pour la blockchain privée, la force probante est l’égal d’un écrit papier si le fichier est intelligible et que les règles imposées par l’organe directionnel prévoient le recours à un procédé de signature électronique qualifié. Pour ce qui est de la preuve apportée par l’horodatage, il peut constituer un commencement de preuve par écrit. Mais pour bénéficier de la présomption de fiabilité, il devra remplir les conditions exigées par l’article 42 du règlement eIDAS803, c’est-à-dire qu’il soit fait usage d’un tiers de confiance, ce que cette technologie ne prévoit pas804.

Sous-section II – Les atouts des smart contracts
3405 Lorsque la technologie blockchain est couplée à celle des smart contracts, la confiance entre les parties est renforcée. Le smart contrat participe à renforcer la sécurité juridique en garantissant la force obligatoire du contrat805.

L’automatisation de l’exécution de diverses obligations contractuelles. Le smart contract permet une exécution automatique du contrat. Il limite les risques d’inexécution du contrat par mauvaise foi ou insolvabilité du débiteur de l’obligation pour l’exécution de certains contrats traditionnels (location). Ainsi en cas de transfert de fonds, le risque d’impayés n’existe plus.

La suppression des intermédiaires. La suppression des intermédiaires habituels dans ces mêmes contrats (juge, huissier en particulier) exclut tout risque d’ingérence dans leur exécution.

Sous-section III – Les atouts de l’intelligence artificielle (IA)
3406 L’intelligence artificielle permet l’analyse continue d’une multitude de données, sans intervention humaine et en des temps record806. Ces opérations multiples, rapides et fiables ne peuvent que renforcer la sécurité juridique.

Des travaux répétitifs continus. L’IA est à même d’effectuer des tâches répétitives de nature monotone. Les machines utilisant l’IA peuvent effectuer plusieurs tâches en même temps et ne nécessitent pas de s’arrêter pour se reposer, contrairement à l’humain. Elles sont programmées pour de longues heures et peuvent fonctionner en continu sans s’ennuyer, se laisser distraire ni même se fatiguer.

L’analyse de milliards de données. C’est l’un des atouts indéniables de cette technologie. Plus les données seront nombreuses, plus le résultat escompté sera fiable et précis. Mais cet atout, c’est aussi sa faiblesse, dans la mesure où cette technologie a besoin d’être continuellement alimentée pour accroître ses capacités807.

La suppression des intermédiaires. L’absence de toute intervention humaine enlève tout risque d’erreur de saisie. L’objectivité de principe des données des algorithmes évite également la dimension arbitraire et subjective des décisions, permettant de tendre vers une certaine uniformité et de limiter les inégalités entre justiciables. L’intelligence artificielle nous aide à réduire l’erreur humaine.

Un gain de temps. Cette technologie est en capacité d’absorber des milliards de données et de les traiter en des temps records (de quelques secondes à quelques minutes), là où l’humain mettra plusieurs heures, voire plusieurs jours. Leur vitesse et leur temps ne sont que des variables d’ajustement et des paramètres basés sur des calculs.

Section II – Les caractéristiques techniques fragilisant la confiance des contractants

3407 Les nouvelles technologies numériques ont pour trait commun une volonté de se départir de tout intermédiaire. Cette déshumanisation (Sous-section I) fragilise aujourd’hui la confiance des contractants envers certaines technologies. La dépersonnalisation favorise la désintermédiation, donc l’absence de contrôle des contrats (Sous-section II), ainsi qu’une certaine déconnexion de la réalité pouvant se traduire par l’absence d’intégrité des données conservées numériquement (Sous-section III), et encore une déresponsabilisation risquant de priver de réparation des usagers victimes de nouvelles technologies (Sous-section IV).
Sous-section I – La déshumanisation
3408 Les nouveaux outils numériques se caractérisent pour la plupart par une déshumanisation de la relation contractuelle en particulier et des relations humaines en général. Cette déshumanisation est source d’insécurité en ce sens que les nouvelles technologies sont dépourvues de valeurs morales (empathie, loyauté, honnêteté, bienveillance, créativité, réactivité…) et ne laissent place à aucune explication, interprétation, adaptation de la situation spécifique. Ainsi la déshumanisation nuira à la confiance et à la sécurité juridique lorsque, par exemple :

avec la blockchain publique, la confiance initialement placée en un tiers identifié est dirigée vers une communauté d’inconnus auxquels on ne ferait pas confiance individuellement. Par exemple, toute transaction devenant irrévocable, les cryptoactifs seront définitivement perdus et plus personne ne pourra les utiliser en cas d’erreur d’adresse lors de l’envoi ;

l’IA délivre une solution standardisée, sans aucune possibilité d’initiative, de créativité, d’adaptation ou d’amélioration avec l’expérience ;

le smart contract fait abstraction de tout cas de force majeure nécessitant pourtant une adaptation du contrat (décès du débiteur d’une obligation de paiement)808 ;

seuls de rares initiés sont en mesure de rendre intelligibles les algorithmes utilisés par les nouvelles technologies et d’expliquer le sens de la « boîte noire » ;

un logiciel programmé pour simuler une conversation en langage naturel remplaçant l’être humain, qu’est le chatbot, délivre un renseignement standardisé et souvent incomplet809 ;

les plateformes remplacent l’intervention humaine de professionnels compétents par des réponses informatiques stéréotypées pouvant s’avérer inadaptées810.

Sous-section II – La désintermédiation
3409 Pour les partisans de la technologie blockchain (publique), rien ni personne ne doit entraver la vie des affaires et plus spécifiquement le développement de l’objet pour lequel la blockchain a été créée. Il n’y a donc personne pour contrôler :

l’identité réelle des parties ;

la capacité des parties ;

l’existence d’un consentement libre et éclairé ;

le respect de droits fondamentaux tels que la confidentialité des données des contractants ou le respect de la vie privée811 ;

l’origine des fonds812 ;

la réelle détention des droits sur le bien objet du contrat ;

la licéité de l’objet du contrat813 ;

la faisabilité du projet814.

Avec les plateformes, la capacité et le consentement sont le plus souvent peu contrôlés815. Dans de telles conditions, la sécurité juridique des contractants ne peut être assurée.
Sous-section III – La déconnexion de la réalité
3410 Les vérifications opérées par la technologie blockchain ne portent pas sur le contenu des données transmises. Il peut donc y avoir un décalage entre les données inscrites sur la blockchain et les données réelles servant de support à l’alimentation de la blockchain. En d’autres termes, il n’y a aucune certitude quant à l’intégrité des informations conservées sur la blockchain. Car, c’est bien ici que repose la question essentielle de cette technologie. La technologie blockchain ne permet pas de vérifier la véracité de l’information contenue dans un document. Elle permet tout au plus de prouver que les informations qui y circulent n’ont pas été falsifiées816. Une blockchain n’est qu’un registre, dont le contenu est simplement déclaratoire817. Rien ne garantit que l’information intégrée à l’origine soit vraie. De plus, la fonction de hachage ne permet pas de retrouver le contenu d’origine du support enregistré, réduit à une simple empreinte818. Dans de telles conditions, la sécurité juridique des contractants ne peut être assurée.
Sous-section IV – La déresponsabilisation
3411 « La confiance engage celui qui en est le dépositaire, qui devient responsable vis-à-vis de celui qui la lui accorde »819. Cette belle formulation résume à elle seule le lien entre confiance et responsabilité – entre confiance et sécurité juridique. La responsabilité constitue la contrepartie de la confiance, elle-même constituant un élément essentiel de la sécurité juridique. En matière de technologies numériques, il convient plus précisément de parler de déresponsabilisation tant les arguments à charge sont prégnants. Seront successivement abordées les déresponsabilisations juridiques (§ I), assurancielles (§ II) et environnementales (§ III).

§ I – La déresponsabilisation juridique

3412 La question de la responsabilité juridique des acteurs des nouvelles technologies se pose avec d’autant plus d’acuité que le développement de ces dernières a été récent et rapide. Beaucoup de questions restent à ce jour sans réponse, ce qui nuit à la sécurité juridique.
3413 – Les plateformes. – Pour un auteur, la décentralisation du développement, de l’architecture et du fonctionnement rend difficile la distinction des rôles de chaque acteur, ses responsabilités, et les éventuels moyens d’action coercitifs820. Ceci étant, aux termes de nos travaux821, il apparaît que les plateformes tentent de limiter a maxima leur responsabilité. Cette limitation s’exprime au travers de l’insertion de clauses contractuelles limitatives ou élusives de responsabilité et par les faibles garanties qu’elles offrent. Les intérêts des consommateurs et professionnels ne sont partiellement protégés que par une législation préexistante transposable aux acteurs du monde numérique822.
3414 – La blockchain. – Il faut dissocier la blockchain publique de la blockchain privée. Par essence, la première et ses dérivés sont dénués d’autorité. Ils ne sont pas contrôlés par un État ou par une autre autorité centrale, mais par des milliers d’ordinateurs de particuliers. La désintermédiation et la règle de consensus ne permettent pas, le plus souvent, d’identifier un responsable823, faute d’administrateur. L’algorithme généré automatiquement à chaque transaction est au centre des préoccupations en termes de responsabilité. Plus généralement, ces technologies étant fondées sur l’anonymat, comment fera le juge saisi d’un litige pour déterminer précisément les parties prenantes ? Comment identifier le responsable en cas de cyberfraudes824, d’évasion fiscale ou de blanchiment d’argent825 ? Comment alors définir les responsabilités parmi les acteurs d’une blockchain ? À qui incombe la charge de la preuve ? À qui donc incombe la faute en cas d’erreur de certification, de programmation, de défaillance technique826 ou tout simplement d’utilisation illicite827 ? Un auteur propose de définir les régimes juridiques appropriés à la responsabilité issue d’une défaillance d’un algorithme. Il suggère qu’un régime de responsabilité pour faute présumée soit invocable à l’encontre du concepteur. Il suggère aussi qu’un régime de responsabilité objective soit instauré pour un dommage causé par l’autonomie fonctionnelle dont l’algorithme a été doté à sa fabrication828. Dans le cadre de nos travaux, il est proposé que la détermination de la responsabilité du programmateur d’une blockchain doive répondre à une logique indemnitaire par une responsabilité sans faute, en renvoyant à la responsabilité du fait des choses829. Dans la blockchain privée, l’élaboration d’une gouvernance définissant les rôles et les missions de chacun facilite l’identification d’un responsable.
3415 – Le smart contract. – Quelle est la responsabilité de l’usager d’un tel outil ? Le programmateur est-il toujours identifiable ? Doit-il être assimilé à un professionnel ? En matière notariale, cette question a déjà été abordée830. La responsabilité peut reposer sur le programmateur comme sur l’utilisateur du programme incriminé. Mais il sera toujours très difficile pour le notaire, utilisateur de nouveaux outils, de prouver la défaillance dans la programmation du smart contract. En effet, la traduction de l’accord des parties doit se faire à l’aide d’un langage de programmation très élaboré sous forme d’une suite de chiffres831.
3416 – L’IA. – En cas d’usage de cette technologie, qui sera responsable lorsque l’acte rédigé se révélera inefficace832 ? Le professionnel utilisant ce logiciel ? Le fabricant833 de ce dernier ? Voire le logiciel lui-même ? Il n’existe aucune certitude en la matière.

§ II – La déresponsabilisation assurancielle

3417 Dans la mesure où la responsabilité juridique des acteurs des nouvelles technologies est incertaine, les garanties qu’ils offrent pour assurer leur responsabilité le sont tout autant834. En attendant des obligations législatives futures, il est suggéré dans le cadre de nos travaux la mise en place d’un fonds de garantie835 permettant une réparation du préjudice même en l’absence d’erreur de conception ou de mauvaise utilisation.

§ III – La déresponsabilisation environnementale

3418 Pour la technologie blockchain publique, le coût énergétique est un problème considéré comme majeur836. En effet, le système de vérification des transactions utilisant le proof of work (PoW – la preuve du travail) propre aux transactions bitcoin consomme énormément d’énergie837. Ainsi, comme le relève le rapport du Sénat à ce sujet, cette course en avant se traduit directement par une consommation électrique considérable qu’il est possible d’évaluer avec certitude bien que les défenseurs disent le contraire838. Les blockchains publiques posent donc les questions essentielles de leurs impacts énergétiques et environnementaux. Pour y remédier, il conviendrait de trouver une autre méthode de consensus, ce qui peut constituer un obstacle social, environnemental et politique au développement de la technologie blockchain.
793) V. supra, nos 3217 et s. ; la blockchain ou chaîne de blocs peut se résumer en une technologie de création et de gestion de données sécurisées, décentralisées et réputées infalsifiables. La blockchain combine trois technologies : la cryptologie, les bases de données et le pair-à-pair. Rép. min. no 22103 : JOAN 10 déc. 2019, p. 10774, D. Fasquelle (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-22103QE.htm).
794) V. supra, nos 3240 et s.
795) N. Laurent-Bonne, La re-féodalisation du droit par la blockchain : Dalloz IP/IT juill.-août 2019, p. 416 et s.
796) V. pour des exemples précis et détaillés, M. Mekki, Les mystères de la blockchain : D. nov. 2017, p. 2160 et s.
797) V. supra, no 3226.
798) V. infra, nos 3657 et s.
799) C’est d’ailleurs ce qui avait été proposé par D. Fasquelle lors qu’une question publiée au JO le 30 juill. 2019 (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-22103QE.htm).
800) C. com., art. L. 110-3 ; V. supra, nos 3223 et s.
801) V. supra, no 3225 ; cf. aussi sur le sujet, J.-M. Mis, Les technologies de rupture à l’aune du droit : Dalloz IP/IT juill.-août 2019, p. 425 et s. – M. Mekki, Les mystères de la blockchain : D. 2017, p. 2160 et s. – T. Douville, Blockchains et preuve : D. 2018, p. 2193.
802) Rép. min. no 22103 à QE no 22103, D. Fasquelle : JOAN 10 déc. 2019, p. 10774 (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-22103QE.htm).
804) M. Mekki, Blockchain et métiers du droit en questions : Dalloz IP/IT 2020, p. 87.
805) V. supra, nos 3286 et s.
806) Cf. glossaire : Intelligence artificielle.
807) V. infra, no 3499.
808) V. supra, nos 3313 et s.
809) V. infra, nos 3488 et s.
811) V. supra, nos  et s.
812) V. infra, no 3456.
813) À ce sujet, de nombreux sites spécialisés n’hésitent pas à expliquer les modes opératoires utilisés sur le darknet pour blanchir de l’argent (https://journalducoin.com/bitcoin/darknet-blanchir-de-largent-sur-paypal-avec-du-bitcoin-une-nouvelle-mode ; https://cryptoast.fr/le-ministere-de-linterieur-lance-un-appel-doffres-pour-lutter-contre-les-transactions-sur-le-darknet).
814) M. Mekki, Les mystères de la Blockchain : D. 2 nov. 2017, no 37, p. 2165, § 17.
815) V. supra, nos 3157 et 3158.
816) A. Bensoussan, Blockchain : de la technologie des algorithmes à la technique juridique : Dalloz IP/IT juill.-août 2019, p. 420 et s.
817) J.-M. Mis, Les technologies de rupture à l’aune du droit : Dalloz IP/IT juill.-août 2019, p. 425 et s.
818) V. supra, no 3403, sauf à lier (avec un lien hypertexte par exemple) l’empreinte avec son support.
819) X. Vamparys, Blockchain : quelques réflexions sur la confiance 2.0 : JCP E 2018, no 41, 1520.
820) X. Lavayssière, L’émergence d’un ordre numérique : AJC juill. 2019, p. 4328 et s.
821) V. supra, nos 3041 et s.
822) V. supra, nos 3060 et s.
823) X. Vamparys, Blockchain : quelques réflexions sur la confiance 2.0 : JCP E 2018, no 41, 1520.
824) 113e Congrès des notaires de France, Lille, 2017, ≠Familles ≠Solidarités ≠Numérique, Le notaire au cœur des mutations de la société, p. 993, § 3498.
825) B. Ancel, Les smart contrats : révolution sociétale ou nouvelle boîte de Pandore ? Regard comparatiste : Comm. com. électr. 2018, étude 13.
826) E. A. Caprioli, La blockchain ou la confiance dans une technologie : JCP G 2016, 672.
827) 113e Congrès des notaires de France, Lille, 2017, ≠Familles ≠Solidarités ≠Numérique, Le notaire au cœur des mutations de la société, Lille, 2017, p. 990, § 3491.
828) L. Godefroy, Le code algorithmique au service du droit : D. 2018, p. 734.
829) V. supra, nos 3380 et s.
830) 113e Congrès des notaires de France, Rapport préc., p. 273, § 2030 et s.
831) V. supra, no 3241. Ainsi, pour programmer un contrat Ethereum, il faut maîtriser le langage Solidity. Compte tenu de sa complexité, certains nouveaux projets de blockchain tentent d’utiliser des langages de programmation plus classiques tel que le C++, le Java ou le Python, mais ils n’en sont encore généralement qu’au stade de projet.
832) S. Moreil, IA et contrats. Optimiser les potentialités de l’IA : CDE 2020, no 3, dossier 13.
833) V. supra, nos 3372 et s., par analogie avec le smart contract.
834) M. Mekki, Blockchain et métiers du droit en questions : Dalloz IP/IT 2020, p. 87.
835) V. supra, no 3384.
836) J. Gossa, Les blockchains et smart contracts pour les juristes : Dalloz IP/IT juill.-août 2018, p. 393 et s ; Rapp. Sénat no 584 (2017-2018), Comprendre les blockchains : fonctionnement et enjeux de ces nouvelles technologies, de Mme V. Faure-Muntian, député, MM. C. de Ganay, député et R. Le Gleut, sénateur, fait au nom de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, déposé le 20 juin 2018 (www.senat.fr/rap/r17-584/r17-584_mono.html#toc362).
837) Cette course se traduit par une augmentation presque exponentielle du nombre de hashs effectués, qui s’observe en suivant la croissance du taux de hachage (hashrate) des différentes cryptomonnaies. Face à l’explosion des cours, la réduction par deux tous les quatre ans des récompenses de minage (appelée halving) prévue par le protocole de Nakamoto apparaît nettement insuffisante pour jouer son rôle de régulation de la compétition. Entre le 6 juin 2016 et le 6 juin 2018, le hashrate journalier du bitcoin est ainsi passé de 1,6 × 1018 à 39 × 1018 hashs par seconde.
838) Rapport no 584 (2017-2018) de Mme Valéria FAURE-MUNTIAN, député, MM. Claude DE GANAY, député, et Ronan LE GLEUT, sénateur, fait au nom de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, déposé le 20 juin 2018, intitulé Comprendre les blockchains : fonctionnement et enjeux de ces nouvelles technologies : https://www.senat.fr/notice-rapport/2017/r17-584-notice.html


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