2163 La comparution à l’acte d’une personne physique étrangère conduit le notaire à devoir rester vigilant sur plusieurs points, selon les cas d’espèce : la personne physique est-elle majeure, capable ? Est-elle mineure ? Son représentant légal ou autre est-il régulièrement habilité pour la passation de l’acte au nom du représenté ? La partie comparante est-elle présente ou non présente ? Dans ce dernier cas, à quelles règles doit répondre le mandat en vertu duquel la partie est représentée ?

Autant de questions auxquelles il sera tenté de donner des réponses concrètes, en commençant par les personnes physiques.

2164 L’état des personnes et la capacité sont une branche du droit international privé où, contrairement à d’autres, il n’existe aucune hiérarchie de normes internationales. À l’exception de la Convention internationale de La Haye du 13 janvier 2000, dont la portée limitée aux seuls États contractants³⁸⁸ne régit que les situations à caractère international dans lesquelles est nécessaire la protection des adultes (qui, en raison d’une altération ou d’une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts), il n’existe aucun texte international quant à la détermination de la loi applicable. Ce sont les règles de conflit internes qui seules régissent l’état et la capacité des personnes et déterminent la loi applicable à la matière³⁸⁹.

2165 Le statut personnel est une catégorie de rattachement du droit international privé français où la méthode savinienne a trouvé matière à s’appliquer. Pour Savigny, le droit est en effet le produit de l’histoire et d’un environnement économique³⁹⁰. Il faut donc trouver la loi la mieux adaptée au problème, celle-ci étant souvent le pays avec lequel la relation juridique présente les liens les plus étroits.

En droit international privé français et en matière de capacité et de majorité, la règle de conflit est basée sur le rattachement à la nationalité, ainsi qu’il sera développé dans ce qui suit.

Cependant, les règles européennes de droit international privé contenues dans les différents instruments régissant le droit patrimonial de la famille se développent progressivement sur le principe de la primauté de la loi de l’État de la résidence habituelle³⁹¹.

D’autres systèmes juridiques peuvent établir leurs règles de conflit sur d’autres critères de rattachement que la nationalité, ainsi qu’il sera dit dans ce qui suit.

2166 En droit international privé, comme en droit interne, la matière de la capacité peut se diviser en deux catégories : la capacité de jouissance et la capacité d’exercice. La pleine capacité est la situation normale d’une personne physique³⁹².

Seule la capacité d’exercice relève du statut personnel. Lorsque la capacité de jouissance est générale, son opposé, l’incapacité de jouissance, est spécial et ne relève pas de la règle de conflit du statut personnel, mais de la loi de l’institution visée³⁹³.

En effet, depuis l’abolition de la mort civile, une incapacité générale de jouissance serait contraire à l’ordre public³⁹⁴.

2167 Généralement, la capacité légale est déterminée par la majorité de la personne physique. C’est le cas en droit international privé français.

Mais d’autres systèmes déterminent la capacité d’une personne en fonction d’autres critères que la majorité, comme par exemple le sexe, ou le statut confessionnel. Il en est ainsi des systèmes de droit musulman (dont les sources islamiques sont en réalité diversifiées)³⁹⁶. Les discriminations que les droits musulmans peuvent opérer en matière successorale, qu’elles soient d’ordre religieux (interdisant à un non-musulman de pouvoir hériter d’un musulman) ou sexuel (une fille héritant moins qu’un garçon)³⁹⁷peuvent être considérées comme contraires à l’ordre public français. Il en est de même pour la répudiation, qui heurte l’ordre public international français. La jurisprudence, depuis 2004³⁹⁸, considère en effet que la procédure de répudiation ne donne pas à l’épouse la possibilité de s’opposer à la décision de répudiation, ce qui est contraire au principe européen d’égalité des époux dans la dissolution du mariage³⁹⁹.

2168 La majorité en France est fixée à dix-huit ans depuis la loi n° 74-631 du 5 juillet 1974 qui a notamment réécrit l’article 414 du Code civil français⁴⁰⁰.

Dans le reste du monde, même si dans la grande majorité des États l’âge de la majorité est fixé à dix-huit ans, il peut varier de quinze à vingt-et-un ans⁴⁰¹en fonction des pays.

2169 La règle de conflit française résulte des dispositions de l’article 3, alinéa 3 du Code civil qui prévoit que : «Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger».

Cette règle de conflit de loi française résultant de l’article 3 du Code civil a été bilatéralisée par la jurisprudence dès le xix^e siècle⁴⁰².

Un arrêt de principe, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 18 janvier 2007 énonce, au visa de l’article 3 du Code civil, que : «Attendu que la loi applicable à l’état et la capacité des personnes est la loi nationale»⁴⁰³. Un commentateur de cet arrêt a pu écrire qu’il s’agit d’«un attendu de principe ciselé comme à la belle époque du droit international privé»⁴⁰⁴.

Du fait de cette règle de conflit, bilatérale, le principe du renvoi est admis en matière de capacité⁴⁰⁵.

Il a ainsi été jugé que pour une personne de nationalité canadienne, domiciliée en France, l’application de la règle de conflit de loi française étant rattachée à la nationalité, c’est la loi canadienne qui doit connaître de l’état et de la capacité de sa ressortissante.

Mais, comme il sera dit plus loin (V. supra, n° a2173), la règle de conflit canadienne rattache au domicile la loi compétente. La Cour de cassation, par renvoi selon la règle de conflit canadienne à la loi française, a donc reconnu la loi française matérielle compétente⁴⁰⁶.

2170 Dans les pays de common law, le critère de rattachement dans la catégorie du statut personnel n’est pas la loi nationale, mais la loi du domicile.

Une attention particulière est portée sur les règles de conflit britannique, américaine et canadienne.

2171 Le critère de rattachement, la loi du domicile, appelle quelques observations importantes pour bien appréhender la règle de conflit britannique.

En droit anglais, la notion de domicile est pensée en y intégrant le lieu de naissance, ainsi qu’une dimension psychologique fondamentale : l’esprit de retour au Royaume-Uni, composante subjective constituant l’animus manendi vel revertendi typique de la common law⁴⁰⁷.

Par exemple, même si une personne peut vivre physiquement dans un pays, pour le droit anglais elle reste toujours domiciliée au Royaume-Uni, dans la mesure où elle peut être animée d’une volonté un jour d’y retourner. Inversement, une personne peut être résidente au Royaume-Uni sans y être domiciliée, comme cela pourrait être le cas d’un certain nombre de ressortissants français expatriés pour raison personnelle et professionnelle.

En droit anglais, la notion de résidence est essentiellement attachée à la notion de résidence «fiscale», lieu des intérêts économiques et de vie, tandis que le domicile (les Anglais le prononcent «Domissaïyle») est un concept né de la création de l’Empire britannique et connu de tous les pays de common law⁴⁰⁸.

Quant à l’Écosse, bien que traditionnellement le système ait été attaché à la catégorie de pays de civil law, il est aujourd’hui devenu mixte en raison de la forte influence de l’Angleterre, et de l’unification des droits anglais et écossais résultant de la staturification (dès lors que le Parlement et le Gouvernement sont devenus uniques)⁴⁰⁹.

De ce fait, les lois adoptées par le Parlement de Westminster sont formulées selon les nomenclatures et catégories de la common law, et se trouvent par conséquent intégrées en Écosse⁴¹⁰.

C’est ainsi que le critère de rattachement en matière de statut personnel (état et capacité) réside dans la loi du domicile également en Écosse.

2172 Les États-Unis, État fédéral plurilégislatif, sont composés de cinquante États, chacun doté de ses propres pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires et organisé par sa propre Constitution⁴¹¹.

C’est ainsi qu’en matière d’état des personnes, et de majorité, il n’y a pas une règle de conflit, mais une par État⁴¹².

Cependant, d’une manière générale, les règles de conflit américaines rattachent la loi applicable au statut personnel à la loi du domicile.

2173 Selon l’article 3083 du Code civil du Québec, le facteur de rattachement du statut personnel est régi par la loi du domicile⁴¹³.

Cette règle de rattachement s’applique pour l’ensemble des territoires du Canada. Pour l’application de ce critère de rattachement, le domicile est défini par l’existence d’un établissement principal accompagné de l’intention d’y demeurer de façon permanente. Même si cette notion est identique dans toutes les provinces, il convient toutefois de retenir que le domicile d’origine revit quand le domicile de choix n’est plus déterminé pour les provinces de common law, tandis qu’au Québec le domicile de choix persiste jusqu’à l’acquisition d’un nouveau domicile⁴¹⁴.

2174 La mobilité internationale des personnes peut entraîner des difficultés liées à l’administration de leur patrimoine lorsqu’elles deviennent vulnérables.

Comment résoudre une difficulté liée à la fragilité d’une personne âgée étrangère, installée en France, qui doit faire l’objet d’une mesure de protection ? Quelle autorité est compétente ? Quelle loi doit s’appliquer à cette situation ?

Peut-être plus qu’ailleurs, le notaire doit se montrer vigilant dans l’appréciation de la capacité des parties à son acte.

Le principe en la matière, rappelons-le, est défini à l’article 3, alinéa 3 du Code civil : la loi nationale de la personne régit sa capacité.

Dans ces conditions, il a été jugé qu’une personne de nationalité portugaise, demeurant en France et faisant l’objet d’une mesure de protection, doit faire l’objet d’une mesure d’interdiction du droit portugais, prononcée par le juge français⁴¹⁵. Les juridictions du fond ont été sanctionnées pour avoir prononcé à l’encontre de la personne portugaise des mesures de protection de droit français, en violation de la règle de conflit de l’article 3 du Code civil.

Il est vrai que la mise en œuvre de la loi nationale de l’intéressé est source de difficultés pour le juge français, car même si des outils sont à sa disposition comme le site JaFBase, ou le Réseau judiciaire européen, instauré par la Convention de Londres du 7 juin 1968⁴¹⁶, les difficultés subsistent compte tenu de la grande diversité des mesures pouvant être prononcées dans les différents États, d’une part, et des très nombreuses exceptions demeurant disparates en fonction des nationalités des personnes, d’autre part.

Dans une affaire plus récente⁴¹⁷, où la responsabilité du notaire a tenté d’être recherchée, la Cour de cassation énonce le principe suivant : «Le notaire a l’obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l’acte qu’il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu’une partie est représentée par un mandataire, et qu’en cas de doute, il doit prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer pleine efficacité audit acte».

La cour rappelle les devoirs du notaire en présence d’une personne vulnérable en énonçant un principe de vigilance ; elle en déduit les conséquences quant au comportement du notaire. Depuis plusieurs années, la jurisprudence intensifie le rôle du notaire et exige de lui qu’il procède à une étude approfondie de la capacité des parties⁴¹⁸.

Cet arrêt est également intéressant, car un mandat de représentation était en œuvre, la mandante, devenue vulnérable depuis, ayant été représentée lors de la signature de l’avant-contrat : la cour a eu l’occasion de confirmer que le notaire doit exercer une vigilance accrue. Il doit vérifier que le mandat avait bien été donné dans des conditions ne devant laisser aucun doute sur la volonté et la capacité du mandant à disposer, et ce d’autant plus si le notaire est en relation d’affaires suivie avec son client⁴¹⁹.

Dans un contexte international, en matière de capacité des adultes, il est aisé de réaliser à quel point la tâche pour le notaire d’honorer son devoir d’officier public peut relever d’une gageure, au regard de toutes ces difficultés énoncées, à la fois techniques et matérielles.

Même si, depuis le 1^er janvier 2009, est entrée en application en France la Convention internationale de La Haye n° 35 du 13 janvier 2000 relative à la protection internationale des adultes.

2175 La Convention internationale de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes est entrée en vigueur en France le 1^er janvier 2009, en même temps que la réforme de la protection juridique des majeurs issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007.

En vertu de l’article 1-1 : «La Convention s’applique, dans les situations à caractère international, à la protection des adultes qui, en raison d’une altération ou d’une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts».

2176 L’apport principal de la convention concerne l’harmonisation des règles de conflit et de compétence.

Pour ce qui concerne la règle de compétence, l’article 5 de la convention prévoit que : «1. Les autorités, tant judiciaires qu’administratives, de l’État contractant de la résidence habituelle de l’adulte sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. 2. En cas de changement de la résidence habituelle de l’adulte dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l’État de la nouvelle résidence habituelle.»

Pour ce qui concerne la règle de conflit, l’article 13 de la convention prévoit que : «1. Dans l’exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions du chapitre II, les autorités des États contractants appliquent leur loi. 2. Toutefois, dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l’adulte le requiert, elles peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d’un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit».

L’harmonisation des compétences juridictionnelle et législative rend ainsi bien plus commode la mission du juge qui applique la loi qu’il connaît le mieux, étant la sienne, plutôt que celle d’un autre État.

La convention prévoit également d’autres dispositions visant à faciliter la circulation d’une décision prise dans un État contractant : elle organise la reconnaissance et l’exécution transfrontières.

2177 En vertu de l’article 22-1 de la convention : «Les mesures prises par les autorités d’un État contractant sont reconnues de plein droit dans les autres États contractants». Tel est le principe qui a pour conséquence que le représentant de l’adulte protégé peut passer dans un autre État contractant les actes qui requièrent la protection de la personne ou des biens du majeur vulnérable.

Comme à tout principe, la reconnaissance de plein droit connaît des exceptions énoncées à l’article 22-2. Il peut s’agir de décisions prises, savoir :

Quant à l’exécution de la décision, si la mesure suppose un acte d’exécution, une déclaration d’exequatur demeure nécessaire en vertu de l’article 25-1 de la convention : «Si les mesures prises dans un État contractant et qui y sont exécutoires comportent des actes d’exécution dans un autre État contractant, elles sont dans cet autre État déclarées exécutoires ou enregistrées aux fins d’exécution, sur requête de toute partie intéressée, selon la procédure prévue par la loi de cet État».

Même si la procédure doit être simple et rapide⁴²⁰, elle doit être respectée, et ne peut être refusée que pour l’un des motifs prévus à l’article 22-2 énoncé ci-dessus⁴²¹.

La convention internationale a instauré une convergence entre compétence de l’autorité du for et application de la loi du for, ainsi que les règles facilitant la reconnaissance des décisions prises entre les États contractants. Elle envisage en outre un nouvel outil d’anticipation pour le droit interne français, le mandat d’inaptitude, entré en vigueur en France le 1^er janvier 2009, en même temps précisément que le mandat de protection future issu de la loi de 2007.

2178 Le mandat d’inaptitude est l’une des principales innovations de la Convention n° 35 du 13 janvier 2000⁴²².

2179 Établi par l’adulte au moment où il est pleinement capable, en prévision de son incapacité future, ce mandat permet de consacrer plusieurs principes fondateurs du droit européen : l’autonomie de la volonté, la prévisibilité, la proximité.

En vertu de l’article 15-1 de la convention : «L’existence, l’étendue, la modification et l’extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord écrit, soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral, à moins qu’une des lois mentionnées au paragraphe 2 ait été désignée expressément par écrit».

Une mesure de simplification supplémentaire est consacrée : le mandat d’inaptitude est régi par la loi de la résidence habituelle de l’adulte au moment de sa conclusion, avec la possibilité pour le constituant, conformément à l’article 15-2, de choisir une autre loi que celle de sa résidence.

En vertu de l’article 15-2 : «Les États dont la loi peut être désignée sont les suivants :

a) un État dont l’adulte possède la nationalité ;

b) l’État de la résidence habituelle précédente de l’adulte ;

c) un État dans lequel sont situés des biens de l’adulte, pour ce qui concerne ces biens».

2180 L’article 18 de la Convention n° 35 du 13 janvier 2000 reconnaît à tout le chapitre 3 «Loi applicable», dans lequel figure le mandat d’inaptitude, une portée universelle puisque les dispositions de ce chapitre s’appliquent même si la loi désignée est une loi d’un État non contractant à la convention.

Ainsi, la généralisation du mandat d’inaptitude devrait permettre au notaire de recevoir cet instrument, dans le respect strict des contraintes évoquées ci-dessus (V. supra, n° a2174), et d’instrumenter son acte auquel intervient un adulte vulnérable représenté par son mandataire désigné par un mandat d’inaptitude activé au moment de la signature de l’acte.

Pour ce qui concerne le mandat de protection future, instauré depuis 2009, outil d’autodétermination français, le notaire ne devrait rencontrer aucun problème particulier, tant les conditions de sa mise en œuvre et de sa publicité sont prévues par la loi (registre des mandats, activation sous conditions…).

Mais, lorsque le mandat d’inaptitude a été conclu, conformément à la convention de La Haye, à l’étranger⁴²³, dans quelles conditions peut-il circuler, être accepté et respecté sur tous les territoires, à commencer par celui de l’Union européenne ?

Si, en France, la loi du 28 décembre 2015⁴²⁴a prévu que doit être créé un registre spécial des mandats, permettant alors aux autorités et aux tiers de connaître leur existence, au niveau européen, les difficultés relatives à l’absence de publicité restent entières.

Le mandat d’inaptitude, connu en France sous le terme de mandat de protection future, paraît être l’instrument adéquat pouvant concilier à la fois le respect de l’autonomie de la volonté, d’une part, et le «désengorgement» des juridictions à la protection, d’autre part, tout en continuant à exercer un contrôle dans le suivi, et le faire cesser s’il y a lieu⁴⁴⁴.

Dans un contexte international, le notaire confronté à la comparution d’un mandataire agissant en vertu d’un mandat d’inaptitude va rencontrer diverses difficultés : comment le notaire peut-il exercer un contrôle tant sur la loi applicable au mandat que sur sa validité formelle, puisque la convention reste muette sur les conditions de validité quant à la forme du mandat ?

Si les avancées permises par la Convention internationale de La Haye du 13 janvier 2000 sont indéniables, tant par la promotion de nouvelles règles de conflit convergeant avec les règles de compétence, que par la création de nouveaux outils d’autodétermination, cet instrument connaît cependant certaines limites, qui le rendent immanquablement insuffisant.

2181 La première limite dont il convient d’évoquer l’importance est la portée relative du champ d’application spatial de la Convention n° 35.

En effet, la convention n’est applicable qu’entre les États contractants, dont neuf seulement sont États membres de l’Union. Il s’agit de : l’Allemagne, l’Autriche, Chypre depuis le 1^er novembre 2018, l’Estonie, la Finlande, la France, la Lettonie depuis le 1^er mars 2018, le Portugal depuis le 1^er juillet 2018, la République tchèque.

Neuf États membres seulement sur vingt-sept, qui peuvent entre eux appliquer les règles communes de droit international privé définies par la convention de La Haye. C’est dire que dans les rapports de droit entre les États contractants et les États non contractants, ce sont les règles de droit international privé de droit commun qui s’appliquent, avec toutes les difficultés tant techniques que matérielles déjà évoquées (V. supra, n° a2174).

Des solutions modernes, adaptées à l’internationalisation des phénomènes de mobilité des personnes et des familles, devraient se substituer à des principes plusieurs fois centenaires (la règle de rattachement à la loi nationale de l’article 3 du Code civil date de la création du Code civil des Français de 1804), qui s’avèrent, de façon pragmatique, bien détachés des réalités sociologiques actuelles, comme le montre le phénomène massif de l’accueil en établissements spécialisés situés en Belgique des adultes handicapés français⁴⁴⁶.

Rechercher correctement les règles de conflit, éparpillées dans les différents ordres juridiques, les considérer et les appliquer, cela rentre-t-il vraiment dans les attributions du notaire qui instrumente un acte ? La réponse semble être affirmative, sans tempérament possible, selon la doctrine⁴⁴⁷. Dans cette matière, comme en matière d’état civil déjà analysée plus haut (notion de force probante des actes d’état civil, V. supra, n° a2117), les difficultés dans les investigations pour connaître le droit étranger peuvent s’avérer insurmontables, longues et coûteuses de surcroît.

L’office du juge, comme celui du notaire, se trouverait bien mieux assuré si les règles européennes en matière de protection internationale pouvaient tendre vers une harmonisation, au même titre que le droit patrimonial européen, comme cela est déjà le cas avec les règlements «Divorce», «Successions», «Régimes matrimoniaux» ou encore «Partenariats enregistrés».

Outre la portée limitée de la ¨convention, une autre insuffisance doit être soulignée : l’absence de publicité du mandat d’inaptitude.

2182 Si la convention prévoit à l’article 38 la délivrance d’un certificat international à toute personne à qui est confiée la protection de la personne de l’adulte ou de ses biens, ce certificat reste non seulement facultatif, mais surtout ne peut remplacer l’absence de registres permettant aux personnes qui y ont intérêt d’avoir accès à l’information relative à la mise en œuvre et à l’exécution effective d’un mandat d’inaptitude.

Si cet outil d’anticipation patrimoniale, comme extra-patrimoniale, permet d’adapter les règles de protection des personnes vulnérables, son absence de publicité peut freiner considérablement son succès pourtant espéré par beaucoup de professionnels.

Le mandat d’inaptitude présente des solutions respectueuses du principe d’autodétermination ; il est à la disposition des personnes adultes, capables et prévoyantes, qui souhaitent organiser la gestion tant de leurs biens que de leur personne, pour le jour où elles pourront devenir vulnérables, arrivées au seuil des troisième, voire quatrième âges.

Le vieillissement de la population est en effet un phénomène de plus en plus majeur en Europe, que les politiques migratoires, qu’elles soient européennes ou nationales, ne permettront pas de réduire.

Mais en Europe (comme en France à l’heure présente), aucun registre transnational n’a été prévu, afin de faire circuler pour les personnes y ayant intérêt les informations relatives à l’existence d’un mandat d’inaptitude établi dans un État membre.

De là à penser que la reconnaissance des instruments de protection internationale pour les personnes vulnérables et mobiles en Europe ne figure pas parmi les priorités…

Comment, dans ces conditions, envisager un espace de liberté, de justice et de sécurité, fondements de l’Espace européen⁴⁴⁸, si la volonté d’autodétermination des personnes devenues vulnérables risque d’être ignorée au moment où il sera précisément le plus utile de le savoir ? N’est-ce pas là une entrave à leur liberté que d’ignorer leur volonté exprimée au moment où elles en avaient l’aptitude, alors que ces personnes, aujourd’hui fragiles, mènent elles aussi, comme tout adulte capable, une vie juridique, possédant un patrimoine qui ne peut être laissé sans direction ?

Le plus grand danger dans cette matière serait de constater que le vieillissement de la population et sa conséquence directe, la vulnérabilité des adultes, pourraient constituer réellement une entrave à la libre circulation des citoyens européens.

2183 L’acte authentique est reçu par le notaire en la présence des clients qui comparaissent devant lui. Si les modalités de réception ont pu déjà être étudiées dans les parties précédentes de la présente commission, tant pour ce qui concerne la fin des clercs habilités (V. supra, n^os a2074 et a2075, le renforcement d’une coopération entre notariats (V. supra, n° a2100, ou encore l’évocation d’une instrumentation à distance internationale (V. supra, n° a2102), les propos qui suivent porteront sur un sujet complémentaire et fondateur : la présence du client lors de la cérémonie de signature.

À côté de la présence traditionnelle, la présence physique (§ I), qui a toujours été la règle en la matière – l’exception étant la représentation dont il sera parlé plus loin –, une nouvelle forme de présence apparaît avec l’évolution technologique du métier : la présence dématérialisée du client à la signature (§ II).

2184 Les principes relatifs à la solennité de l’acte authentique ont été rappelés au titre III (V. supra, n° a2086), auquel il est ici renvoyé. De même, au titre II, où est abordé le thème du lieu de signature, l’importance de la présence physique du notaire a été précisée lors de la cérémonie de signature (V. supra, n° a2075). En définitive, la présence physique d’une personne majeure de nationalité étrangère n’appelle pas d’observation supplémentaire à celles déjà détaillées et évoquées dans les règles d’état civil générales (V. supra, n° a2117) ou les règles européennes (V. supra, n° a2119), lorsqu’il est nécessaire d’avoir à l’esprit la particularité de l’état des personnes étrangères ; tout comme les règles relatives au contrôle d’identité (V. supra, n° a2154) que le notaire doit effectuer à l’égard de son client physique étranger présent face à lui lors de la signature.

Seront simplement repris, sous forme de récapitulatif, les points de vigilance que le notaire doit respecter en présence d’un client majeur, de nationalité étrangère, qui comparaît à l’acte.

Tous ces points vérifiés et respectés, la présence physique du client étranger à l’acte permet au notaire de recevoir son acte dans les meilleures conditions possibles de comparution.

En plus de la présence physique, traditionnelle, une autre forme de présence va apparaître dans les années à venir : au regard de l’évolution technologique et des besoins des clients qui ne souhaitent plus perdre de temps en déplacements et voyages, la présence de la personne physique sera bientôt dématérialisée.

Au moyen d’écrans interposés, via une transmission par visioconférence sécurisée, la cérémonie de signature de l’acte authentique, au cours de laquelle le notaire reste physiquement présent, deviendra un nouveau standard.

2185 L’évolution technologique fulgurante qu’entraîne la révolution numérique en marche est à l’origine de la loi du 7 octobre 2016 (V. supra, n° a2079), «Loi pour une République numérique».

Le notariat n’est pas en reste, ainsi qu’il a pu être démontré précédemment (V. supra, n° a2081). Il devient même sujet de recherche pour la Mission de recherche Droit et Justice du ministère de la Justice, qui a demandé à une équipe d’experts (composée d’universitaires et de praticiens – juristes et développeurs d’outils numériques) de mener sur le notariat et le numérique des travaux de recherche pluridisciplinaire et collaborative, à la fois fondamentale et appliquée.

Le thème de cette mission de recherche est intitulé : «Le cybernotaire au cœur de la République numérique».

Le gouvernement a lancé ces travaux scientifiques non seulement parce que le numérique est au cœur du notariat dans la production de ses actes, mais aussi parce que le notariat est lui-même un acteur de la révolution numérique, dans toutes les composantes de son métier.

De plus, son utilité sociale, par la sécurité juridique qu’il apporte – participant de la sorte activement à la justice préventive – démontre la légitimité de la confiance publique que lui accorde l’État français, et d’une façon plus générale et européenne, le Parlement européen⁴⁴⁹et les juridictions européennes⁴⁵⁰.

Les attentes du gouvernement reposent sur l’accompagnement et la compréhension de la mutation numérique de la profession, étroitement liée aux citoyens et à l’État, dans un seul but : «conforter la République numérique»⁴⁵¹.

Dans cette perspective, le projet est prévu sur deux années, devant se terminer avec la parution des travaux en août 2020.

En collaboration avec la Chambre des notaires des Hauts-de-Seine et l’Université de Paris-Nanterre, cette équipe pluridisciplinaire étudie en profondeur les divers aspects de la numérisation du notariat, pour mieux en mesurer les avantages, autant que les risques et les dangers, afin de renforcer dans cette République numérique française, «l’ancrage du notariat»⁴⁵².

2186 Par ailleurs, le 6 octobre 2017, le Premier ministre et la garde des Sceaux ont présenté, au tribunal de grande instance de Nantes, les cinq grands chantiers de la justice. Ces cinq chantiers conduiront à une transformation du secteur en collaboration avec les acteurs du terrain. Le premier chantier intitulé «Transformation numérique» retient ici l’attention, dans la mesure où un premier rapport a été mis en ligne dès le mois de janvier 2018⁴⁵³.

Une des mesures phares proposées par les rapporteurs référents⁴⁵⁴fait écho avec la cérémonie de signature de l’acte notarié : il s’agit, pour les rapporteurs de ce premier chantier, de penser «une audience civile, facilitée, interactive et intelligente»⁴⁵⁵.

Ces travaux tendant à assurer la transition numérique de la justice ne sont pas les seuls en réflexion : la Conférence internationale de La Haye a également ouvert un chantier, en 2008, achevé en 2016, par l’édition du Guide d’utilisation des liaisons vidéos pour les audiences judiciaires et les commissions rogatoires internationales, ce guide constituant l’annexe 6 de la Convention n° 20 du 18 mars 1970 visant à adapter ladite convention internationale à la nécessité de moderniser l’approche de la preuve.

2187 Dans le cadre de cette réflexion portant sur la nécessité d’adapter la Convention «Preuves» aux nouvelles technologies, le Bureau permanent de la Conférence internationale de La Haye a établi un rapport en 2009⁴⁵⁶dans lequel l’utilisation de la visioconférence est reconnue comme permettant à des parties géographiquement très éloignées l’une de l’autre de communiquer instantanément et de disposer de l’image et du son en temps réel via un écran⁴⁵⁷.

Ce rapport a donné suite à plusieurs réunions de travail du groupe d’experts internationaux⁴⁵⁸, qui a édité en avril 2016 le Guide d’utilisation des liaisons vidéo, constituant à ce jour l’annexe VI de la Convention «Preuve» ci-dessus visée.

Ce guide indique qu’une liaison vidéo offre par conséquent la possibilité à des personnes se trouvant physiquement dans un État d’entendre un témoin situé dans un autre État.

Il est également indiqué dans le rapport de 2009 que la visioconférence offre les mêmes activités et les mêmes avantages que la présence physique à l’audience⁴⁵⁹. En outre, la comparution par liaison vidéo offre une alternative utile et économique à la présence physique, épargnant aux parties les coûts et difficultés engendrés par des déplacements à l’étranger⁴⁶⁰.

Le rapport conclut qu’un État qui dispose des installations nécessaires à la visioconférence dans ses salles d’audience est tenu, en vertu de la convention, d’exécuter une commission rogatoire visant à obtenir des preuves par liaison vidéo, sous réserve des disponibilités des équipements de liaison vidéo et sous réserve de la compatibilité des technologies utilisées par l’État requis et l’État requérant ⁴⁶¹.

Le Guide d’utilisation des liaisons vidéo énonce dans son introduction, en reprenant les avantages de l’emploi de ces nouvelles technologies, qu’«en abolissant la distance entre le tribunal, les parties, leurs représentants et le témoin, les liaisons vidéo permettent de réduire les délais, les frais, les dérangements, l’incapacité de se rendre au tribunal et l’impact environnemental des déplacements et donc d’améliorer l’efficacité des procédures judiciaires».

2188 La volonté de développer la visioconférence, au cœur de laquelle se loge l’interactivité de la cérémonie de signature, est déjà inscrite pour le notariat.

Le 16 janvier 2018, en assemblée générale (V. supra , n° a2082), conformément à la consolidation d’une République numérique dans laquelle est ancrée son institution, le Conseil supérieur du notariat a adopté une résolution tendant à développer la réception des actes authentiques électroniques à distance, dont les limites administratives des frontières ne constitueront plus de difficultés matérielles et techniques⁴⁶².

La réception et la signature de l’acte authentique par écrans interposés, dans la mesure où les protocoles de sécurisation des données et des flux seront respectés⁴⁶³, pourront s’appliquer au-delà des frontières, dans un strict respect de la souveraineté nationale des États. Le respect de la souveraineté nationale des États est d’ailleurs une question essentielle intégrée dans l’objet des recherches et développements de la Mission Droit et Justice sur les travaux du «cybernotaire au cœur de la République numérique»⁴⁶⁴.

Cette dématérialisation, en abolissant la distance entre les parties, leurs représentants et le notaire, permet de réduire en outre les délais, les frais, les dérangements, ainsi que l’impact environnemental de l’empreinte carbone grâce aux déplacements évités.

Au point que dans le guide d’utilisation pour l’application de la Convention «Preuves», il est indiqué que : «la possibilité d’accomplir un acte d’instruction par liaison vidéo est une bonne pratique mondiale»⁴⁶⁵.

2189 La représentation internationale qui retiendra ici l’attention ne sera ni la représentation légale ni la représentation judiciaire, mais la représentation conventionnelle. C’est celle que le notaire est amené au quotidien à utiliser pour la signature de l’acte, lorsque l’une des parties ne peut être présente.

En effet, la procuration (autrement dénommée «mandat») est l’acte par lequel une personne (dénommée «le mandant») donne à une autre personne (dénommée «le mandataire»), le pouvoir de faire quelque chose pour le compte et au nom du mandant⁴⁶⁶.

Son usage pour le notariat est quotidien, tout comme sont quotidiens les éléments d’extranéité qui feront rentrer dans le champ d’application des instruments internationaux la procuration : la nationalité étrangère d’une des parties, son domicile, ou encore le lieu d’établissement ou d’exécution du mandat.

Un paradoxe doit être souligné : l’importance du mandat et son usage quotidien pourraient donner à penser que les règles internationales de son établissement, de sa validité, de son application et de son exécution relèvent de mécanismes d’une grande simplicité et d’une grande clarté de fonctionnement.

Au fil des développements qui vont suivre, il sera démontré qu’il n’en est rien, tant le contrat de mandat est singulier.

Le contrat d’intermédiaire est singulier parce qu’il crée une relation juridique triangulaire entre : le mandant, son mandataire et le tiers.

Mais cette singularité ne se limite pas au caractère triangulaire de la relation juridique : il existe en outre deux autres spécificités qui concernent, d’une part, l’intermédiaire (que l’on nommera indifféremment «intermédiaire», «représentant», ou «mandataire»), qui se trouve être le seul contractant connu à la fois du mandant (qui sera dénommé dans ce qui suit indifféremment «mandant», «représenté» ou «constituant») et du tiers⁴⁶⁷(qui sera dénommé «le tiers», ou «l’acquéreur») ; d’autre part, le tiers, qui n’étant pas contractant au contrat de mandat, se trouve pourtant être contractant au contrat principal.

Il sera démontré, au moyen de l’analyse d’un cas concret rencontré au quotidien par chaque notaire, que rien n’est plus singulier qu’une procuration établie dans un contexte international.

L’exemple concret qui servira de fil rouge pour la démonstration dans les prochaines lignes est le suivant :

Si cette procuration, préparée en France, régularisée à l’étranger, doit respecter certaines conditions au regard des règles d’authenticité, cela ne pose aucune difficulté particulière si sa régularisation est faite dans un pays connaissant le notariat latin (V. infra, n° a2218). Mais dans un pays ne connaissant pas le notariat de «type latin», des difficultés à la fois techniques et juridiques apparaissent (V. infra, n° a2219).

Le mandat de représentation est en effet une matière où tous les notaires, sans aucune exception, appliquent les règles de droit international privé.

Bien que faisant partie à l’origine de cette catégorie de contrat appelée «petits contrats» par la doctrine⁴⁶⁹, le mandat revêt pour la pratique notariale «une importance si considérable, d’une utilisation fréquente»⁴⁷⁰, que certains auteurs n’hésitent plus à le qualifier de «grand, (…) ! mieux (…), de super grand» contrat⁴⁷¹, eu égard notamment au nombre de mandats dont l’utilisation avait doublé en l’espace de vingt ans, entre les années 1970 et 1990⁴⁷².

Le contrat de mandat, véritable «couteau suisse»du notaire, sert de support à de nombreux instruments juridiques, pour leur conclusion ou leur exécution : tous les jours des procurations pour recueillir une succession, pour vendre, ou acheter, sont établies par tous les notaires de France ; tous les jours ces contrats spéciaux, «contrats à tout faire», sont utilisés «pour leur souplesse et leur efficacité»⁴⁷³.

Pour cette raison, il est apparu naturel d’étudier ici les différents instruments internationaux qui le régissent, car ce contrat spécial, pratiqué dans un contexte international, répond à une série de règles spécifiques, issues à la fois de la Convention internationale de La Haye du 14 mars 1978 et des règlements Rome I et Rome II.

Ce sont ces règles qu’il est proposé d’analyser, de manière pratique, en commençant par la détermination de la loi applicable quant au fond du mandat (A), pour aborder dans un second temps les règles de validité formelle du mandat (B).

2190 Rappel du cas : M. Cornélius Van Morgen, domicilié à Amsterdam, demande à M^e Dupond l’établissement d’une procuration à l’effet d’être représenté par son «homme d’affaires», avocat, M^e Droit, demeurant à Paris, pour vendre à M. Smith, domicilié à Ashford, un bien situé au cap d’Antibes.

Il convient, dans un premier temps, de rechercher la loi applicable au mandat, quant au fond, dans le rapport de droit liant le mandant (M. Van Morgen) et son mandataire (M^e Droit) (I), avant de rechercher la loi applicable dans le rapport de droit résultant du contrat avec le tiers (M. Smith) (II). Une fois ces développements posés, il conviendra alors de se pencher sur l’articulation existant entre les différents instruments internationaux gouvernant la matière (III).

2191 La première difficulté qui apparaît est de nature conflictuelle, se situant au niveau des sources de droit.

En effet, la matière du contrat de mandat est régie à la fois par la Convention internationale de La Haye n° 27 du 14 mars 1978 et par le règlement Rome I, pour ce qui concerne les obligations contractuelles, ainsi qu’il va être dit dans ce qui suit.

2192 Le contrat de mandat est d’abord régi par la Convention internationale de La Haye n° 27 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation du 14 mars 1978, entrée en vigueur en France au 1^er mai 1992⁴⁷⁴.

Le chapitre premier de la convention prévoit dans son article 1⁴⁷⁵qu’elle ne s’applique qu’aux mandats relevant de situations exclusivement «internationales», que le mandataire, appelé intermédiaire, agisse à titre habituel ou occasionnel⁴⁷⁶.

L’article 2 prévoit que la convention ne s’applique pas : à la capacité des parties, la forme des actes, la représentation légale dans le droit de la famille, des régimes matrimoniaux et des successions, ni à une représentation liée à une procédure de caractère judiciaire.

L’article 3 exclut également du champ d’application de la convention : les mandataires sociaux, qui représentent l’entité (société, association…) en vertu des pouvoirs conférés par la loi ou les actes constitutifs de l’entité légale ; et le trustee, qui n’est pas considéré comme un intermédiaire agissant pour le compte du trust, du constituant, ou du bénéficiaire.

Comme la plupart des conventions internationales de La Haye, l’article 4 de la convention lui reconnaît un caractère universel, de sorte que même si la loi désignée est celle d’un État non contractant, celle-ci doit s’appliquer.

Par ailleurs, la convention régit également le cas de l’intermédiaire qui a le pouvoir d’agir, mais qui n’agit pas ou qui agit sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs⁴⁷⁷.

Une dernière observation avant de conclure en reprenant notre cas pratique : la convention internationale ne désigne comme loi que la loi substantielle de l’État, de sorte que le renvoi n’est pas admis (art. 5). Autrement dit, la loi désignée est directement celle matérielle de l’État, dont les règles de droit international privé ne trouvent pas matière à s’appliquer en l’espèce.

2193 La convention internationale laisse la primauté à l’autonomie de la volonté, de sorte que les parties au mandat choisissent la loi interne applicable à leur relation. Dans l’hypothèse où les parties n’ont pas expressément désigné la loi applicable à leur relation, ce qui est généralement le cas, en pratique, l’article 5 prévoit que la désignation résulte avec une certitude raisonnable des dispositions du contrat et des circonstances de la cause⁴⁷⁹.

Si les parties n’ont pas choisi la loi applicable à leur relation résultant du mandat de représentation, l’article 6 prévoit que la loi applicable est la loi interne de l’État dans lequel, au moment de la formation du rapport de représentation, l’intermédiaire a son établissement professionnel, ou à défaut, sa résidence habituelle⁴⁸⁰.

La Convention internationale de La Haye n° 27 n’est pas le seul instrument régissant le rapport de droit entre représenté et intermédiaire : depuis le 17 décembre 2009, est entré en application le règlement Rome I.

2194 À titre liminaire, il est ici rappelé que les développements qui suivent n’ont aucunement la prétention d’analyser le règlement n° 593/2008 du Parlement et du Conseil de l’Europe du 17 juin 2008, étudié de manière approfondie par la quatrième commission dans le cadre du contrat de vente internationale (V. infra, n° a4040).

Les propos sont limités à la seule mise en lumière des incidences du règlement Rome I dans les relations entre représenté et intermédiaire, puisque le contrat de mandat se trouve également soumis audit règlement qui détermine la loi applicable aux obligations contractuelles.

2195 Comme il est de tradition dans les instruments européens, le chapitre 1 du règlement définit son champ d’application, et son article 1-1 en définit le périmètre : le règlement s’applique dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale.

Par ailleurs, l’article 1-2 exclut de nombreuses matières (l’état et la capacité, les relations découlant des relations de famille, des régimes matrimoniaux, des successions, comme la Convention internationale n° 27 ; V. supra, n° a2192), dont une particulière qui retient ici l’attention : il s’agit des dispositions du paragraphe g) qui prévoit l’exclusion des conséquences de l’engagement par le représentant envers les tiers de la personne pour le compte de laquelle il prétend agir.

Il doit être conclu de cette exclusion de Rome I aux relations avec les tiers, qu’«a contrario, les relations entre le représenté et l’intermédiaire relèvent du règlement de Rome I»⁴⁸³.

De plus, à l’instar de la Convention internationale de La Haye n° 27 (V. supra, n° a2192), le règlement prévoit dans son article 2 un caractère universel, de sorte que la loi désignée par le règlement est applicable même si ce n’est pas la loi d’un État membre.

Enfin, avant de conclure en reprenant le cas pratique servant de fil rouge, l’article 20 du règlement exclut le renvoi, car la loi désignée s’entend de la loi interne, celle définissant les règles de droit matériel en vigueur, «à l’exclusion des règles de droit international privé».

Après l’analyse du champ d’application, et vérification faite que la procuration se trouve bien régie par Rome I pour les relations entre le mandant, M. Van Morgen, et l’intermédiaire, M^e Droit, il est proposé de passer à l’analyse de la loi applicable.

2196 À l’instar de la Convention internationale sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation, le règlement Rome I laisse la primauté à l’autonomie de la volonté, en vertu de l’article 3-1⁴⁸⁵.

Il revient aux parties au mandat de choisir la loi interne applicable à leur relation. Dans l’hypothèse où les parties ne l’ont pas fait, ce qui est généralement le cas en pratique, l’article 3-1 prévoit que la désignation résulte alors de façon certaine des dispositions du contrat et des circonstances de la cause.

Par ailleurs, il résulte de l’article 4-2 du règlement que la loi applicable, à défaut de choix exprès des parties, est celle du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle.

Il résulte de ce qui précède qu’un conflit de sources existe entre la Convention internationale de La Haye du 14 mars 1978 et le règlement Rome I du 17 juin 2009, en matière de mandat de représentation pour le rapport de droit entre mandant et mandataire.

Les auteurs relativisent cette concurrence, du fait que les solutions envisagées sont identiques dans les deux instruments⁴⁸⁶.

À ce titre, un dernier point reste à approfondir, celui justement concernant le rapport de droit résultant du contrat de représentation à l’égard du tiers.

2197 Comme il a été indiqué plus haut (V. supra, n° a2189), le contrat de mandat est singulier en ce qu’il crée une relation juridique triangulaire : le mandant, son mandataire et le tiers, même si ce dernier n’est pas contractant.

Pour cette raison, l’analyse juridique se répartit selon que les engagements souscrits résultent :

Le rapport de droit avec le tiers rencontre lui aussi un conflit de sources de droit : il rentre à la fois dans le champ d’application de la Convention internationale n° 27 et dans celui de Rome II.

2198 Le chapitre III de la Convention n° 27 est entièrement consacré aux relations avec le tiers. Lorsque son article 11 érige deux principes, le principe d’établissement de l’intermédiaire et le principe d’exécution du contrat d’intermédiaire (ii), son article 14 prévoit, au regard du principe fondamental de l’autonomie de la volonté, la possibilité pour les parties de désigner la loi applicable à leur relation juridique (i). C’est ce qu’il est proposé d’aborder maintenant dans ce qui suit.

2199 La convention prévoit la possibilité, entre le tiers et l’intermédiaire, de désigner la loi qui sera applicable à leur relation juridique en vertu de l’article 14⁴⁸⁷.

Le choix de loi ainsi exprimé évite l’application des principes de rattachement selon le lieu d’établissement ou d’agissement de l’intermédiaire, à défaut de choix, ainsi qu’il sera dit ci-après (V. supra, n^os a2200 et s.).

Toutefois, dans l’hypothèse où le tiers prend l’initiative de proposer la désignation de loi à l’intermédiaire, dans quelle mesure ce dernier peut-il expressément accepter pour le compte de la personne qu’il représente ? Le mandataire ne doit-il pas être autorisé par le mandant pour accepter la désignation de loi proposée par le tiers ?

La rédaction de l’article 14 le laisse à penser, par l’utilisation qui est faite du terme «par» l’autre partie, et non «par ou pour le compte» de cette partie.

Cette interprétation protège le représenté du risque de se retrouver lié par l’application d’une loi qu’il ne pouvait pas prévoir lors de la conclusion du mandat avec son mandataire⁴⁸⁸.

À défaut de choix de loi, la convention prévoit plusieurs critères de rattachement pour désigner la loi applicable à la relation juridique existant avec le tiers, qu’il convient d’étudier.

2200 Si les parties ne conviennent pas de choisir expressément une loi applicable à leur rapport de droit, la convention organise les modalités de rattachement de la loi applicable autour de deux principes : le principe du lieu d’établissement de l’intermédiaire, d’une part, et celui du lieu d’exécution (ou d’action) du mandat par l’intermédiaire, d’autre part.

2201 Le rapport de droit entre le mandant et le tiers, ainsi que l’existence et l’étendue des pouvoirs du représentant et les effets de ses actes, sont régis par la loi interne de l’État dans lequel le représentant avait son établissement professionnel au moment où il a agi⁴⁸⁹.

Le rattachement au lieu d’établissement du représentant permet de prendre en considération la préservation des intérêts à la fois du représenté et du tiers, lorsque le représentant agit en ignorant, ou en outrepassant ses pouvoirs de représentation.

En effet, ce critère de rattachement permet de concilier les priorités données par certaines législations qui sont orientées d’abord vers la protection du tiers, comme cela est par exemple le cas en droit allemand, ou en droit suisse⁴⁹⁰, tandis qu’en droit français, la priorité est surtout donnée à la protection du représenté, lorsque le représentant agit sans pouvoirs, en abuse ou les outrepasse⁴⁹¹.

Définir ainsi comme critère de rattachement le lieu d’établissement de l’intermédiaire permet d’éviter de trop favoriser le représenté⁴⁹²ou le tiers⁴⁹³.

Mais le critère de rattachement du lieu d’établissement cède la place à un autre critère : le critère de rattachement du lieu d’exécution, lorsque plusieurs conditions sont remplies. Il convient de les exposer.

2202 Le deuxième alinéa de l’article 11 de la convention prévoit de rattacher le rapport de droit entre le mandant et le tiers, ainsi que l’existence et l’étendue des pouvoirs du représentant et les effets de ses actes, à la loi interne de l’État dans lequel le représentant a agi, selon un regroupement des points de contact, qu’illustrent les conditions alternatives suivantes :

De ces principes découle une conséquence particulière concernant la portée des pouvoirs du représentant : lorsque l’intermédiaire ignore, abuse, ou outrepasse les pouvoirs à lui conférés par le mandat, la relation juridique liant le représenté au tiers ne peut alors se former ; l’article 15⁴⁹⁴prévoit dans ce cas la possibilité pour le tiers d’exercer une voie de recours selon la loi qui régit les effets de la représentation, puisque c’est précisément cette dernière qui se trouve être à l’origine de cette situation dommageable pour le tiers⁴⁹⁵.

Ces principes énoncés, ils doivent maintenant être concrètement appliqués au cas «Van Morgen».

2203 La Convention internationale de La Haye régit les relations entre le mandant et le tiers, selon la loi d’établissement ou d’agissement de l’intermédiaire.

La convention connaît toutes les situations possibles, que l’intermédiaire agisse dans le cadre de son mandat, comme en dehors, selon l’article 15 de la convention.

Mais si le mandataire ignore, abuse ou outrepasse ses pouvoirs, la relation avec le tiers peut également entrer dans le champ d’application d’un autre instrument, européen celui-là : le règlement Rome II, ainsi qu’il va être dit dans ce qui suit.

2204 Le règlement n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit règlement «Rome II») peut avoir à s’appliquer, en cas d’abus de droit ou de préjudice causé par l’intermédiaire au tiers, ces éléments relevant de la matière délictuelle à plusieurs titres.

D’abord, parce que le concept d’obligation non contractuelle est une notion autonome au droit de l’Union⁴⁹⁶. Ensuite, selon le considérant 12, parce que le règlement s’applique également à la responsabilité délictuelle.

Pour ces raisons, il est apparu utile d’analyser la relation juridique résultant du contrat de représentation avec le tiers en contemplation du règlement Rome II, en commençant par la détermination de son champ d’application.

2205 Construit selon la même architecture que Rome I (V. supra, n° a2195), le chapitre 1 de Rome II définit son champ d’application, et son article 1-1 en délimite le périmètre : le règlement s’applique dans des situations comportant un conflit de lois ainsi qu’aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale.

Par ailleurs, l’article 1-2 exclut de nombreuses matières telles que les obligations non contractuelles découlant des relations de famille, des régimes matrimoniaux, patrimoniaux, des successions, du droit des sociétés, des trusts, auxquelles s’ajoutent les obligations non contractuelles nées des lettres de change, de chèques, ou encore des dommages nucléaires…

En tout état de cause, parmi toutes les exclusions visées, ne figure pas la responsabilité du représentant en cas d’abus de pouvoirs. Il en résulte que le règlement Rome II s’applique en cas d’abus de pouvoirs portant préjudice au tiers par le représentant⁴⁹⁷.

De plus, comme la Convention internationale de La Haye n° 27 (V. supra, n° a2192), le règlement prévoit dans son article 3 un caractère universel, de sorte que la loi désignée est applicable, même si ce n’est pas la loi d’un État membre.

Enfin, avant de conclure en reprenant le cas pratique servant de fil rouge, l’article 24 du règlement exclut le renvoi, car la loi désignée s’entend de la loi interne, celle définissant les règles de droit matériel en vigueur, «à l’exclusion des règles de droit international privé»⁴⁹⁸.

Après l’analyse du champ d’application, et vérification faite que la relation juridique dans le cadre du mandat de représentation à l’égard de M. Smith entre bien dans le champ d’application de Rome II, il est proposé de passer à l’analyse de la loi applicable.

2206 À l’instar de la Convention de La Haye n° 27, le règlement Rome II prévoit deux possibilités : la première, selon laquelle les parties désignent la loi applicable, dans le respect du principe essentiel de l’autonomie de la volonté, en vertu de l’article 14 (§ 1). La seconde, à défaut de choix exprimé par les parties, repose sur l’application d’un critère de rattachement objectif, en vertu de l’article 4 (§ 2). C’est dans cet ordre qu’il est proposé de poursuivre les développements.

2207 En cas de choix de loi. L’article 14 du règlement Rome II prévoit la possibilité pour les parties de choisir la loi applicable à l’obligation non contractuelle. En matière civile, cet accord de choix de loi doit être postérieur à la survenance du fait générateur du dommage.

En matière commerciale, il peut être antérieur ou postérieur à l’événement, pourvu qu’il ait été librement négocié.

À la différence de l’article 14 de la Convention de La Haye n° 27 qui ne prévoit qu’un choix exprès, le choix de l’article 14 de Rome II peut être soit exprès, soit tacite⁵⁰⁰.

À défaut de choix de loi, le règlement prévoit un seul critère de rattachement pour désigner la loi applicable, ce qui constitue une importante différence par rapport à la Convention internationale n° 27 de La Haye. C’est ce qu’il convient maintenant d’aborder.

2208 À défaut de choix de loi par les parties. À défaut de choix exprimé par les parties, Rome II prévoit dans son article 4 une règle générale de détermination du critère de rattachement en matière de fait dommageable. Cette règle générale repose sur un principe de rattachement qui connaît deux exceptions.

2209 En vertu de l’article 4-1 du règlement Rome II : «Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels les conséquences indirectes de ce fait surviennent».

Le principe ainsi érigé est à la fois d’une grande simplicité et d’une grande clarté : la loi applicable est celle du pays où survient le fait dommageable qui va engager la responsabilité délictuelle à l’égard du tiers.

Ce principe s’applique, même en cas de délits complexes⁵⁰¹.

Par contre, il ne s’applique pas aux mandats apparents, que cette catégorie de mandat relève des contrats ou des quasi-contrats, selon la position des auteurs⁵⁰².

2210 En vertu de l’article 4-2 du règlement Rome II : «Toutefois, lorsque la personne dont la responsabilité est invoquée et la personne lésée ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s’applique».

À partir du moment où une coïncidence est constatée entre les résidences habituelles du responsable du dommage et de la victime, alors c’est la loi du pays où ils résident qui s’applique.

En outre, et en vertu de l’article 4-3 du règlement : «S’il résulte de l’ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre pays s’applique. Un lien manifestement plus étroit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une relation préexistante entre les parties, telle qu’un contrat, présentant un lien étroit avec le fait dommageable en question».

Ces principe et exceptions étant énoncés, lequel d’entre eux est applicable au cas «Van Morgen»?

Une dernière précision doit être portée avant de conclure : il s’agit de définir les relations que peut entretenir la convention internationale avec Rome I et Rome II.

2211 Selon l’article 22 de la Convention internationale n° 27 du 14 mars 1978 : «La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux auprès desquels un État contractant est ou sera Partie et qui contiennent des dispositions sur les matières réglées par la présente Convention».

Par ailleurs, l’article 25-1 de Rome I énonce que : «Le présent règlement n’affecte pas l’application des conventions internationales auxquelles un ou plusieurs États membres sont parties lors de l’adoption du présent règlement et qui règlent les conflits de loi en matière d’obligations contractuelles».

Il en résulte que ces deux instruments prévoient la possibilité de laisser l’autre s’appliquer. Cela permet aux parties de choisir celui des deux qui sera applicable pour régir leurs relations.

Au-delà du débat doctrinal quant à savoir lequel des instruments est plus élevé dans la hiérarchie des normes, la matière étant contractuelle, elle relève par conséquent des droits disponibles⁵⁰⁴.

2212 Lorsque l’article 22 de la convention prévoit qu’elle ne déroge pas aux autres instruments ainsi qu’il vient d’être dit (V. supra, n° a2211), l’article 28-1 de Rome II prévoit : «Le présent règlement n’affecte pas l’application des conventions internationales auxquelles un ou plusieurs États membres sont parties lors de l’adoption du présent règlement et qui règlent les conflits de lois en matière d’obligations non contractuelles».

En cas d’abus de pouvoir par le mandataire, les deux instruments ont alors vocation à s’appliquer, mais chacun édicte des règles de conflit différentes (V. supra, n^os a2201 et a2202 pour la convention ; et n^os a2209 et a2210 pour Rome II).

Ces deux instruments permettant aux parties de choisir la loi applicable à leur relation non contractuelle, d’une part, et la matière non contractuelle relevant des droits disponibles, d’autre part, les parties ont donc la possibilité de choisir celui des deux qui sera applicable pour régir leurs relations extracontractuelles⁵⁰⁵.

Malheureusement, à défaut de choix (qui doit être postérieur à la survenance du dommage pour Rome II, alors qu’il est possible d’anticiper l’événement pour la convention), une partie de la doctrine considère que la convention doit s’appliquer et non Rome II⁵⁰⁶.

Au-delà du débat doctrinal pouvant avoir lieu, il est du devoir du praticien d’assurer avec efficacité son instrumentation de l’acte, de sa préparation à sa conclusion.

Rien ne sera plus efficace que de suggérer aux parties, dès connaissance prise de la nécessité d’avoir à établir une procuration dans un dossier, d’exercer un choix de loi et d’insérer une clause de désignation de loi, comme il sera répété à plusieurs occasions lors de ces travaux.

Cette pratique évitera ainsi que la responsabilité du notaire ne soit recherchée quant à un possible défaut de conseil sur l’étendue des droits que la loi lato sensu accorde aux parties.

Au moyen du cas pratique «Van Morgen», viennent d’être détaillées les règles de fond régissant les conditions de validité et d’exécution du mandat relevant du droit international privé.

M. Van Morgen a établi une procuration pour donner pouvoir à son mandataire, M^e Droit domicilié à Paris, à l’effet de vendre sa résidence secondaire située en France.

Une autre série de règles et de pratiques restent à détailler : les conditions de forme de la procuration établie et d’exécution du mandat dans un contexte international.

2213 La concurrence rencontrée dans les conditions de fond entre les instruments n’existe pas, pour les conditions de forme entre la convention et les règlements européens : l’article 2-b) de la Convention de La Haye n ° 27 exclut expressément du domaine d’application la forme des actes.

Par ailleurs, la forme de l’acte, qui est un contrat avant tout, ne relève pas non plus du règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 définissant la règle de conflit pour ce qui concerne exclusivement les obligations non contractuelles.

En conséquence, le seul instrument européen applicable à la forme de la procuration est le règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 (dit «Rome I»).

2214 Les dispositions de l’article 11 de Rome I prévoient que :

«1. Un contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent dans le même pays au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le fond en vertu du présent règlement ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu».

«2. Un contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent dans des pays différents au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du présent règlement ou de la loi d’un des pays dans lequel se trouve l’une ou l’autre des parties ou son représentant au moment de sa conclusion ou de la loi du pays dans lequel l’une ou l’autre des parties avait sa résidence habituelle à ce moment-là».

Une difficulté survient lorsque la forme est imposée par la loi française pour assurer la validité de l’acte authentique ad validitatem⁵⁰⁷.

Car même si l’article 18 du règlement renvoie à la loi applicable à la forme ou à la loi du for pour la charge de la preuve⁵⁰⁸, c’est également la loi applicable à la forme qui exigera un instrumentum à titre de validité pour les actes solennels⁵⁰⁹.

2215 Certains actes authentiques requièrent, lorsque des procurations doivent être établies, que celles-ci soient nécessairement reçues en la forme authentique⁵¹⁰.

Une jurisprudence ancienne souligne l’indivisibilité du mandat avec l’acte principal : «L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique. Il suit de cette disposition que le mandat donné pour hypothéquer doit être également en forme authentique, la procuration dans laquelle le débiteur exprime lui-même son consentement à l’hypothèque devant, comme le contrat lui-même présenter la garantie de l’authenticité»⁵¹¹.

S’agit-il d’une question de fond ou d’une question de forme, dans la mesure où cette exigence est contraire au principe de droit international privé repris par l’adage locus regit actum ? La question mérite d’être posée, dans la mesure où le Code civil impose pour plusieurs matières le principe du parallélisme des formes.

Il en est ainsi, par exemple, de la procuration pour accepter une donation⁵¹², constituer une hypothèque⁵¹³, ou encore acquérir un bien en l’état futur d’achèvement.

D’autres fois, la procuration devra contenir des mentions particulières⁵¹⁴.

Afin de verser au dossier en toute sécurité juridique une procuration en provenance de l’étranger, le respect des formalités exigées doit être vérifié. Car selon les pays, les mots similaires ne revêtiront pas nécessairement la même signification.

2216 En matière de procurations sous seing privé (qui sont par défaut les plus utilisées lorsque la loi française ne les impose pas en la forme authentique), les pratiques au quotidien des notaires ne sont pas les mêmes selon les pays.

Ainsi le notaire italien qui est chargé de procéder à la certification de la signature du mandant sur une procuration sous seing privé pour vendre – devant produire ses effets en France – exercera un contrôle de légalité, en vérifiant entièrement le contenu de l’acte ; tandis le notaire français, chargé de certifier la signature du client portée sur la procuration sous seing privé, contrôlera seulement la correspondance entre la comparution civile portée dans la procuration et le document d’identité à lui présenté par le client⁵¹⁵.

Une autre différence selon les pays réside dans le fait qu’une procuration peut être passée sous seing privé en France, alors qu’elle doit obligatoirement être reçue en la forme authentique dans un autre pays.

Par exemple, alors qu’une procuration sous seing privé est suffisante pour vendre un bien immobilier en France – dans le cadre d’une vente ordinaire, en dehors d’une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) ou d’une vente d’immeuble à rénover (VIR) – elle doit obligatoirement être passée en la forme authentique si elle doit s’exécuter sur le territoire espagnol. Il en est de même pour une procuration donnée dans le cadre de l’acceptation d’une succession ouverte en Espagne⁵¹⁶.

Par ailleurs, des mentions spécifiques peuvent devoir figurer sur les procurations, selon les pays de destination.

Il en est ainsi d’une procuration établie en France pour régler une succession en Italie : reçue à l’étranger, elle sera reconnue en Italie si elle respecte la forme du pays d’origine⁵¹⁷, à condition que le notaire (qui a reçu la procuration authentique, ou qui a certifié la signature du mandant en cas de procuration sous seing privé) indique expressément dans le corps de la procuration les textes applicables à sa propre législation et relatifs à la forme d’une telle procuration⁵¹⁸.

Enfin, il convient de rester prudent quant à l’acception que les juristes peuvent avoir d’un même terme qui définit l’accomplissement du contrôle et de la certification de signature dans le cadre d’une procuration sous seing privé évoluant dans un contexte international.

Il en est ainsi de la notion de légalisation : même si cette formalité (qui fait l’objet d’une étude complète dans la troisième partie de la présente commission, V. infra, n° a2321) répond à une définition pourtant précise et contenue dans nombre d’instruments internationaux, dans le langage courant des juristes belges et français par exemple, cette notion ne revêt pas le même sens : le contrôle par le notaire belge de la concordance entre la signature et la personne qui l’a apposée et qu’il lui est demandé d’effectuer sera dénommé «légalisation de signature», alors que pour le notaire français ce même processus de vérification de l’identité entre la signature et la personne qui l’appose relèvera d’une «certification de signature»⁵¹⁹.

La matière des procurations sous seing privé est finalement délicate à manier, dans la mesure où le document qui circule au-delà des frontières rencontrera bien des diversités de pratique et de vocabulaire.

L’autre catégorie de procuration qu’il reste à évoquer, après la forme sous seing privé, est la procuration reçue à l’étranger en la forme authentique et devant avoir effet en France.

2217 Ainsi qu’il a déjà été dit (V. supra, n° a2010), l’authenticité inhérente à l’acte notarié résulte du respect par le notaire, lors de la rédaction et la réception de son acte, d’un certain nombre d’exigences de forme et de fond. Celles-ci sont définies notamment par les dispositions du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971.

Ces conditions de solennité sont essentielles pour permettre, par l’application de la théorie de l’équivalence, de considérer une procuration établie à l’étranger comme ayant un caractère authentique.

En droit positif, il est rappelé que la définition de l’acte authentique⁵²⁰est la suivante : un acte est authentique lorsqu’il s’agit d’un acte instrumentaire, dressé, vérifié et conservé par le notaire, autorité publique. Cette définition complète celle donnée par l’article 1369 du Code civil (V. supra, n° a2005).

Il est également rappelé que le droit de l’Union européenne, par la jurisprudence Unibank ainsi que par les règlements européens⁵²¹, définit l’acte authentique comme étant dressé ou enregistré formellement en tant qu’acte authentique et dont l’authenticité porte sur la signature et le contenu de l’acte établi par une autorité publique ou toute autre autorité habilitée à ce faire.

Ces règles rappelées, il s’agit de déterminer maintenant si elles seront reconnues ou pas, selon que l’acte sera établi dans un État connaissant le notariat latin (ii), ou bien dans un autre État (iii).

2218 Lorsque la procuration en la forme authentique provient d’un État connaissant le notariat de «type latin», il n’y aura pas de difficulté particulière à accepter le caractère authentique, l’intervention de l’officier public étranger ayant un statut équivalent au notaire français⁵²², malgré la diversité possible de ses fonctions selon les États dans lesquels les notaires sont nommés (V. supra, n° a2026).

Dans ce cas, la procuration peut être établie devant un notaire étranger puisque les règles de l’authenticité de l’acte notarié correspondent à celles du droit français au sens du notariat latin⁵²³.

Cette situation repose sur la théorie de l’équivalence, qui fera l’objet d’une étude dans la troisième partie (V. infra, n° a2401).

Par un arrêt récent du 14 avril 2016, la Cour de cassation a donné d’importantes précisions sur la notion d’authenticité qui ne se retrouve pas dans l’établissement de procurations devant des autorités locales dans des pays relevant du Commonwealth.

Ces précisions sont essentielles pour mieux cerner les règles d’équivalence lorsque la procuration doit être signée dans des pays de common law ou situés dans le nord de l’Europe.

2219 Lorsque la procuration doit être reçue en la forme authentique dans ces pays, les difficultés les plus importantes consistent principalement à reconnaître le caractère authentique de l’acte établi, puisque dans les pays du Commonwealth et ceux du nord de l’Europe (Suède, Norvège, Finlande, Danemark), le notariat latin n’est pas instauré.

Dans ces États, même établi par une autorité locale pleinement reconnue dans son pays (notary public, scrivener notary en Grande-Bretagne ou notarius publicus ou fonctionnaire des services fiscaux au Danemark ou en Finlande), l’acte ne remplit pas forcément tous les critères de solennité requis pour équivaloir un acte notarié.

En effet, depuis l’arrêt Unibank et les règlements européens donnant une définition de l’acte authentique⁵²⁷, l’acte est authentique lorsqu’il a été dressé ou enregistré formellement en tant qu’acte authentique et dont l’authenticité porte à la fois sur la signature et le contenu. De plus, l’acte doit être établi par une autorité publique ou toute autre autorité habilitée à ce faire.

La Haute Cour estime, dans un arrêt du 14 avril 2016, que la forme locale d’un mandat établi dans un pays ne connaissant pas le notariat latin est considérée comme authentique⁵²⁸si toutes les conditions de solennité sont remplies. Pour être remplies, les conditions de solennité doivent porter sur tous les éléments inhérents à l’authenticité.

L’analyse de l’espèce sera éclairante pour cerner exactement les enjeux, indépendamment des considérations attachées au débat doctrinal sur la question de savoir si ces conditions de validité relèvent des conditions de forme ou de fond du mandat⁵²⁹.

De ce constat découlent plusieurs conséquences liées à la qualité de l’autorité locale pouvant être considérée équivalente à celle du notaire français, qui sont étudiées plus loin dans la troisième partie consacrée à la circulation internationale de l’acte authentique (V. infra, n° a2383).

2220 Le statut du mineur recouvre un grand nombre de domaines. Aussi, l’ambition de cette partie sera limitée aux modalités de représentation du mineur et à la gestion de ses biens, périmètres relevant essentiellement de l’activité notariale, à la différence d’autres (comme par exemple les enlèvements internationaux, ou la protection de l’enfance, le droit de visite, la pension alimentaire, ou encore les mineurs réfugiés ou apatrides).

La présente partie n’a pas non plus l’ambition de concurrencer des ouvrages de référence comme celui de M^me Mariel Revillard⁵³⁴, ou celui de M^me Hélène Péroz et M. Éric Fongaro⁵³⁵, ouvrages auxquels il sera fait régulièrement référence pour le lecteur en quête d’approfondissement du thème.

À la différence des règles de protection internationale des adultes vulnérables (V. supra, n° a2174), l’état de minorité en droit international privé fait l’objet de plusieurs conventions internationales, tant bilatérales que multilatérales, outre un règlement européen concernant la responsabilité parentale (qui est synonyme de l’autorité parentale de l’ordre interne).

Cette concurrence de sources internationales pour les mineurs rend la tâche moins aisée qu’en matière de protection des majeurs vulnérables, où une seule convention internationale gouverne la matière⁵³⁶.

Seront énumérées dans un premier paragraphe les règles de droit commun qui intègrent des éléments d’atténuation propres à la minorité, avant d’aborder les règles de droit conventionnel (§ II) et de droit de l’Union européenne (§ III).

2221 La question de la capacité, qui relève de l’état des personnes, est exclue de l’ensemble des conventions internationales ainsi que des règlements européens⁵³⁷.

Selon la règle de conflit française, ainsi qu’il a été vu plus haut (V. supra, n^os a2169 et s.), énoncée à l’article 3, alinéa 3 du Code civil, les lois françaises concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger, tel qu’interprété par la jurisprudence.

De cette règle générale, les tribunaux ont pu énoncer les principes suivants :

Ces principes issus de la jurisprudence se retrouvent dans les dispositions de l’article 1-2 a) du règlement Rome I⁵⁴⁰qui prévoit que : «Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d’un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l’a ignorée qu’en raison d’une imprudence de sa part».

2222 La loi applicable à la minorité ou la capacité de la personne est sa loi nationale, quels que soient la nationalité ou le lieu de résidence habituelle de son représentant⁵⁴².

La loi nationale ou de résidence du représentant n’importe aucunement en la matière : l’organisation du régime de protection ou de représentation ainsi que l’étendue des pouvoirs du représentant, en ce compris les formalités habilitantes, sont déterminées par la loi nationale du mineur incapable⁵⁴³selon les règles de droit commun.

2223 À la différence de la filiation qui bénéficie, depuis l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, d’une section II dans le Code civil français intitulée «Du conflit des lois relatives à la filiation»⁵⁴⁴, la loi applicable à l’autorité parentale (ou plutôt la responsabilité parentale, terme consacré en droit international privé pour qualifier cette question) semble être déterminée par la doctrine et la jurisprudence qui font une distinction selon que la filiation est légitime ou naturelle⁵⁴⁵.

La loi nationale du mineur détermine en fait «les sources de l’incapacité, ainsi que les règles de protection organique du mineur»⁵⁴⁶.

Pour autant, cette règle de droit commun est véritablement d’exception, compte tenu du fait, d’une part, que la France a d’abord signé et ratifié la Convention internationale de La Haye n° 10 du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, à portée universelle ; d’autre part que depuis le 1^er mars 2005 est entré en application le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 23 novembre 2003 au sein de l’Union européenne, et qu’enfin, depuis le 1^er février 2011 est entrée en application en France la Convention internationale de La Haye n° 34 du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

Avant d’étudier le règlement Bruxelles II bis (§ III), les développements porteront d’abord dans le paragraphe suivant sur le droit conventionnel (§ II).

2224 Plusieurs instruments internationaux régissent la matière complexe de l’enfance et de la minorité.

Des «conventions universalistes» portent sur les droits de l’individu en général et de l’enfant en particulier⁵⁴⁷.

À côté de ces instruments internationaux à valeur universelle, d’autres conventions bilatérales ou multilatérales ont été signées par la France pour la protection de l’enfance⁵⁴⁸.

Parmi ces dernières, seules les conventions de la Conférence internationale de La Haye n^os 10 du 5 octobre 1961 et 34 du 19 octobre 1996 retiendront ici l’attention, sous le seul et unique angle de la pratique notariale.

2225 L’objet de la convention est tout entier contenu dans son intitulé, car curieusement, aucun article ne prévoit d’en donner une définition précise⁵⁴⁹.

Par ailleurs, l’article premier énonce que les autorités tant judiciaires qu’administratives de l’État de la résidence habituelle du mineur sont «compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens».

La convention ne s’applique pas pour les mesures relevant du droit pénal, ou du droit du travail. Elle ne s’applique pas non plus pour la fixation de l’âge de la majorité, ni pour les règles gouvernant l’émancipation⁵⁵⁰.

Cette convention porte sur l’autorité parentale⁵⁵¹, l’administration légale, ainsi que la tutelle légale ou dative, et l’assistance éducative⁵⁵².

L’article 12 de la convention donne une définition du mineur : est mineure «toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l’État dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle».

Ainsi, la personne protégée doit être «doublement mineure»⁵⁵³.

S’agissant des autorités compétentes, la convention détermine les autorités chargées de la protection du mineur. Par conséquent, seule «la protection organique du mineur» est organisée par la convention : il s’agit de celles de la résidence habituelle du mineur⁵⁵⁶.

Plusieurs observations peuvent être ici faites :

2225-1 Cette convention est entrée en vigueur en France le 10 novembre 1972. À ce jour, quatorze États l’ont ratifié⁵⁶⁵, mais compte tenu de son caractère universel, selon l’article 13, elle s’applique «à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un État contractant», même si les États contractants peuvent décider de ne l’appliquer qu’aux mineurs des autres États contractants seulement⁵⁶⁶.

Cette convention n° 10 du 5 octobre 1961 aurait dû être entièrement remplacée à compter du 1^er février 2011 par la Convention n° 34 du 16 octobre 1996. Mais tel n’a pas été le cas. La substitution ne semble avoir été que partielle, à lire les dispositions de l’article 53 de la Convention de 1996 dont il sera parlé dans ce qui suit.

De ce fait, une difficulté importante demeure quant à l’application de ces deux conventions.

En effet, si la Convention n° 34 de 1996 concerne à la fois les mesures de protection prises en matière de responsabilité parentale ainsi que la responsabilité parentale de plein droit, son article 53 n’en prévoit l’application que pour les mesures de protection uniquement ; il reste muet quant à l’autorité parentale (ou la responsabilité parentale) de plein droit, et aucun autre article de cette convention ne prévoit l’application de cette convention pour l’autorité parentale.

Ce silence entraîne d’importantes conséquences : en effet, si le principe de la Convention de 1961 prévoit comme règle de conflit la loi nationale (pour rappel l’enfant doit être doublement mineur, V. supra, n° a2225), celui de la Convention de 1996 prévoit pour la même question la loi du lieu de résidence du mineur (V. infra, n° a2226).

Dit autrement, pour tous les enfants nés avant le 1^er février 2011, l’exercice de la responsabilité parentale de plein droit (i.e. notre autorité parentale de droit interne), restera soumis à l’application de la Convention de 1961 – soit la loi nationale de l’enfant –, alors même que l’article 16 de la Convention de 1996 est applicable depuis le 1^er février 2011 – et envisage comme règle de conflit la loi du lieu de résidence de l’enfant .

Cette difficulté trouve son origine dans l’absence de droit transitoire en matière de responsabilité parentale de plein droit, contrairement aux mesures de protection prises.

Dans ces conditions, certains auteurs considèrent que l’application de ces conventions doit se faire de manière distributive, de telle sorte que pour l’attribution de l’autorité parentale opérée avant le 1^er février 2011, la Convention de 1961 demeure applicable⁵⁶⁷.

Cette difficulté d’application temporelle soulignée, il convient dès lors d’aborder les dispositions de la Convention n° 34 de la Conférence internationale de La Haye en date du 16 octobre 1996 afin de bien en comprendre les enjeux.

2226 Cette convention a pour objet de remédier aux «imperfections révélées par l’application de la convention sur la protection des mineurs du 5 octobre 1961»⁵⁶⁸. Comme son intitulé l’indique, elle porte sur la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

Elle a pour objet de :

En conséquence, en vertu de l’article 3, la convention porte sur les matières suivantes :

Par contre, sont exclues de son champ d’application, les matières suivantes selon l’article 4 :

2227 La Convention n° 34 du 19 octobre 1996 concerne l’enfant, de sa naissance jusqu’à ce que l’âge de dix-huit ans soit atteint. Selon le rapport explicatif, cela ne signifie pas que la convention fixe à dix-huit ans, «par une règle matérielle, l’âge de la majorité dans tous les États contractants. Le texte signifie simplement que les règles conventionnelles de compétence, de conflit de lois, etc. s’appliquent aux enfants jusqu’à cet âge, même dans le cas où, avant cet âge, ils seraient devenus capables d’après leur loi personnelle»⁵⁶⁹.

Dit autrement, la convention s’applique à toutes les personnes âgées de moins de dix-huit ans, même si leur loi personnelle prévoit la majorité à un âge différent, et même si l’enfant a été émancipé selon sa loi nationale en dessous de dix-huit ans.

2228 La convention a pour objet de déterminer les autorités compétentes pour prendre des mesures concernant la protection de la personne et des biens de l’enfant⁵⁷⁰.

Le principe retenu à l’article 5-1 de la convention est le suivant : sont compétentes les autorités judiciaires et administratives de la résidence habituelle de l’enfant, que la mesure de protection doive être prise pour la personne de l’enfant comme pour ses biens.

Par dérogation, l’autorité compétente peut toutefois considérer que les autorités d’un autre État peuvent être plus compétentes au regard de la nationalité de l’enfant, du lieu de situation des biens de l’enfant, ou de celles d’un autre État avec lequel l’enfant peut avoir des liens plus étroits. Dans ce cas, une concertation est prévue entre ces autorités⁵⁷¹.

2229 S’agissant de la loi applicable, le chapitre III de la Convention du 19 octobre 1996 prend soin de distinguer la loi applicable aux mesures de protection, et la loi applicable à la responsabilité parentale.

À cette occasion, la convention améliore les notions par rapport à la Convention n° 10 de 1961. Alors que la seconde évoquait un rapport d’autorité de plein droit pour parler de l’autorité parentale de notre droit positif, la première utilise la notion de responsabilité et lui donne la définition suivante : «Autorité parentale ou tout autre rapport d’autorité analogue déterminant les droits, les pouvoirs et les obligations des parents, d’un tuteur ou autre représentant légal à l’égard de la personne ou des biens de l’enfant»⁵⁷².

L’article 15 constitue l’un des apports majeurs de cette convention, en énonçant comme nouveau principe que les autorités des États contractants appliquent leur propre loi pour prendre des mesures concernant la protection de la personne de l’enfant ou de ses biens, à moins que la loi d’un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit s’avère plus pertinente⁵⁷³.

Le principe de la Convention n° 10 de 1961 selon lequel le rattachement était la nationalité de l’enfant n’a pas été repris. Il est vrai qu’assurer une convergence entre l’autorité compétente qui applique la loi qu’elle connaît le mieux, soit sa propre loi, est un facteur de simplification et d’efficacité.

2230 L’attribution ou l’extinction de la responsabilité parentale est prévue par la convention dans deux cas de figure : soit l’événement intervient sans aucune intervention d’une autorité, soit un accord, un acte, ou une autorité compétente attribue ou prononce l’extinction de la responsabilité parentale.

2231 Lorsque l’attribution ou l’extinction de la responsabilité intervient sans qu’il y ait eu besoin d’une quelconque intervention ou d’un quelconque accord, l’attribution ou l’extinction dans ce cas est alors régie par la loi de la résidence habituelle de l’enfant⁵⁷⁴.

2232 Si l’attribution ou l’extinction de la responsabilité parentale fait suite à un accord ou un acte unilatéral, sans aucune intervention d’une autorité, l’événement est alors soumis à l’application de la loi de la résidence habituelle de l’enfant au moment de la survenance⁵⁷⁷.

2233 Une autorité étatique peut intervenir soit dans l’attribution de la responsabilité parentale, soit dans l’exercice de l’autorité parentale. Dans cette hypothèse, la question de la loi applicable se pose après celle de la question de la compétence de l’autorité. C’est la loi de la résidence habituelle de l’enfant qui indiquera si l’acte en question peut être reçu avec ou sans l’intervention de l’autorité⁵⁷⁹.

2234 L’exercice de la responsabilité parentale est régi par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’enfant, selon l’article 17 de la convention.

En cas de changement de résidence, l’exercice de la responsabilité parentale est soumis à mutabilité, et peut ne pas être soumis aux mêmes conditions que dans l’État quitté⁵⁸³.

2235 Les mesures prises dans un État contractant sont reconnues de plein droit dans les autres États en vertu de l’article 23-1 de la convention.

Des cas de refus de cette reconnaissance sont visés au deuxième paragraphe de l’article 23 (notamment si les règles de compétence prévues par la convention n’ont pas été respectées, ou si l’enfant n’a pas été entendu).

Quant à la reconnaissance des situations, l’article 40 de la convention prévoit que : «Les autorités de l’État de résidence habituelle de l’enfant où une mesure a été prise peuvent délivrer au titulaire de la responsabilité parentale ou à toute personne à qui est confiée la protection de l’enfant ou de ses biens, à sa demande, un certificat indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés».

2236 La Convention n° 34 de La Haye du 16 octobre 1996, ratifiée par la France le 15 octobre 2010, est entrée en vigueur le 1^er février 2011 en France. Elle est également entrée en vigueur dans quarante-neuf États, dont quatre ne sont pas membres de la Conférence internationale de La Haye. Il est remarquable qu’à ce jour cette convention ne soit pas encore en vigueur en Argentine, ni au Canada, ni aux États-Unis d’Amérique⁵⁸⁵.

Cependant, en vertu de son article 20, la convention revêt un caractère universaliste, compte tenu du fait que pour ce qui concerne la responsabilité parentale de plein droit, elle s’applique même si la loi de la résidence habituelle n’est pas celle d’un État contractant.

La règle de conflit de loi prévue par la Convention (résidence habituelle de l’enfant) s’applique pour la protection de l’enfant et la responsabilité parentale à tous les enfants, quelle que soit leur nationalité, et quel que soit l’État où est située leur résidence habituelle.

Autrement dit, la convention s’applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un État contractant, même si la loi désignée n’est pas celle d’un État contractant⁵⁸⁶.

2237 Dans les relations avec la Convention n° 34 du 19 octobre 1996, l’article 61 du règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 prévoit que le règlement prime la convention lorsque l’enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre ; le règlement prime également pour la reconnaissance et l’exécution des mesures de protection rendues par une juridiction compétente d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre, même si l’enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État non membre qui est partie contractante à ladite convention.

2238 Le règlement (CE) n° 2201/2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, est un règlement européen qui ne porte que sur les règles de compétence.

Cet instrument, autrement intitulé «Bruxelles II bis», ne comporte aucune règle de conflit de loi.

C’est précisément pour cette raison qu’au sein de l’Union européenne, l’autorité compétente en matière de responsabilité parentale déterminée en vertu de Bruxelles II bis devra appliquer la loi déterminée par application soit de la Convention n° 10 de 1961, soit par la Convention n° 34 de 1996, soit encore par application des règles établies par la jurisprudence⁵⁸⁷.

L’orientation donnée à ces travaux étant entièrement tournée vers la pratique notariale, seront seulement abordés dans les développements qui suivent les points de ce règlement impactant l’activité du notaire, soit dans l’ordre suivant : les champs d’application de Bruxelles II bis, les règles de compétence générales et leur prorogation possible pour l’exercice de l’autorité parentale en matière de gestion, administration et disposition des biens appartenant au mineur.

2239 Rationae materiae, le règlement a pour objet l’attribution, l’exercice, la délégation, le retrait total ou partiel de la responsabilité parentale⁵⁸⁸. Ces matières concernent notamment la désignation et les fonctions de toute personne ou organisme chargé de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister⁵⁸⁹.

Le règlement détermine les autorités compétentes pour prendre des mesures de protection par ces autorités étatiques, notamment quant à la désignation et aux fonctions de toute personne ou organisme chargé de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister⁵⁹⁰, et à l’administration, à la conservation ou à la disposition de ses biens⁵⁹¹.

Il résulte de cette définition que les dispositifs concernant la tutelle ou toute autre institution analogue relèvent de la responsabilité parentale selon Bruxelles II bis⁵⁹².

Par ailleurs, les conventions internationales de La Haye n^os 10 et 34 continuent à produire leurs effets dans toutes les matières non traitées par Bruxelles II bis entre les États membres, d’une part⁵⁹³, et à l’égard des pays tiers à l’Union⁵⁹⁴, d’autre part.

2240 Rationae personae, le règlement s’applique à tous les enfants légitimes, naturels, adoptifs ou même sans filiation établie, puisque Bruxelles II bis ne fait plus référence aux enfants communs, d’une part, et ne subordonne pas son champ d’application à l’existence d’une action en divorce, séparation de corps ou d’annulation de mariage, d’autre part (ce que faisait Bruxelles II avant son abrogation)⁵⁹⁵.

Il s’applique par conséquent aussi bien pour un ressortissant mineur d’un État membre que pour un ressortissant mineur d’un État tiers qui a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre⁵⁹⁶.

Par ailleurs, la définition de la responsabilité parentale que donne l’article 2-7 est plus large que la notion d’autorité parentale de droit interne. En effet, la responsabilité parentale est définie comme étant «l’ensemble des droits et obligations conférés à une personne physique ou une personne morale sur la base d’une décision judiciaire, d’une attribution de plein droit ou d’un accord en vigueur, à l’égard de la personne ou des biens d’un enfant. Il comprend notamment le droit de garde et le droit de visite»⁵⁹⁷.

2241 Ratione temporis, Bruxelles II bis est entré en vigueur le 1^er mars 2005 en abrogeant purement et simplement à cette date Bruxelles II. Des dispositions de droit transitoire sont toutefois prévues pour tenir compte notamment des actes authentiques reçus postérieurement à la date de sa mise en application, en vertu de l’article 64.

2242 Ratione loci, Bruxelles II bis s’applique à l’ensemble de l’Union européenne, à l’exception du Danemark qui n’a pas participé à son adoption, ainsi qu’à la Finlande et la Suède qui, conformément à l’article 59, § 2, pt a), ont déclaré que la Convention du 6 février 1931 entre le Danemark, la Finlande, l’Islande, la Norvège et la Suède comprenant des dispositions de droit international privé sur le mariage, l’adoption et la garde des enfants, ainsi que son protocole final, s’appliqueront intégralement dans les relations entre la Suède et la Finlande en lieu et place des règles du règlement.

2243 Comme indiqué supra (n° a2237), pour déterminer la compétence de l’autorité de la juridiction, Bruxelles II bis prévaut sur les conventions n° 10 et 34 de La Haye : Bruxelles II bis attribue la compétence de l’autorité à l’État membre dans lequel le mineur a sa résidence habituelle⁵⁹⁸, en vertu de l’article 8 du règlement. Cette compétence du lieu de résidence de l’enfant est fondée sur le principe de proximité pour la protection de l’enfance⁵⁹⁹.

La notion de résidence habituelle se distingue de celle de domicile. En effet, en droit interne français, le domicile est avant tout une notion de droit, composée de deux éléments, matériel (lieu d’établissement principal) et intentionnel (la volonté d’établir de façon stable et permanente ses centres d’intérêts patrimoniaux, sociaux et affectifs)⁶⁰⁰.

Ces règles de compétence générale énoncées⁶⁰², une autre série de règles attirera plus particulièrement l’attention du praticien, confronté à une situation internationale de représentation et de protection de l’enfant : le renvoi possible à une juridiction mieux placée, mais surtout la prorogation volontaire de compétence. Il est proposé d’étudier ces deux questions.

2244 Les principes subsidiaires au principe général de compétence sus-énoncé sont de trois ordres : En premier lieu, il s’agira de certains cas de changement de résidence de l’enfant, pour lesquels une juridiction pourrait décliner sa compétence au profit de celle d’un autre État membre ; en deuxième lieu, d’un accord conclu entre les titulaires de la responsabilité (illustrant une fois encore, s’il en était besoin, l’importance grandissante de l’autonomie de la volonté dans les instruments européens) ; en troisième lieu, d’une reconnaissance unilatérale de l’application du règlement européen par un État membre pourtant en rapport avec un État tiers.

Dans cette dernière hypothèse, et compte tenu du fait que parmi ces États tiers concernés figurent à ce jour notamment le Canada et les États-Unis (deux pays où la population française expatriée est importante), il est apparu intéressant de l’évoquer.

Il sera par conséquent proposé, dans un premier temps, d’aborder les conditions du renvoi à une autre juridiction (I), d’étudier dans un deuxième temps la prorogation volontaire de compétence (II), avant de conclure ces développements par la reconnaissance unilatérale du règlement européen applicable dans une relation entre un État membre et un État pourtant tiers (III), le tout illustré de cas tirés directement de dossiers rencontrés.

2245 L’article 15 de Bruxelles II bis, particulièrement dense et long⁶⁰³, envisage la possibilité pour une juridiction d’un État membre de renvoyer à une juridiction d’un autre État membre qu’elle considère mieux placée pour connaître de l’affaire à traiter.

Ce renvoi juridictionnel repose sur un mécanisme (a), une procédure (b) et la notion de lien particulier (c) qu’il convient d’aborder pour en saisir le maniement.

2246 L’article 15 de Bruxelles II bis envisage la possibilité, si cela sert l’intérêt supérieur de l’enfant, pour une juridiction d’un État membre compétente pour connaître de la demande – en vertu de l’article 8 du règlement –, qui considère qu’une juridiction d’un autre État membre se trouve mieux placée pour connaître de l’affaire (ou une partie spécifique de l’affaire), de surseoir à statuer sur l’affaire, ou sur la partie en question.

2247 Cette juridiction, qui décline sa compétence, invite alors les parties à saisir d’une demande la juridiction de cet État membre (dans les conditions de l’article 4 dudit règlement)⁶⁰⁴.

Cette juridiction peut également demander directement à la juridiction qu’elle considère mieux placée de l’autre État membre d’exercer sa compétence, dans le respect des conditions de l’article 5 du règlement⁶⁰⁵.

La saisine de la juridiction de l’autre État membre mieux placée peut être faite sur requête des parties⁶⁰⁶, à l’initiative de la juridiction première qui décline sa compétence⁶⁰⁷, ou encore à la demande de la juridiction de l’autre État membre qui accepte de considérer que cet autre État membre a un lien particulier avec l’enfant⁶⁰⁸.

Toutefois, ce renvoi vers une juridiction vers un autre État membre ne peut se faire d’office : il n’est possible que si l’une au moins des parties l’a accepté⁶⁰⁹.

2248 La notion de «lien particulier avec l’enfant» qui permet ce renvoi relève de plusieurs critères alternatifs, dont la résidence habituelle postérieure à la saisine initiale⁶¹⁰, la résidence d’une manière habituelle antérieurement à la saisine⁶¹¹, la nationalité de l’enfant de cet autre État membre⁶¹², la résidence habituelle de l’un des titulaires de la responsabilité parentale⁶¹³ ; un dernier critère qui retiendra plus particulièrement l’attention du praticien figure au dernier paragraphe de cet article 15-3. Il s’agit de celui relatif aux mesures de protection de l’enfant liées à l’administration, la conservation ou la disposition des biens détenus par l’enfant et qui se trouvent sur le territoire de cet autre État membre⁶¹⁴.

Après le renvoi à une juridiction d’un autre État membre, la deuxième exception au principe général de compétence repose sur la prorogation volontaire de compétence⁶¹⁵.

2250 L’article 12-1 du règlement Bruxelles II bis prévoit que la juridiction de l’autre État membre qui est compétente pour les questions relatives au divorce, à la séparation de corps ou l’annulation du mariage, est également compétente pour toute question relative à la responsabilité parentale.

Les dispositions de l’article 12-3 du règlement prévoient en outre que les juridictions compétentes d’un État membre sont également compétentes pour toutes les autres procédures que celles visées à l’article 12-1.

Autrement dit, quand l’article 12-1 du règlement prévoit la compétence des juridictions pour les questions de divorce, séparation de corps, ou annulation de mariage, celles de l’article 12-3 attribuent à ces mêmes juridictions la compétence pour toutes les autres procédures dans lesquelles la question de la responsabilité parentale est concernée, comme en matière d’exercice de la responsabilité parentale dans le domaine des successions ou des ventes.

Par ailleurs, cette prorogation volontaire de compétence est même envisageable en l’absence de procédure initiale dans l’État de la résidence habituelle de l’enfant, la Cour de justice de l’Union européenne ayant analysé cette disposition de l’article 12-3 comme étant une règle de prorogation volontaire de compétence purement territoriale⁶¹⁶.

2251 Afin de permettre à une juridiction d’un autre État membre d’exercer sa compétence prorogée, plusieurs conditions doivent être remplies. Ces conditions concernent les parties à l’instance (i), l’enfant dont les intérêts sont à protéger (ii), le tout naturellement dans le respect absolu du pouvoir souverain du juge saisi à qui cette compétence de juger a été prorogée et qui accepte ou pas cette prorogation (iii).

2252 La juridiction d’un autre État membre que celui de la résidence habituelle de l’enfant peut être compétente dans le cadre de l’application de l’article 12-3 du règlement Bruxelles II bis sous les deux conditions cumulatives suivantes :

2253 De plus, pour que cette prorogation volontaire de compétence soit effective, l’enfant doit avoir un lien étroit avec l’État membre dans lequel la juridiction exerce cette compétence prorogée.

Ce lien est caractérisé comme étant étroit avec cet autre État membre dans les cas suivants :

En effet, si les deux premiers cas d’espèce sont expressément visés à l’article 12-3, le même article utilise l’expression «en particulier», et non pas «exclusivement» pour les énoncer⁶¹⁷.

C’est ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne a pu confirmer l’application de cette règle pour fonder la compétence de la juridiction grecque du lieu d’ouverture de la succession (aux lieu et place du juge italien du lieu de résidence du mineur) pour autoriser la renonciation à une succession au nom du mineur, tout en précisant les notions d’intérêt de l’enfant et de liens plus étroits⁶¹⁸.

De ces éléments étudiés, il peut être déduit a contrario que si l’enfant ne possède pas la nationalité de l’État dont on envisage de saisir la juridiction, ou encore si les parents ne résident pas dans l’État dont on envisage de saisir la juridiction⁶¹⁹, alors «c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui permettra au cas par cas de savoir si les juridictions de l’État du lieu d’ouverture de la succession ont un lien étroit avec l’enfant»⁶²⁰.

Un auteur a pu s’interroger : «Ne pourrait-on alors considérer que le lieu d’ouverture de la succession, dès lors que des biens s’y trouvent, présente un lien étroit et qu’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant d’accepter la prorogation de compétence»⁶²¹ ?

À cette question, une réponse claire ne peut être donnée que dans le cadre du respect de l’exercice souverain par les juges du fond de leur pouvoir d’interprétation, ce qui parfois créera des situations inattendues.

2254 Une décision rendue par le juge chargé de la protection des mineurs français illustre de manière frappante le contraste pouvant exister entre l’édiction des principes résultant des instruments européens, d’une part, et la réalité des dossiers, d’autre part.

En effet, usant de son pouvoir souverain d’interprétation, cette juridiction française de premier ressort a pu considérer que : «attendu que si l’enfant est titulaire de droits indivis sur des biens immobiliers situés dans le Tarn et présente de ce fait un lien avec la France, il n’apparaît pas que la compétence du juge français respecte l’intérêt supérieur de l’enfant dès lors d’une part que le juge des tutelles français ne dispose pas des éléments d’actifs de la succession de la défunte au Royaume-Uni [il disposait toutefois d’une attestation sur l’honneur du conjoint survivant, qui se trouvait également être le représentant légal du mineur que la masse successorale anglaise ne contenait aucun élément de passif ] et d’autre part que la mission de surveillance de l’administration légale dévolue au juge des tutelles en vertu de l’article 388-3 du Code civil pourra être difficilement exercée dès lors que le père habite au Royaume-Uni ; Qu’il convient dès lors de se déclarer incompétent…»⁶²².

Pourtant en doctrine, il est indiqué que «la présence de biens appartenant à l’enfant peut aussi être considérée comme créant un lien étroit entre cet État et l’enfant, s’il s’agit de prendre des mesures de protection liées au patrimoine de l’enfant»⁶²³.

Le renvoi à une juridiction d’un autre État membre, ainsi que la prorogation volontaire de compétence évoqués, il reste une dernière exception au principe général de la compétence du juge de la résidence habituelle de l’enfant à aborder : les cas d’application de Bruxelles II bis même dans des rapports entre un État membre et un État tiers.

2255 Lorsque le mineur a sa résidence habituelle dans un État tiers à l’Union européenne, non lié par Bruxelles II bis ni par aucune des conventions internationales de La Haye n° 10 du 5 octobre 1961 et n° 34 du 19 octobre 1996, cet instrument européen doit alors s’appliquer de manière unilatérale (certains pourraient dire «de manière radicale»).

L’article 12-4 du règlement Bruxelles II bis prévoit en effet que : «Lorsque l’enfant à sa résidence habituelle sur le territoire d’un État tiers qui n’est pas partie contractante à la convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, la compétence fondée sur le présent article est présumée être dans l’intérêt de l’enfant notamment lorsqu’une procédure s’avère impossible dans l’État tiers concerné».

Les raisons de cette disposition sont données au considérant 33, qui précise que le règlement reconnaît les droits fondamentaux et observe les principes consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union, et notamment le respect des droits fondamentaux de l’enfant énoncés à l’article 24 de la Charte.

Cette disposition fait l’objet à part entière d’une illustration au moyen du cas pratique suivant retiré d’un dossier.