10689 – Plan. – Nous reviendrons sur la nature et le régime juridique de l’obligation réelle environnementale (ORE) (Section I), avant de nous interroger sur ses utilités pratiques et de tirer un premier bilan de sa mise en œuvre (Section II).
PARTIE II – L’ingénierie notariale au service de la fonction environnementale de l’immeuble
Titre 3 – Gestion du risque environnemental et ingénierie notariale
Sous-titre 2 – Le notaire et la gestion du risque environnemental en dehors de la cession de l’immeuble
Chapitre I – L’obligation réelle environnementale
Section I – Nature et régime juridique de l’ORE
10690 – La protection de l’environnement par le contrat. – Imaginer un contrat qui aurait pour finalité la mise en place d’une pratique vertueuse en matière de protection de l’environnement est une idée en réalité assez ancienne. Il faut citer ici l’exemple des conservation easements en droit américain, que l’on pourrait traduire par « servitude de conservation » et qui possèdent une nature juridique assez particulière2230. Le Uniform Conservation Easement Act définit cet outil juridique comme « un droit réel sur un bien foncier qui impose des limites ou des obligations expresses, dont les objectifs comprennent la rétention ou la protection des valeurs naturelles, panoramiques ou des espaces ouverts de la propriété ; l’assurance de sa disposition à des fins d’utilisation agricole, forestière, récréative ou d’espace ouvert ; la protection des ressources naturelles, le maintien ou l’amélioration de la qualité de l’air ou de la qualité de l’eau ainsi que la protection de l’aspect historique, architectural, archéologique ou culturel de la propriété »2231. Ce contrat engage un propriétaire auprès d’une organisation publique ou privée, comme une organisation non gouvernementale ou un Land Trust. La convention crée un droit réel, lequel est donc attaché au bien2232 (Run with the land, pour reprendre l’expression juridique américaine)2233. Elle fixe un ensemble d’obligations de faire ou de ne pas faire, tempéré par l’ordre public de l’État fédéré dans lequel se trouve la propriété grevée. On retrouve de semblables servitudes écologiques en droit australien, suisse, ou encore tchèque2234. Sans reprendre le principe d’une servitude environnementale ou écologique, la création de l’obligation réelle environnementale (ORE) s’inspire de ce concept et constitue tout de même une innovation majeure dans notre droit de l’environnement. Il reste toutefois nécessaire de s’interroger sur la nature de cette obligation (Sous-section I), ainsi que sur son régime (Sous-section II).
Sous-section I – La nature de l’obligation réelle environnementale
10691 – Incertitudes. – La lecture de l’article L. 132-3 du Code de l’environnement peut laisser interrogatif quant à la détermination de la nature juridique de l’ORE. Cette question n’a pas qu’une importance doctrinale, car de cette nature dépendra son régime, lequel n’est qu’insuffisamment fixé par cet article2235. Il convient donc d’analyser l’ORE au regard des droits réels (§ I) puis des droits personnels (§ II), avant de proposer une qualification innovante (§ III).
§ I – Droits réels et ORE
10692 – ORE et droit réel. – Il est en réalité assez complexe de rattacher la nature de l’ORE à celle d’un droit réel. Création de la loi et donc non concernée par le principe doctrinal du numerus clausus des droits réels (dont l’existence est de toute manière largement sujette à caution depuis les arrêts Caquelard2236 et Maison de la Poésie)2237, il convient tout de même, pour rattacher l’ORE à la catégorie des droits réels, d’en respecter les principes constitutifs. Il nous faut alors confronter cet outil aux principaux droits réels.
10693 – ORE et usufruit. – Défini à l’article 578 du Code civil comme « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance », l’usufruit est donc un droit de jouissance qui ne peut en aucun cas concerner le créancier d’une ORE : la personne morale de droit public ou de droit privé agissant pour la protection de l’environnement, cocontractante, ne disposera d’aucun droit de jouissance sur le bien grevé. En outre, le propriétaire-débiteur ne sera quant à lui privé d’aucune utilité de son bien, et en conservera l’essentiel des prérogatives. Dès lors, il ne semble pas possible d’assimiler le droit créé par le souscripteur d’une ORE au profit de son cocontractant à un usufruit.
10694 – ORE et servitude. – Là encore, il paraît hasardeux d’assimiler la nature de l’ORE à celle d’une servitude. Une servitude suppose un fonds servant et un fonds dominant2238, puisque l’article 637 du Code civil la définit comme « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ». L’ORE ne peut concerner qu’un seul fonds, celui du propriétaire, et rien n’impose en outre que le cocontractant de ce dernier soit lui-même propriétaire d’une unité foncière voisine. Par ailleurs, l’article 686 du même code prohibe les servitudes imposées à la personne, lesquelles ne peuvent dès lors consister en une obligation de faire2239. C’est la stricte application de l’adage Servitus in faciendo non consistit.
10695 – ORE et autres démembrements. – La question de savoir si une ORE est constitutive d’un démembrement de propriété reste pendante. La réponse nous semble devoir être négative. Le but d’un démembrement de propriété doit être de conférer une certaine utilité du bien objet du démembrement à un tiers. Dans le cadre de cette obligation, le créancier ne va en aucun cas pouvoir directement bénéficier de l’utilité à laquelle renonce le constituant. Imaginons par exemple qu’un propriétaire s’engage dans le cadre de son ORE à recréer une zone humide ou à planter une micro-forêt : il s’interdit ainsi de construire et renonce donc à cette utilité. Pour autant, celle-ci ne bénéficiera pas à son cocontractant. Cela ne pourrait être le cas que si une servitude non ædificandi était constituée2240. Mais il faudrait alors un fonds dominant. Certains auteurs2241 ont toutefois vu dans la possibilité de constituer ainsi un droit réel « négatif » un élément susceptible de constituer la nature réelle de l’ORE.
§ II – ORE et droits personnels
10696 – L’éventualité du caractère personnel de l’ORE. – L’idée de savoir si, à défaut de conférer à l’ORE un caractère réel, il ne faudrait pas lui reconnaître un caractère personnel doit être étudiée. L’obligation souscrite par le propriétaire vis-à-vis de la personne morale ou publique agissant pour la protection de l’environnement serait donc personnelle, et le cocontractant resterait par conséquent titulaire d’un droit personnel. On peut opposer deux arguments à ce raisonnement :
le législateur a lui-même qualifié cette obligation de réelle, et par conséquent il peut sembler délicat de réduire sa portée à celle d’un simple contrat ;
d’autre part, l’article L. 132-3 du Code de l’environnement prévoit le transfert de cette obligation aux différents propriétaires successifs du bien grevé, ce qui ne saurait être évidemment le cas d’une obligation personnelle, attachée à la personne du débiteur, et non à une chose2242.
Il apparaît donc difficile de rattacher l’ORE au registre des droits personnels. Dès lors, il apparaît tout de même important de qualifier cet objet juridique, car de cela peuvent dépendre ses modalités de mise en œuvre et d’exécution.
§ III – Proposition de qualification
10697 – Obligation propter rem. – La notion d’obligation réelle existe dans notre droit civil, même si l’on doit plutôt parler d’obligation propter rem2243. Concept doctrinal absent de la terminologie du Code civil, cette obligation peut se définir comme « une obligation liée à une chose (et dite propter rem) qui pèse non sur un débiteur personnellement mais sur le propriétaire de cette chose en tant que telle, de telle sorte, que celui-ci peut s’en affranchir en aliénant la chose (l’obligation passe à l’acquéreur, même à titre particulier) ou en délaissant sa propriété (abandon, déguerpissement) »2244. Cette notion diffère de l’obligation scripta in rem qui est une obligation qui grève le bien en lui-même2245.
Cela peut consister en l’obligation pour l’acquéreur d’un immeuble qui n’aurait pas pris soin d’éteindre les droits des créanciers hypothécaires d’acquitter les obligations de l’auteur de l’hypothèque, sans pouvoir toutefois être tenu au-delà de la valeur de l’immeuble, n’étant pas lui-même engagé avec le créancier. C’est donc une dette transmise avec l’immeuble.
Il peut également s’agir d’une obligation (créance ou dette), transmise comme accessoire de l’immeuble cédé :
les droits et actions que pouvait par exemple détenir le vendeur contre un tiers, et notamment son propre vendeur : ainsi, en matière de garantie des vices cachés, nous avons par exemple pu analyser (V. supra, no 10720) que le sous-acquéreur disposait d’une action contre le vendeur initial quand bien même aucun lien contractuel n’existe entre eux ;
le bail afférant à l’immeuble objet de la vente, que l’acquéreur se doit de poursuivre, selon les dispositions de l’article 1743 du Code civil2246 ;
l’adhésion au règlement de copropriété à l’occasion de l’acquisition d’un lot est également considérée comme une obligation propter rem : l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat que constitue le règlement de copropriété étant attachée au lot. Selon le même raisonnement, l’adhésion impérative au cahier des charges d’un lotissement par l’acquéreur d’un lot constitue également une obligation de ce type2247.
Dès lors, peut-on reconnaître à l’ORE le caractère d’une obligation propter rem ? Oui si l’on considère sa transmissibilité impérative avec la propriété du terrain sur lequel elle est constituée. À l’inverse, on peut également soutenir qu’une ORE ne saurait être qualifiée d’accessoire du droit réel conféré au tiers cocontractant : elle est en effet souscrite à titre principal par le propriétaire, et ne saurait donc recouvrir ce caractère accessoire2248. On pourrait conclure la réflexion en indiquant que la nature de l’ORE se rapproche de la notion de charge foncière telle qu’elle existe dans le droit suisse. L’article 782 du Code civil suisse la définit en ces termes : « La charge foncière assujettit envers un tiers le propriétaire actuel d’un fonds à certaines prestations pour lesquelles il n’est tenu que sur son immeuble ».
10698 – L’ORE, un contrat accessoire à l’immeuble. – Le troisième alinéa de l’article L. 132-3 du Code de l’environnement précise : « La durée des obligations, les engagements réciproques et les possibilités de révision et de résiliation doivent figurer dans le contrat ». Dès lors, un auteur a pu parler de l’ORE comme d’un droit réel à structure obligationnelle2249, puisqu’elle crée à la charge du débiteur (le propriétaire) une obligation de faire (ou de ne pas faire d’ailleurs) à l’égard du cocontractant, lequel est également débiteur au titre des engagements réciproques nécessaires à la constitution de l’ORE. Ces engagements réciproques restent toutefois à définir, puisque le texte ne le fait pas. On peut donc en déduire que c’est aux parties de définir la contrepartie due par le cocontractant. Il est toutefois possible d’aller plus loin et d’émettre l’hypothèse que l’ORE constituerait un contrat accessoire à la propriété de l’immeuble. C’est l’idée suivie par le professeur William Dross2250. Pour cet auteur, l’article L. 132-3 du Code de l’environnement met en place un mécanisme similaire à celui de l’article 1743 du Code civil, concernant la vente de l’immeuble loué, et à celui que la jurisprudence a établi pour l’adhésion au règlement de copropriété de l’acquéreur d’un lot dans un immeuble soumis à ce régime. Si nous retenons cette qualification, la détermination du régime de l’ORE devient alors plus aisée.
Sous-section II – Le régime de l’obligation réelle environnementale
10699 – ORE et ingénierie notariale. – Cette qualification de contrat accessoire à la propriété permet d’imposer naturellement le rôle du notaire dans la conception et la rédaction de l’ORE, en sa qualité de juriste spécialiste de la propriété foncière et de la mécanique contractuelle ayant trait à la transmission et l’exploitation immobilières. L’étude du régime de l’ORE nécessite d’analyser tout d’abord les principes régissant sa conclusion (§ I), avant d’étudier la problématique de sa transmission (§ II).
§ I – La conclusion de l’obligation réelle environnementale
10700 – Conditions de validité. – La loi du 8 août 2016 a prévu un certain nombre de conditions nécessaires à la validité de l’ORE :
elle doit être établie par contrat, ce qui exclut les actes unilatéraux tels que le testament2251, et pose donc le principe d’une négociation ;
le contrat doit être passé par acte authentique, sans que le texte indique si cet instrumentum est exigé à titre de validité, ou simplement à titre de preuve en vue de l’exécution de la formalité de publicité foncière. On peut cependant émettre l’hypothèse d’un instrumentum exigé ad probationem seulement car, d’une part, l’obligation de publication est reprise dans l’article 28 du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière et, d’autre part, les travaux préparatoires ne font pas apparaître la volonté du législateur d’imposer l’authenticité à peine de nullité2252 ;
le contrat doit prévoir la durée de l’obligation : on en conclut donc qu’une ORE, bien qu’attachée à un immeuble, ne saurait être perpétuelle, et dès lors sa durée ne saurait excéder quatre-vingt-dix-neuf ans. Cela se déduit également de sa nature : ne pouvant être assimilée à une servitude, faute de fonds dominant, sa durée ne peut être que limitée. On peut également citer dans ce sens les arrêts de la Cour de cassation relatifs au droit réel de jouissance spéciale excluant le caractère perpétuel d’un tel droit2253 ;
le contrat doit également prévoir les modalités de révision et de résiliation, ainsi que les engagements réciproques de chaque partie ;
seul le propriétaire peut s’engager, ce qui pose la question de l’ORE souscrite par l’usufruitier : quid de sa validité ? Une solution pourrait être de se référer au texte de l’article 595 du Code civil relatif aux baux passés par l’usufruitier2254. Les baux exigeant le consentement du nu-propriétaire étant ceux ouvrant un droit au renouvellement au profit du locataire2255, la conclusion d’une ORE ne semble pas devoir être soumise à cet accord unanime. En cas d’immeuble indivis, l’accord unanime des indivisaires semble indispensable. Et ces derniers seront par conséquent débiteurs solidaires des engagements souscrits ;
si le fonds fait l’objet d’un bail rural, l’accord du fermier est nécessaire à peine de nullité absolue de l’ORE2256. Le praticien devra alors s’assurer de l’absence de bail rural (qui, sauf le cas du bail rural à long terme, ne fait pas l’objet d’une publication au service de publicité foncière), ou en cas d’existence de l’accord du fermier, en faisant intervenir ce dernier à l’acte constitutif de l’ORE afin qu’il y exprime son consentement. Par ailleurs, la conclusion d’une ORE ne saurait remettre en cause les droits liés à la chasse ou aux réserves cynégétiques ;
la qualité du cocontractant : la collectivité publique, ou l’établissement public cocontractant ne pose pas de problème. En revanche, tout autre est le cas de la personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement. Le texte ne prévoyant pas d’agrément particulier par une quelconque autorité administrative ou autre, l’attention du propriétaire devra être attirée sur les capacités du cocontractant à honorer les engagements nécessairement convenus aux termes de l’ORE. Si ceux-ci sont financiers (par ex., la prise en charge de travaux visant à réhabiliter une zone endommagée), il sera alors essentiel pour préserver la bonne exécution du contrat de constituer des garanties à ce titre ou, à tout le moins, de vérifier les capacités financières du cocontractant. De notre point de vue, la reconnaissance d’utilité publique de la personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement peut être une information de grande importance ;
le régime fiscal : afin de rendre attractif ce dispositif, le législateur a pris soin d’exonérer l’ORE de tout droit d’enregistrement et de taxe de publicité foncière. La loi de finances pour 2021 a étendu cette exonération à la contribution de sécurité immobilière.
§ II – La transmission de l’obligation réelle environnementale
10701 – La problématique de la transmission. – Le premier alinéa de l’article L. 132-3 du Code de l’environnement, que nous avons repris in extenso ci-dessus, précise que l’ORE est transmise aux « propriétaires ultérieurs du bien », de sorte que les engagements du souscripteur originel sont obligatoirement transmis aux ayants-droit de ce dernier, qu’il s’agisse d’ayants-droit universels ou à titre particulier.
Si la transmission aux ayants-droit universels se comprend parfaitement, il en est autrement de la transmission aux ayants-droit à titre particulier, à commencer par l’acquéreur de l’unité foncière grevée de l’ORE. En effet, les engagements du propriétaire du bien grevé de l’ORE consistant en un ensemble d’obligations (de faire ou de ne pas faire), leur transmission doit être considérée comme une transmission de dettes. Or, nous avons vu (V. supra, no 10691 et s.) que l’ORE ne pouvait constituer un accessoire de l’immeuble grevé. Par conséquent, sa transmission ne peut se faire à la charge de l’ayant-droit particulier, le principe de l’intransmissibilité des dettes étant maintenu par la jurisprudence de la Cour de cassation depuis plus d’un siècle2257, cette dernière estimant « qu’il est de principe que l’acheteur, en tant qu’ayant cause à titre particulier du vendeur, est un tiers à l’égard des obligations antérieurement contractées par celui-ci, à l’occasion de la chose cédée »2258. Cette intransmissibilité trouvant sa cause dans le caractère personnel du lien d’obligation2259, cela confirme le fait que la nature de l’ORE ne saurait être personnelle, compte tenu de sa transmissibilité.
Nous avons également pu voir que la qualification d’obligation propter rem n’était que difficilement envisageable, compte tenu de l’absence du caractère accessoire de l’ORE. Pourtant ces obligations sont transmissibles en raison de la règle Accessorium sequitur principale, la charge réelle pesant sur le fonds « le suit en quelque main qu’il passe »2260.
C’est donc bien, selon nous, la qualification de contrat accessoire de la propriété de l’immeuble qu’il nous faut retenir, cette qualification permettant de définir le régime de sa transmission, et d’en organiser les modalités.
10702 – La transmission du contrat accessoire au droit de propriété. – En raison de cette nature juridique, la cession de l’ORE doit s’opérer comme une cession accessoire de contrat2261, et selon les termes des articles 1216 et suivants du Code civil, établissant le régime des cessions de contrat. Deux hypothèses sont alors à considérer : la cession du contrat à titre principal, d’une part, la cession du contrat comme accessoire de la cession de l’immeuble grevé, d’autre part. La technicité du notaire sera primordiale pour assurer la parfaite exécution de la cession, qu’il faudra alors établir par acte authentique pour pouvoir en assurer la formalité de publicité foncière.
10703 – Cession du contrat à titre principal. – Cette cession peut parfaitement s’envisager par le propriétaire qui souhaite se désengager, au profit d’un propriétaire voisin, qui reprendra les obligations souscrites par le cédant à charge de les exécuter sur sa propriété foncière. Dans ce cas, il faudra recueillir l’accord exprès du cocontractant qui deviendra le cédé au titre de l’article 1216-1 du Code civil afin de libérer le cédant de toute obligation à son égard au titre du contrat cédé.
La cession peut également s’envisager par le cocontractant de l’ORE, au profit d’une autre personne dont la nature lui permet de régulariser une telle obligation (collectivité publique, établissement public ou personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement). L’accord exprès du propriétaire-cédé sera obligatoire pour libérer le cédant de ses engagements souscrits au titre de l’ORE. Il conviendra alors, si des garanties ont été constituées au profit du propriétaire, d’en organiser également le transfert.
10704 – Cession du contrat concomitante à la vente de l’immeuble grevé de l’ORE. – En pratique, c’est la situation qui sera probablement le plus souvent rencontrée. Il conviendra, pour le notaire en charge d’une telle opération, d’être particulièrement rigoureux quant au traitement de l’ORE cédée à titre accessoire de l’immeuble vendu. En effet, une telle cession n’apparaîtra pas comme devant nécessiter l’accord du cocontractant de l’ORE (compte tenu de son caractère accessoire), et pourrait entraîner par conséquent le maintien du lien contractuel entre le vendeur-cédant et ce dernier2262. Le risque sera alors de voir le propriétaire-cessionnaire ne pas respecter les engagements souscrits par le vendeur-cédant au titre de l’ORE et donc de permettre au titulaire de l’ORE d’engager la responsabilité du vendeur-cédant, lequel ne maîtrisant plus le bien, sera de toute manière dans l’incapacité d’exécuter les obligations découlant de l’ORE2263. Pour éviter une telle situation, nous pouvons imaginer deux manières de procéder :
tout d’abord dès la rédaction de la convention contenant l’ORE, en prévoyant ab initio, l’accord de chaque cocontractant quant à une cession future du contrat : l’article 1216 du Code civil permet en effet cet accord initial, lequel aura pour effet de libérer le cédant pour l’avenir à compter de la prise d’effet de la cession de contrat. Attention toutefois, le cédé devra être notifié de la cession ou en prendre acte. Nous ne pouvons que conseiller ici l’intervention du cocontractant non propriétaire à l’acte de vente de l’immeuble grevé, pour lui permettre de prendre connaissance de la cession et, en tant que de besoin, libérer expressément le vendeur-cédant de tout engagement quant à l’exécution de l’ORE ;
si cela n’a pas été le cas, peut-être faudrait-il réfléchir à considérer les deux contrats que sont la cession de l’immeuble et la cession du contrat d’ORE comme deux contrats principaux (et non la cession de l’ORE comme accessoire de la cession d’immeuble). Il conviendrait alors de soumettre la cession de l’ORE à la condition suspensive de l’accord exprès du cocontractant. La double cession devant alors s’envisager comme deux opérations de sort lié, la non-réalisation de l’une entraînant de plein droit la caducité de l’autre. C’est une pratique assez connue des notaires, notamment en matière de cession conjointe d’un fonds de commerce et de l’immeuble dans lequel il est exploité.
Il peut également être envisagé que, s’agissant d’une cession légale de contrat, la cession de l’immeuble grevé d’ORE engendre les mêmes conséquences que celles prévues par l’article 1743 du Code civil en matière de cession d’immeuble loué : le bail oblige l’acquéreur parce qu’il est transmis accessoirement à l’immeuble, et le vendeur est donc en principe libéré de toute obligation vis-à-vis du locataire par l’effet de cette transmission2264. Si le même régime devait être reconnu à la cession de l’immeuble grevé d’une ORE, il ne serait alors plus nécessaire de soumettre cette transmission à l’accord du cocontractant.
Section II – Les utilités de l’obligation réelle environnementale
10705 – Les typologies d’ORE. – La création relativement récente de ce dispositif ne permet pas encore de pouvoir effectuer un retour d’expérience exhaustif, mais on peut déjà identifier deux types d’obligations réelles environnementales : les ORE patrimoniales, c’est-à-dire celles souscrites par un propriétaire dans un but exclusif de protection de l’environnement et de la biodiversité, et les ORE de compensation souscrites par un opérateur dans le but de compenser des atteintes à l’environnement ou à la biodiversité générées par un projet d’aménagement ou de construction.
Un rapport du gouvernement au Parlement de janvier 2021 a permis d’établir un premier bilan de la mise en œuvre des ORE2265.
Pour une version intégrale de ce rapport :
Sous-section I – L’obligation réelle environnementale à vocation patrimoniale
10706 – Un succès mitigé. – Les chiffres repris ci-dessus le montrent : on ne peut pas dire que l’ORE suscite un réel enthousiasme de la part des propriétaires fonciers qui seraient susceptibles de s’engager. Il faut donc tenter de comprendre cette réticence générale.
Le rapport précité du gouvernement remis au Parlement pointe un certain nombre de raisons expliquant, selon ses rédacteurs, ce faible succès : le caractère novateur du dispositif nécessitant un temps d’appropriation par les acteurs, l’existence d’autres dispositifs contractuels en matière environnementale, la difficulté à disposer des compétences nécessaires, notamment.
Une raison nous semble cependant plus décisive : la possible perte de valeur du bien grevé de l’ORE. Cela peut facilement se comprendre, car outre les engagements pris par le propriétaire et transmissibles au cessionnaire, la durée potentiellement longue du contrat peut également être un frein important à la possibilité de céder au meilleur prix l’assiette foncière sur laquelle elle repose.
10707 – Un régime fiscal favorable mais insuffisant. – Ainsi que nous l’avons vu, le régime fiscal des ORE présente une relative attractivité, du moins au moment de sa souscription, puisque sa régularisation est exonérée de droits d’enregistrement, de taxe de publicité foncière, ainsi que de la contribution de sécurité immobilière2266. Il faut cependant croire que ces dispositifs favorables ne suffisent pas. Signalons également la possibilité d’exonération des terrains grevés d’une ORE de la part communale des taxes foncières2267 aux intercommunalités à fiscalité propre, mais à la condition que le dispositif ait fait l’objet d’une délibération en ce sens.
10708 – Pistes de réflexion pour améliorer l’attractivité de l’ORE patrimoniale. – L’avantage fiscal semblant donc insuffisant, un certain nombre de suggestions ont été faites, parmi lesquelles une proposition portée par le 114e Congrès des notaires de France visant à exonérer de toute imposition la contrepartie reçue par le propriétaire du fonds supportant une ORE. Si la proposition a été adoptée en séance de ce congrès, il faut avouer qu’elle a été fraîchement accueillie par les pouvoirs publics : visée dans le rapport du gouvernement au Parlement sur la mise en œuvre du mécanisme d’obligations réelles environnementales et sur les moyens d’en renforcer l’attractivité (précité), voici la réponse apportée par le gouvernement : « Cette proposition (…) se heurte à l’obstacle majeur que constitue l’hétérogénéité de la qualité ou de l’ambition des mesures pouvant figurer dans un contrat ORE, ce qui est problématique pour justifier la dépense fiscale. Ainsi exonérer de toute imposition (ou prévoir un abattement ou un crédit d’impôt) la contrepartie versée, le cas échéant au propriétaire du terrain support d’une ORE n’est d’aucune efficacité pour la préservation de l’environnement sans garantie sur le contenu du contrat. À l’inverse, l’exonération paraît excessive au regard de la modestie potentielle des obligations prévues par un contrat ORE ».
Plusieurs objections peuvent être apportées selon nous à cette réponse pour le moins contestable :
si l’on comprend bien, les auteurs du rapport critiquent le virtuel manque d’ambition du régime de l’ORE (l’hétérogénéité de la qualité ou de l’ambition…) pour en tirer l’argument de l’impossibilité d’y affecter des ressources budgétaires. Pourtant ce régime dépend d’un seul article du Code de l’environnement, et l’on aurait pu s’attendre à ce que la proposition soit mieux accueillie dans son principe, et accompagnée d’une recommandation d’amélioration législative du texte comme préalable nécessaire à l’octroi d’un régime fiscal de faveur. Comme par exemple une proposition d’élaboration d’un vrai régime de l’ORE comprenant une liste, même non exhaustive, d’engagements susceptibles de faire l’objet de contrepartie financière. Cela nous semblerait plus cohérent ;
les auteurs du rapport reprochent également l’absence de garantie sur le contenu du contrat. Là encore, à défaut de dispositions législatives sur le sujet, le reproche paraît injuste, et rien n’empêcherait une modification du texte à cet égard. Il est vrai que le droit commun de l’ORE ne prévoit pas de sanction pour le propriétaire ne respectant pas ses obligations nées de l’ORE régularisée avec un cocontractant habilité à le faire. Pourtant, là encore, et sans qu’il soit besoin de modifier le texte, on pourrait très bien imaginer qu’un régime de sanctions soit contractuellement déterminé pour chaque contractant selon les engagements souscrits, dont on rappelle qu’ils doivent être réciproques selon le texte2268. Le rôle du notaire, en tant qu’ingénieur de la convention, sera alors renforcé dans l’élaboration du contrat d’ORE car il devra imaginer les sanctions pouvant être contractualisées, leur mise en œuvre, et les moyens de contrôle.
Il nous semble donc que le meilleur moyen de renforcer l’attractivité de l’ORE patrimoniale est encore l’avantage fiscal l’accompagnant. À ce titre, nous pouvons citer à nouveau l’exemple des conservation easements en droit américain : dans ce cadre légal, le propriétaire bénéficie de différents régimes de faveur en matière de fiscalité, allant de la déduction d’impôt foncier au bénéfice d’un crédit d’impôt, en passant par une déduction sur les revenus imposables2269.
Dans le même registre, une extension du régime de faveur applicable aux transmissions de bois et forêts, tel que nous l’avons étudié dans le chapitre précédent, pourrait être utilement prévue. La conclusion d’une ORE pourrait donc entraîner la soumission à ce régime de faveur en matière de détention (IFI) ou en matière de transmission à titre gratuit. Notons toutefois, là encore, le refus du gouvernement d’envisager cette solution2270.
Sous-section II – L’obligation réelle environnementale comme outil de compensation écologique
10709 – La compensation écologique, un nouvel enjeu. – Nous avons vu dans nos développements précédents (V. supra, nos 10705 et s.) le rôle désormais majeur de la compensation environnementale dans la conduite de projets d’aménagement ou de construction. Cette tendance est illustrée par l’intégration progressive2271 dans le cadre réglementaire de la séquence « Éviter-Réduire-Compenser », et le choix (pas toujours assumé) des opérateurs de négliger les deux premiers termes de la séquence pour s’orienter principalement vers des solutions compensatoires plutôt que d’évitement ou de réduction.
La définition de la compensation écologique est portée par l’article R. 122-13 du Code de l’environnement : « Les mesures compensatoires mentionnées au I de l’article L. 122-1-1 ont pour objet d’apporter une contrepartie aux incidences négatives notables, directes ou indirectes, du projet sur l’environnement qui n’ont pu être évitées ou suffisamment réduites. Elles sont mises en œuvre en priorité sur le site affecté ou à proximité de celui-ci afin de garantir sa fonctionnalité de manière pérenne. Elles doivent permettre de conserver globalement et, si possible, d’améliorer la qualité environnementale des milieux ».
Les travaux du 114e Congrès des notaires ayant déjà largement explicité les mécanismes et principes de compensation environnementale, nous ne procéderons donc pas à une étude exhaustive de cette notion. Il nous semble toutefois intéressant, une fois rappelées dans leurs grandes lignes les méthodes de compensation (§ I), de tenter de voir de quelle manière l’ORE peut constituer un outil décisif en la matière (§ II).
§ I – Les méthodes de compensation
10710 – Dualité des méthodes de compensation. – On distingue deux méthodes de compensation, dont le cadre réglementaire est défini par les décrets no 2011-2019 du 29 décembre 2011 et no 2017-265 du 28 février 2017 : la compensation par la demande et la compensation par l’offre.
A/ La compensation par la demande
10711 – Définition. – La compensation par la demande est celle opérée par le maître de l’ouvrage sur un terrain dont il a la maîtrise, ce dernier en effectuant lui-même les travaux et opérations visant à compenser les dégradations de son projet. Si son projet détruit un habitat important pour une espèce, il doit compenser cette perte d’habitat. Il devra dès lors créer sur le site ou à défaut à proximité du site dégradé un habitat similaire avec un ratio minimum de 1 pour 1. Par exemple, pour un hectare de lande détruit, un hectare de lande doit être réaménagé.
10712 – Mise en œuvre. – Elle nécessite pour le maître de l’ouvrage de maîtriser une assiette foncière permettant d’exécuter les mesures compensatoires. Il peut en être soit propriétaire, soit bénéficier d’un contrat avec le propriétaire, lequel contrat définira la nature des mesures de compensation, leurs modalités de mise en œuvre et la durée2272. Il peut également déléguer l’exécution des mesures compensatoires à un opérateur de compensation, mais restera responsable de la bonne exécution, car rappelons que la réalisation de l’opération de compensation est assortie d’une obligation de résultat2273.
B/ La compensation par l’offre
10713 – Innovation récente. – La compensation par l’offre est une innovation de la loi no 2016-1087 du 8 août 2016. Il s’agit d’un système dans lequel un opérateur de compensation acquiert une unité foncière dans un site naturel de compensation pour y mener des actions en faveur de la protection de la biodiversité, notamment par des mesures de restauration et de conservation des habitats. Cet opérateur pourra ensuite céder des unités de compensation à des maîtres d’ouvrage soumis à cette obligation.
Il faut ici préciser qu’un contrôle administratif est réalisé en amont, puisque les sites retenus comme sites naturels de compensation doivent faire l’objet d’un agrément par l’État2274.
§ II – L’intérêt de l’obligation réelle environnementale dans une opération de compensation
10714 – Le rôle du notaire. – Une opération de compensation écologique suppose une opération d’aménagement ou de construction portant des dégradations environnementales qu’il n’a pas été possible d’éviter ou de réduire. Le notaire qui accompagne le maître d’ouvrage dans son opération d’aménagement ou de promotion doit selon nous s’emparer de cette question, car le conseil qu’il doit à son client peut être étendu à tous les aspects de l’opération. Une compensation mal maîtrisée, compte tenu de l’obligation de résultat à laquelle est astreint le maître d’ouvrage, peut avoir des conséquences financières importantes2275.
Compte tenu de la nature contractuelle de l’ORE et de la possibilité de recourir au contrat pour permettre à l’aménageur d’exécuter son obligation de compensation, le notaire devrait, dès le démarrage du projet, et plus précisément en amont de la régularisation des promesses de vente, s’emparer du sujet et anticiper, avec son client maître d’ouvrage, les solutions de compensation envisageables.
10715 – Le contrat, outil nécessaire à l’exécution de l’obligation de compensation. – En sa qualité de spécialiste du contrat et de sa conception, le notaire peut faciliter la mise en place de mesures de compensation, notamment dans le cas d’un aménageur ne disposant pas de l’unité foncière proche du terrain supportant son projet. Dans ce cas, un propriétaire voisin, dans le cadre d’une compensation par la demande, pourrait être disposé à régulariser avec le maître d’ouvrage un contrat de compensation moyennant une contrepartie financière. Mais il conviendra alors de s’assurer de la bonne exécution du contrat, car seul ce dernier sera responsable vis-à-vis de l’autorité administrative ayant prescrit les mesures.
Le notaire peut alors intervenir pour conseiller aux parties, et notamment au propriétaire du terrain, de régulariser avec une personne habilitée à le faire une ORE contenant les mêmes engagements que ceux pris vis-à-vis du maître de l’ouvrage concernant les mesures compensatoires. Enfin, pour « boucler la boucle » contractuelle, un contrat pourra être régularisé entre le maître d’ouvrage et la collectivité cocontractante pour faire correspondre les obligations de compensation, d’une part, et les obligations de l’ORE (notamment la durée), d’autre part. Une relation tripartite entre l’ensemble des acteurs pourra alors s’imposer2276.
10716 – Le notaire prescripteur de l’ORE dans le cadre de la compensation par l’offre. – Ainsi que nous venons de le voir, la compensation par l’offre implique qu’au préalable la qualification de site naturel de compensation ait fait l’objet d’un agrément administratif. Dans ce cadre, le notaire peut exercer une mission de conseil, non pas au profit de son client aménageur, mais au profit d’un client propriétaire désireux de mettre en valeur ses terres pour le cas où celles-ci ne constitueraient pas pour lui une source de revenus suffisante. Notamment, dans le cas où un aménageur serait désireux de développer une opération sans bénéficier de terrains disponibles pour organiser une compensation à la demande.
En effet, une fois l’agrément obtenu, le propriétaire pourra régulariser une ou plusieurs ORE portant sur des engagements similaires à ceux imposés pour la compensation, et céder ensuite à l’aménageur devenu maître de l’ouvrage les unités de compensation nécessaires.
Le rôle du notaire sera ici essentiel compte tenu, d’une part, de sa maîtrise de la production contractuelle mais également, d’autre part, de la connaissance de son territoire.
2230) M. Mekki, Les conservation easements en droit américain, in Le contrat et l’environnement, Étude de droit comparé, ss dir. M. Hautereau-Boutonnet, Bruylant, 2015.
2231) Définition (Uniform Conservation Easement Act, § 1) : « « Conservation easement » means a non possessory interest of a holder in real property imposing limitations or affirmative obligations the purposes of which include retaining or protecting natural, scenic, or open-space values of real property, assuring its availability for agricultural, forest, recreational, or open-space use, protecting natural resources, maintaining or enhancing air or water quality, or preserving the historical, architectural, archaeological, or cultural aspects of real property ».
2232) G. Leray, L’immeuble et la protection de la nature, Paris, LGDJ, coll. « Thèse », t. 15, 2018.
2233) M. Mekki, Les conservation easements en droit américain, op. cit., no 12, p. 124.
2234) G. Leray, L’immeuble et la protection de la nature, op. cit., no 524, note 113, p. 391.
2235) V. Bonnet, La Nature de l’obligation réelle environnementale : Cah. Cridon Lyon janv. 2020, cah. spécial, « L’obligation environnementale – Le passage à l’acte ».
2236) Cass. req., 13 févr. 1834 : S. 1834, 1, p. 118 ; DP 1834, 1, p. 218 ; GAJC 2015, t. I, no 66, p. 403.
2237) Cass. 3e civ., 31 oct. 2012, no 11-16.304 : JurisData no 2012-024285 ; Bull. civ. 2012, III, no 154 ; D. 2012, p. 2596, obs. Tardos ; D. 2013, p. 53, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout.
2238) Ce qui va donc à l’encontre des principes ayant conduit à la conservation des conservation easements du droit américain qui sont considérés comme des servitudes.
2239) V. Bonnet, La Nature de l’obligation réelle environnementale, op. cit., p. 9.
2240) On considère qu’il s’agit alors d’un droit réel « négatif ».
2241) W. Dross, L’originalité de l’obligation réelle environnementale en droit des biens : Énergie-Env.-Infrastr. juin 2017, no 6, dossier 16.
2242) V. Bonnet, La Nature de l’obligation réelle environnementale, op. cit., p. 10.
2243) JCl. Contrats-Distribution, Fasc. 85, Typologie des obligations, par P. Veaux-Fournerie et D. Veaux.
2244) G. Cornu, Vocabulaire juridique, Assoc. H. Capitant, PUF, 13e éd., 2020.
2245) N. Reboul-Maupin et B. Grimonprez, Les obligations réelles environnementales : chronique d’une naissance annoncée : D. 2016, p. 2074.
2246) C. civ., art. 1743 : « Si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le fermier, le métayer ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine.
Il peut toutefois expulser le locataire de biens non ruraux s’il s’est réservé ce droit par le contrat de bail ».
2247) JCl. Civil Code, Fasc. unique, Servitudes – Obligations réelles, par F. Rouvière.
2248) En ce sens V. Bonnet, La Nature de l’obligation réelle environnementale, op. cit., p. 10.
2249) V. Bonnet, La Nature de l’obligation réelle environnementale, op. cit., p. 13.
2250) W. Dross, L’originalité de l’obligation réelle environnementale en droit des biens, op. cit., p. 5.
2251) F. Rouvière, JCl. Civil Code, op. cit., no 44.
2252) N. Reboul-Maupin et B. Grimonprez, Les obligations réelles environnementales : chronique d’une naissance annoncée : D. 2016, p. 2074.
2253) Cass. 3e civ., 31 oct. 2012, no 11-16.304 : JurisData no 2012-024285 ; Bull. civ. 2012, III, no 154 ; D. 2012, p. 2596, obs. Tardos ; D. 2013, p. 53, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout.
2254) W. Dross, L’originalité de l’obligation réelle environnementale en droit des biens, op. cit., no 24.
2255) C. civ., art. 595, al. 4 : « L’usufruitier ne peut, sans le concours du nu-propriétaire, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal. À défaut d’accord du nu-propriétaire, l’usufruitier peut être autorisé par la justice à passer seul cet acte ».
2256) C. env., art. L. 132-3, dernier al.
2257) Cass. civ., 15 janv. 1918 : D. 1918, 1, p. 17.
2258) Cass. req., 3 sept. 1940 : JCP 1940, II, 1557, note Becqué.
2259) Cass. 3e civ., 16 nov. 1988, no 88-11.298 : Bull. civ. 1988, no 163 ; D. 1989, p. 157, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 1989, p. 577, note F. Zénati.
2260) Cass. civ., 7 mars 1859 : DP 1859, 1, p. 157.
2261) W. Dross, L’originalité de l’obligation réelle environnementale en droit des biens, op. cit., no 16.
2262) Par application des règles relatives à la cession de contrat découlant des articles 1216 et suivants du Code civil.
2263) W. Dross, op. cit., no 20.
2264) Cass. 3e civ., 11 janv. 2006, no 04-20.791 : Bull. civ. 2006, III, no 8 : en l’espèce un congé avait été délivré par le vendeur préalablement à la vente et avait été poursuivi ultérieurement à celle-ci par l’acquéreur. La cour a jugé que le vendeur ne pouvait être responsable du préjudice lié à l’expulsion.
2265) Rapport du gouvernement sur la mise en œuvre du mécanisme d’obligations réelles environnementales et sur les moyens d’en renforcer l’attractivité, janvier 2021.
2266) C. env., art. L. 132-3, al. 3.
2267) CGI, art. 1394 D.
2268) Au titre des sanctions du non-respect des engagements du débiteur, il a par exemple été proposé le recours à la sûreté de l’art. 2348 du Code civil, le pacte commissoire, permettant au créancier de devenir propriétaire du bien grevé : O. Herrnberger : Énergie-Env.-Infrastr. juin 2017, no 6, dossier 17.
2269) M. Mekki, Les conservation easements en droit américain, op. cit., no 22.
2270) Rapport du Gouvernement au Parlement sur la mise en œuvre du mécanisme d’obligations réelles environnementales et sur les moyens d’en renforcer l’attractivité, janvier 2021, p. 27.
2271) V. not. L. no 76-629, 10 juill. 1976, sur la protection de la nature ; Dir. 2004-35/CE, 21 avr. 2004, sur la responsabilité environnementale ; L. no 2016-1087, 8 août 2016, sur la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
2272) C. env., art. L. 163-2.
2273) G. Leray, L’immeuble et la protection de la nature, thèse, op. cit., no 432.
2274) C. env., art. L. 163-3.
2275) Ces sanctions sont fixées par l’article L. 171-8 du Code de l’environnement : amende administrative pouvant aller jusqu’à la somme de 15 000 €, et une astreinte quotidienne pouvant aller jusqu’à 1 500 €.
2276) G. Martin, Les potentialités de l’obligation réelle environnementale : Dr. env. oct. 2019, no 249.