CGV – CGU

Conditions Générales de Vente

Conditions Générales d’Utilisation

Mentions légales

PARTIE II – L’ingénierie notariale au service de la fonction environnementale de l’immeuble
Titre 3 – Gestion du risque environnemental et ingénierie notariale
Sous-titre 1 – La gestion du risque environnemental au moment de la cession de l’immeuble

Chapitre II – La cession du terrain pollué : le rôle du notaire et la sécurisation de la transaction

10654 – Un enjeu de protection. – Les fondements de la réglementation des installations classées pour la protection de l’environnement sont essentiellement constitués par la protection des intérêts listés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement : « Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation économe des sols naturels, agricoles ou forestiers, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique ». L’arrêt d’exploitation d’une ICPE est soumis à des règles particulièrement strictes dont le notaire aura la lourde mission d’en vérifier le bon respect à l’occasion de la vente.
Toutefois, il peut également exister un risque environnemental en dehors de toute réglementation ICPE, et ce risque n’est pas minime car on estime que les biens pollués non concernés par la réglementation ICPE constituent 70 % du total des biens pollués2182. Dès lors le notaire, saisi d’un dossier de vente d’un immeuble susceptible d’être pollué au regard de ses usages historiques, devra faire preuve de la plus grande rigueur possible et mettre en place une méthodologie spécifique afin de préserver les intérêts de chaque partie et de garantir la sécurité juridique de la transaction.
Nous verrons donc, dans un premier temps, les problématiques attachées à la cession du terrain ayant supporté une ICPE (Section I), avant de nous intéresser à la cession du terrain n’ayant pas fait l’objet d’une ICPE, mais néanmoins susceptible d’être pollué (Section II).

Section I – La vente du site ICPE après cessation de l’exploitation

10655 – Plan. – La cession d’un site ayant supporté une ICPE, après la cessation d’activité, nécessite une vigilance accrue du notaire en charge du dossier, qu’il s’agisse de vérifier la bonne exécution des obligations de l’exploitant (Sous-section I) ou la régularité du transfert de ces dernières au profit du cessionnaire quand cela est possible (Sous-section II).
Sous-section I – Les obligations de l’exploitant dans le cadre de la cessation de son activité
10656 – Évolutions législatives. – L’obligation de remise en état d’un site ayant supporté une ICPE (ou sa réhabilitation, pour reprendre la terminologie de la loi no 2020-1525 du 7 décembre 2020 dite « loi Asap ») est le fruit d’une construction législative par plusieurs strates2183 : décret no 77-1133 du 21 septembre 1977 pris pour l’application de la loi no 76-663 du 19 juillet 1976, loi no 2003-699 du 30 juillet 2003, loi no 2014-366 du 24 mars 2014, loi Asap du 7 décembre 2020 citée ci-dessus, ainsi que la loi Climat et résilience du 22 août 2021 dont nous avons déjà évoqué certains points. Ces textes ont organisé la création et le régime de l’obligation administrative de remise en état du site par son exploitant. Il importe de s’intéresser tout d’abord au contenu de cette obligation (§ I), avant d’analyser le rôle de contrôle et de prévention du notaire dans la cession de l’immeuble ayant fait l’objet d’une telle procédure (§ II).

§ I – Le contenu de l’obligation de remise en état

10657 – Obligation administrative. – L’idée de ces développements n’est pas de relater dans le détail la procédure d’arrêt d’exploitation d’une ICPE et de remise en état (ou réhabilitation) du site2184, mais simplement de rappeler les obligations de l’exploitant, les grandes étapes de la procédure, et quelques définitions permettant de bien appréhender la matière. Il convient tout d’abord de rappeler que cette obligation, à la charge de l’exploitant, est une obligation administrative dont le régime diffère selon que l’ICPE a été autorisée ou enregistrée, d’une part, ou simplement déclarée, d’autre part2185 :

concernant les ICPE autorisées ou enregistrées devant être mises à l’arrêt définitivement, l’exploitant doit faire attester par une entreprise certifiée dans le domaine des sites et sols pollués2186 de la mise en sécurité du site au moyen de mesures appropriées, d’une part, et de l’adéquation des mesures proposées en vue de la réhabilitation du site et de leur mise en œuvre, d’autre part ;

concernant les ICPE soumises à simple déclaration, leur mise à l’arrêt définitive doit faire l’objet d’une attestation délivrée par une entreprise certifiée dans le domaine des sites et sols pollués établissant la mise en sécurité du site.

Cette obligation implique plusieurs intervenants : l’exploitant bien évidemment, le préfet, le maire de la commune siège de l’ICPE ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme, et le propriétaire du terrain s’il n’est pas l’exploitant.
10658 – Définitions. – L’un des apports importants de la loi « Asap » no 2020-1525 et de la loi Climat et résilience du 22 août 2021 est de définir précisément les notions les plus importantes du droit des installations classées :

cessation d’activité (C. env., art. R. 512-75-1) : « ensemble d’opérations administratives et techniques effectuées par l’exploitant d’une ou plusieurs ICPE afin de continuer à garantir les intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 lorsqu’il n’exerce plus les activités justifiant le classement de ces installations au titre de la nomenclature sur une ou plusieurs parties d’un même site » ;

usage (C. env., art. L. 556-1 A) : « L’usage est défini comme la fonction ou la ou les activités ayant cours ou envisagées pour un terrain ou un ensemble de terrains donnés, le sol de ces terrains ou les constructions ou installations qui y sont implantées » ;

remise en état ou réhabilitation (C. env., art. R. 512-75-1, VI) : « consiste à placer le ou les terrains d’assiette d’une ou plusieurs installations classées pour la protection de l’environnement dans un état permettant un usage futur du site déterminé ».

10659 – Mise en œuvre de la procédure de réhabilitation. – Dans le cadre des ICPE soumises à autorisation ou enregistrement, cette procédure est établie par les articles R. 512-39-1 et suivants et R. 512-46-25 et suivants du Code de l’environnement2187. Les principes sont les suivants :

au moins trois mois avant la fin de l’exploitation, l’exploitant informe le préfet de la cessation d’activité en indiquant les mesures prises pour la mise en sécurité du site ;

dans le même temps, et si le futur usage n’a pas été déterminé par l’arrêté d’autorisation ou d’enregistrement de l’ICPE, l’exploitant communique au maire ou au président de l’établissement public de coopération intercommunale ainsi qu’au propriétaire du terrain les études et rapports environnementaux adressés au préfet ainsi que ses propositions en matière d’usage futur du site. Une copie de ses propositions est transmise au préfet :

en cas d’accord du propriétaire du maire et du préfet sur ces propositions, l’exploitant doit alors exécuter les travaux de réhabilitation du site,

en cas de désaccord, l’exploitant doit alors remettre le site en état pour un usage comparable à celui de la dernière période d’exploitation ;

si l’usage futur est incompatible avec l’usage futur de la zone tel qu’il résulte des documents d’urbanisme, le maire ou le président de l’EPIC informe le préfet, l’exploitant et le propriétaire de cette incompatibilité. Le préfet doit alors se prononcer sur cette incompatibilité, et doit le cas échéant fixer les usages qui devront être pris en compte ;

si le futur usage du site a été déterminé aux termes de l’arrêté d’autorisation ou d’enregistrement, l’exploitant transmet alors un mémoire précisant les mesures prises pour la préservation des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement.

§ II – Le rôle du notaire dans la cession du terrain support d’une ICPE ayant fait l’objet d’une cessation d’activité

10660 – Obligation générale d’information du vendeur. – L’élément fondamental de la vente d’un immeuble ayant supporté une ICPE2188 est l’obligation spécifique d’information dont est débiteur le vendeur. Cette obligation est définie par l’article L. 514-20 du Code de l’environnement. La portée de cet article a été renforcée par la loi no 2014-366 du 24 mars 2014 dite « loi Alur », puisque la sanction en cas de non-révélation de l’existence d’une ICPE, et en cas de pollution avérée, peut aller de la restitution d’une partie du prix de vente à la résolution de cette dernière. Le notaire en charge d’un dossier de vente de ce type devra tout d’abord interroger son client sur la nature de l’activité exercée sur le terrain. Enfin, la consultation des bases de données Basiol, Basias, SIS, ainsi que la consultation du site internet https://www.georisques.gouv.fr/ doivent aujourd’hui constituer une démarche préalable nécessaire.
10661 – Anticipation du contentieux. – Dans le cadre de la vente d’un terrain ayant supporté une ICPE, et afin de prévenir les risques pouvant attenter à la sécurité juridique de l’opération, il sera nécessaire de connaître les intentions de l’acquéreur quant à l’usage qu’il souhaitera donner au bien acquis. Une fois connus l’historique du site et les intentions de l’acquéreur, le notaire devra en outre, et selon nous avant toute signature d’avant-contrat, disposer de la documentation suivante :

arrêté préfectoral d’autorisation ou d’enregistrement de l’ICPE allant ou venant de cesser son activité : il est en effet fondamental d’identifier l’activité qui était exercée sur le site, et ce d’autant plus qu’en principe, depuis le 1er janvier 2004, l’arrêté d’autorisation d’exploiter doit prévoir l’usage futur après cessation de l’exploitation2189 ;

copie de la notification de cessation d’activité adressée par l’exploitant au préfet ;

copie des pièces communiquées au maire et au propriétaire en vue de la cessation d’activité et du changement d’usage : études et rapports environnementaux, propositions d’usage2190 ;

attestation du bureau d’étude justifiant de la réalisation des travaux de mise en sécurité du site ;

attestation du bureau d’étude justifiant de l’adéquation des mesures de réhabilitation proposées par l’exploitant avec l’état du terrain ;

accord des personnes consultées (préfet, mairie et propriétaire) sur le changement d’usage et les mesures de réhabilitation proposées ;

attestation du bureau d’étude justifiant de la réalisation des travaux de réhabilitation ;

justification de la transmission de cette attestation aux destinataires légaux : préfet, maire et propriétaire ;

et enfin la justification qu’il n’a pas été pris par le préfet d’arrêté prescrivant des mesures de surveillance ou de restriction d’usage.

Les évolutions proposées par les lois Asap et Climat facilitent la gestion de tels dossiers par le notaire puisque l’intervention d’un bureau d’étude spécialisé2191, devant faire l’objet « d’une certification des sites et sols pollués ou disposant de compétence équivalentes en matière de prestation de services dans ce domaine », permet d’établir à chaque étape de la procédure administrative de cessation d’activité la réalisation des travaux rendus obligatoires, par l’exploitant. Cette procédure sera applicable à compter du 1er juin 2022.
10662 – Responsabilité du propriétaire non-exploitant à titre subsidiaire. – Si la cession par le vendeur-exploitant permet de simplifier la recherche préalable des renseignements relatifs à l’installation ICPE, et si le principe de la responsabilité unique du dernier exploitant est également source de simplification, il faut toutefois garder à l’esprit que la loi Alur a créé un régime de responsabilité subsidiaire pour le propriétaire de l’assise foncière des sols pollués « s’il est démontré qu’il a fait preuve de négligence ou qu’il n’est pas étranger à cette pollution »2192. Bien que longtemps refusé par la jurisprudence administrative2193, une première brèche avait été ouverte par le Conseil d’État, sur la base de la réglementation relative aux déchets2194, reconnaissant ainsi la responsabilité du propriétaire ayant fait preuve de négligence à l’égard d’abandons sur son terrain où s’il ne pouvait en ignorer l’existence.
Il conviendra donc, notamment dans le cas d’une ancienne installation ICPE abandonnée par l’exploitant depuis un certain nombre d’années, et dès lors que le vendeur ne sera pas en mesure de fournir la documentation ci-dessus, de faire établir un audit environnemental du terrain objet de la cession afin d’écarter tout risque de mise en jeu de la responsabilité du propriétaire. Cela étant, il faut ici rappeler, comme nous l’avons vu en première partie de nos développements (V. supra, nos 10656 et s.), que malgré leurs avancées les lois Asap et Climat n’ont pas proposé de définition des termes « dépollution » ou « terrain dépollué ». Par conséquent, il nous semble impératif de bannir ces termes de l’acte de vente, le risque étant, rappelons-le, de voir la responsabilité du vendeur engagée au titre d’un manquement à son obligation de délivrance conforme, lequel manquement est sanctionné par la résolution de la vente.

Sous-section II – Le transfert de l’obligation de réhabilitation au cessionnaire

10663 – Un principe et une exception. – En matière d’obligation administrative d’un site ICPE, toute convention sur le transfert de cette obligation est inopposable à l’administration (§ I), sauf dans le cas précis de la procédure du tiers demandeur, création de la loi Alur (§ II).

§ I – Le principe de l’indisponibilité de l’obligation de remise en état

10664 – Nature de l’obligation de remise en l’état et technique contractuelle. – L’idée que le débiteur de cette remise en état puisse transférer son obligation a pu pendant un certain temps susciter quelques initiatives, mais ces dernières se sont rapidement heurtées au refus du Conseil d’État d’admettre que le contrat de cession de cette obligation pouvait être opposable à l’administration. Le principe de cette inopposabilité a été posé par un arrêt de cette juridiction en date du 24 mars 19782195, et a été confirmé par la Cour de cassation2196. Un auteur a pu parler au sujet de l’obligation de remise en état d’une obligation certes « transmissible », mais dont l’exploitant en titre ne « dispose pas »2197.
10665 – La précarité des clauses de transfert. – Il faut donc spécialement attirer l’attention du rédacteur du contrat sur ce point : certes, les parties pourront toujours convenir d’une prise en charge financière par l’acquéreur des travaux de remise en état. Mais le dernier exploitant restera le seul responsable aux yeux de l’administration en cas de faute commise par le cessionnaire dans l’exécution des travaux, et il ne pourra pas, en outre, contester un arrêté préfectoral prescrivant par exemple des travaux complémentaires ou des mesures de surveillance complémentaires, ne pouvant disposer d’un intérêt à agir2198.

§ II – L’exception au principe d’indisponibilité : le dispositif du « tiers demandeur »

10666 – Une innovation législative. – Nouveauté portée par la loi Alur et son décret d’application no 2015-1004 du 18 août 2015, l’article L. 512-21 du Code de l’environnement permet à un « tiers demandeur » de se substituer au dernier exploitant pour réaliser tout ou partie des travaux de réhabilitation d’un site en fonction de l’usage que ce tiers envisage pour le site concerné2199. Toutefois, le transfert au tiers demandeur n’est pas définitif : en effet, en cas de défaillance de ce dernier, le dernier exploitant retrouve sa qualité de débiteur de l’obligation de remise en état.
Pour la version complète de l’article L. 512-21 du Code de l’environnement :
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10667 – Procédure. – Il faut tout d’abord rappeler que la loi prévoit que le tiers demandeur doit disposer de « capacités techniques suffisantes et de garanties financières couvrant la réalisation de travaux de réhabilitation »2200. La procédure de désignation du tiers demandeur a été légèrement modifiée par la loi Asap précitée, et comprend aujourd’hui cinq étapes2201 qu’il n’est pas nécessaire de détailler ici, mais que l’on peut résumer ainsi :

le tiers demandeur doit obtenir l’accord du dernier exploitant sur l’usage envisagé, mais également celui du maire de la commune et du propriétaire du terrain lorsque l’usage envisagé n’est pas celui initialement prévu ;

il doit solliciter ensuite une demande d’accord préalable auprès du préfet ;

si le préfet donne son accord, le tiers demandeur lui transmet alors un dossier de demande de substitution ;

si le dossier est accepté, le préfet prend alors un arrêté de substitution qui, outre les travaux de réhabilitation, fixe également le montant et la durée des garanties financières2202 et le délai de réalisation des travaux ;

enfin, une fois les travaux effectués, ceux-ci sont constatés par un procès-verbal de l’inspecteur de l’environnement qui aura pour effet de lever les garanties financières.

10668 – Les problématiques du lien contractuel entre le dernier exploitant et le tiers demandeur. – Ainsi que nous l’avons vu, le transfert de l’obligation de remise en état n’acquiert pas de caractère définitif, et le dernier exploitant retrouvera sa qualité de débiteur en cas de défaillance du tiers demandeur. Dans la plupart des cas, le tiers demandeur sera également l’acquéreur de l’unité foncière siège de l’ICPE, dans le but d’y développer une opération d’aménagement ou de promotion. Dès lors, comment organiser la relation contractuelle entre le tiers demandeur et le dernier exploitant, lorsque ce dernier est également le vendeur ?
C’est selon nous sur ce point que le notaire en charge de l’opération devra mettre en œuvre un certain nombre de mécanismes permettant d’assurer la meilleure sécurité juridique de l’opération et la bonne fin des opérations de réhabilitation du site.
10669 – Points d’attention. – Il existe selon nous deux points d’attention sur lesquels l’acte de vente devra impérativement prévoir des stipulations particulières :

la répartition des responsabilités entre le tiers demandeur et le dernier exploitant : les travaux mis à la charge du tiers demandeur, également acquéreur, ne peuvent être que ceux de réhabilitation prescrits par l’arrêté préfectoral de substitution2203. Cela signifie donc que, par exemple, les travaux de mise en sécurité du site ne peuvent être transférés au tiers demandeur. Il conviendra, en conséquence, d’identifier parfaitement dans l’acte de vente les travaux de réhabilitation dont l’acquéreur sera débiteur vis-à-vis de l’autorité administrative. Et bien évidemment, il faudra que soit justifiée, aux termes de l’acte, la bonne exécution des travaux de mise en sécurité du site, au moyen de l’attestation produite par le bureau d’étude ;

la défaillance du tiers demandeur : elle n’est évidemment pas à exclure, même si les garanties financières ont par définition été constituées afin de permettre à l’autorité administrative de délivrer l’arrêté de substitution. Il conviendra néanmoins, selon nous, de s’assurer à nouveau, et préalablement au transfert de propriété, de la bonne constitution de ces garanties, et de les rappeler dans l’acte. À ce titre, et comme nous l’avons préconisé en matière de démantèlement d’unités de production d’énergie renouvelable (nous renvoyons ici à nos développements précédents : V. supra, nos 10616 et s.), la consignation d’une somme d’argent d’un montant équivalent au montant des travaux de réhabilitation nous semble constituer la garantie la plus efficace, car la plus simple à mettre en œuvre.

Section II – La cession du site pollué non concerné par la réglementation ICPE

10670 – Le domaine étendu du droit des sites et sols pollués. – Le régime des ICPE que nous venons d’étudier, du moins l’aspect de la cessation d’activité, ne recouvre pas, loin de là, la totalité de la problématique de gestion des sites et sols pollués. En effet, on estime que 70 % des sols pollués du territoire national ne sont pas concernés par cette réglementation2204. L’autre régime spécifique en matière de sites et sols pollués est constitué par la réglementation relative aux déchets (Sous-section I). Mais la limite du dispositif est que la définition du déchet ne comprend pas les terres non excavées2205. Par conséquent, en l’absence de régime obligatoire pour les autres sources de pollution que les ICPE ou les déchets, c’est par le contrat que le sort d’un sol pollué devra être réglé (Sous-section II).

Sous-section I – Les obligations du propriétaire au regard de la réglementation des déchets

10671 – Obligation et traitement contractuel. – La réglementation relative aux déchets comporte une obligation de gestion des déchets pour son propriétaire ou son détenteur. Il nous semble donc important de rappeler tout d’abord les grands principes gouvernant ce régime (§ I), avant d’en tirer les conséquences sur le contenu des contrats que le notaire peut avoir à recevoir (§ II).

§ I – Les principes directeurs de la réglementation relative aux déchets

10672 – Définitions. – Afin de bien déterminer le contour des obligations générées par ce régime, il convient tout d’abord de rappeler les définitions de notions essentielles. Ces définitions sont portées par l’article L. 541-1 du Code de l’environnement. Nous en reprenons ici les éléments essentiels aux développements qui suivront.

Déchet : toute substance ou tout objet, ou plus généralement tout bien meuble, dont le détenteur se défait ou dont il a l’intention ou l’obligation de se défaire.

Producteur de déchets : toute personne dont l’activité produit des déchets (producteur initial de déchets) ou toute personne qui effectue des opérations de traitement des déchets conduisant à un changement de la nature ou de la composition de ces déchets (producteur subséquent de déchets).

Détenteur de déchets : producteur des déchets ou toute autre personne qui se trouve en possession des déchets.

Pour la version intégrale de l’article L. 541-1-1 du Code de l’environnement :
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10673 – Obligation de gestion. – L’article L. 541-2 du Code de l’environnement institue une obligation de gestion des déchets à la charge du producteur ou du détenteur. Le processus de gestion est lui-même encadré, puisque ces déchets ne peuvent être remis à n’importe qui, d’une part, et que le détenteur ou producteur est responsable de la gestion, non pas jusqu’à la remise des déchets à la personne habilitée à les traiter, mais bien jusqu’à leur élimination ou valorisation finale, d’autre part. L’enjeu est donc d’éviter qu’une personne n’ayant rien à voir avec le processus de création de déchets n’acquière involontairement la qualité de détenteur de déchets.
10674 – La possible confusion des qualités de propriétaire du terrain et de détenteur des déchets. – La question se pose de savoir si le propriétaire du terrain sur lequel existent des déchets, mais dont il n’est pas à l’origine de la création, peut se voir reconnaître la qualité de détenteur, et donc devenir débiteur de l’obligation de gestion de ces déchets. La question a été tranchée par le Conseil d’État dans son arrêt du 26 juillet 20112206. Les faits étaient les suivants : le terrain appartenait à une société qui y exerçait une activité de régénération de caoutchouc. En 1989, cette société vend son fonds de commerce tout en restant propriétaire de l’unité foncière, siège de l’activité. En 1991, le cessionnaire est placé en liquidation judiciaire, cesse son activité et abandonne le site en y laissant plusieurs milliers de tonnes de pneumatiques usagés.
Par arrêté du maire de la commune2207, la société propriétaire du terrain est mise en demeure d’éliminer ces déchets. L’arrêté est contesté au motif qu’elle ne pouvait revêtir la qualité de détenteur. L’affaire est remontée jusqu’au Conseil d’État qui a donc tranché en jugeant que « le propriétaire du terrain sur lequel ont été entreposés des déchets peut, en l’absence de détenteur connu de ces déchets, être regardé comme leur détenteur au sens de l’article L. 541-2 du Code de l’environnement, notamment s’il a fait preuve de négligence à l’égard d’abandons sur son terrain ». Il est donc maintenant établi que le propriétaire peut être qualifié de détenteur du déchet, à défaut d’un autre détenteur identifiable. On pourrait même aller plus loin en imaginant le cas d’un détenteur identifié, mais non solvable. Dans un tel cas, la qualité de détenteur pourrait-elle être reconnue au propriétaire ? Certains auteurs en émettent en tout cas l’hypothèse2208. Il convient néanmoins de rappeler que cette responsabilité n’est qu’une responsabilité subsidiaire, ainsi que le Conseil d’État l’a précisé dans plusieurs arrêts postérieurs2209.
La même solution a été retenue par la Cour de cassation dans un litige opposant bailleur et locataire quant à la prise en charge de la gestion des déchets en fin de bail2210.
Ce risque de voir le propriétaire d’une assiette foncière devenir détenteur de déchets implique donc pour le notaire une vigilance accrue dans le traitement des engagements contractuels que souhaite prendre le propriétaire.

§ II – Les enjeux contractuels

10675 – Rôle du notaire. – En pratique, le rôle du notaire sera de prévenir le risque de pollution, ou en tout cas d’éviter une gestion « subie » de ce risque qui serait susceptible de bouleverser l’équilibre contractuel et donc de fragiliser les conventions passées sous son ministère. Deux hypothèses principales sont à étudier : celle de la mise en location d’un bien au profit d’une personne susceptible d’y exercer une activité génératrice de déchets (A), et celle de la vente d’un terrain susceptible d’en contenir (B).
A/ La protection du propriétaire dans le cadre d’une mise en location
10676 – Stipulations contractuelles. – La régularisation d’un bail au profit d’une personne s’apprêtant à y exercer une activité génératrice de déchets doit donc s’accompagner d’un certain nombre de précautions rédactionnelles2211.
Il conviendra par exemple de statuer sur la propriété des déchets en rappelant que le locataire en restera le propriétaire, et qu’il est donc débiteur d’une obligation de ne pas les abandonner sur le site2212, d’une part, et de procéder à leur enlèvement et leur retraitement dans le respect des dispositions des articles L. 541-1 et suivants du Code de l’environnement, d’autre part.
Il conviendra également de dresser un état des lieux au moment de la prise d’effet du bail afin de préconstituer la preuve de l’inexistence de déchets à ce moment-là.
Enfin, il sera indispensable de prévoir que le locataire restera seul débiteur des mesures prescrites par l’autorité administrative compétente en vue de l’élimination des déchets existants sur le site, postérieurement à la prise d’effet du bail.
Pour garantir cette obligation, il pourra être convenu de garanties financières, qui pourront être constituées par exemple par une garantie autonome délivrée par un établissement bancaire dans les termes de l’article 2321 du Code civil, ou par la cession d’une somme d’argent à titre de garantie, dans les termes du nouvel article 2374 du Code civil.
10677 – Devoir d’information du notaire. – Au-delà des stipulations contractuelles que le notaire pourra inclure dans un bail, mais qui feront à n’en pas douter l’objet de négociations entre les parties, il n’est pas inutile de rappeler que les obligations relatives au devoir de conseil du notaire l’obligent à informer son client, en l’occurrence le propriétaire, de la prudence dont il devra faire preuve afin d’éviter de se voir reconnaître la qualité de détenteur. En ce sens, il conviendra de rappeler au propriétaire l’importance de la préconstitution de la preuve de son implication dans la surveillance du site et de sa protection. Pour aller à l’essentiel, le propriétaire devra être en mesure d’apporter la preuve qu’il n’a pas été négligent dans la gestion de son immeuble, quand bien même celui-ci faisait l’objet d’une occupation par un tiers2213.
B/ La protection du futur propriétaire dans sa démarche d’acquisition
10678 – Identification du risque. – Il existe un risque pour l’acquéreur de se voir reconnaître la qualité de détenteur s’il connaît l’existence de déchets sur la parcelle foncière visée au moment de son acquisition. Si cela devait être le cas, il deviendrait débiteur de l’obligation de gestion et ne pourrait s’opposer aux mesures prescrites par le maire, le cas échéant.
10679 – Conseil pratique. – Il conviendra dans une telle hypothèse de faire de la gestion des déchets présents sur le site un élément essentiel du contrat. Deux hypothèses sont alors envisageables :

l’obligation de gestion est mise à la charge du vendeur. L’enlèvement des déchets doit alors constituer une condition de la bonne fin de la vente, et le transfert de propriété et des risques de la chose ne devrait pas pouvoir intervenir avant la constatation de la bonne exécution de cette obligation. Si le transfert de propriété doit intervenir avant la complète exécution de l’obligation, il faudra alors prévoir la constitution de garanties financières par ce dernier. Ce qui soulèvera alors la délicate question de l’évaluation de ce risque (sur ce point, nous renvoyons à nos développements supra, nos 10630 et s.) ;

l’obligation de gestion des déchets est mise à la charge de l’acquéreur : il faut alors faire chiffrer le coût total de gestion des déchets (de leur enlèvement jusqu’à leur élimination ou valorisation finale)2214, afin de déterminer un juste prix et de permettre à l’acquéreur de connaître la portée financière de ses engagements souscrits à ce titre.

Sous-section II – La cession de l’immeuble pollué en dehors des réglementations ICPE ou relative aux déchets
10680 – Un risque de contentieux élevé. – La vente d’un immeuble qui ne relève pas de la réglementation des ICPE ou de celle des déchets, et qui fait l’objet d’une réelle suspicion environnementale, présente un risque réel d’insécurité juridique. À titre d’illustration, on peut citer l’exclusion de la qualification de déchets des terres non excavées2215, ou encore la réticence de la Cour de cassation à exonérer de sa garantie des vices cachés un vendeur d’immeuble pollué par son exploitant mais non soumis au régime des ICPE2216, ainsi que nous avons pu le voir en première partie (V. supra, nos 1065301 et s.).
Pour la pratique notariale, la sécurisation d’une telle transaction doit se faire à deux niveaux : tout d’abord au stade précontractuel par la recherche d’informations susceptibles d’éclairer le consentement des parties (§ I), puis au stade de la rédaction du contrat au moyen de la stipulation d’une garantie de passif environnemental, ou au contraire d’un transfert (§ II).

§ I – L’information précontractuelle en matière environnementale

10681 – Consultation de documentation. – Un premier niveau d’information peut être contenu dans des documents facilement accessibles : les bases de données environnementales (Basol, Basias, ICPE, SIS, Géorisques) doivent faire l’objet d’un examen attentif dès lors qu’un risque environnemental est suspecté2217.
Sur ce point, il convient de rappeler que la loi no 2014-399 du 24 mars 2014, dite « loi Alur », impose à l’État l’élaboration des secteurs d’information sur les sols (SIS) qui comprennent les terrains pollués justifiant la mise en œuvre d’études de sols et de mesures de gestion2218.
Le vendeur d’un immeuble situé dans un tel secteur doit alors en avertir par écrit son acquéreur, sous peine, en cas d’existence de pollution rendant le terrain impropre à sa destination, soit de résolution de la vente, soit de restitution d’une partie du prix, ou encore de la possibilité pour l’acquéreur d’exiger la réhabilitation du terrain aux frais du vendeur si celle-ci ne paraît pas disproportionnée par rapport au prix de vente2219.
Par ailleurs les anciens titres de propriété, baux ou tout acte conférant un droit réel ou personnel, peuvent également contenir des informations précieuses quant au passé environnemental de l’immeuble objet de la vente.
Le vendeur doit en outre être interrogé sur les connaissances dont il dispose au sujet de l’immeuble.
10682 – Établissement d’un audit environnemental. – Si ce recueil d’informations révèle une suspicion aggravée en matière de pollution, il ne faudra pas hésiter, selon nous, à recommander aux parties l’établissement d’un audit environnemental.
Cet audit devra être confié à un bureau d’étude spécialisé en sites et sols pollués, répondant à la norme NF X 31-620-5.
Une fois les conclusions de l’audit connues, il conviendra de faire chiffrer le coût des travaux de traitement de la pollution détectée. En outre, si ce traitement est d’un commun accord entre les parties réalisé par le vendeur avant tout transfert de propriété, il ne faudra en aucun cas évoquer dans l’acte de vente la cession d’un terrain dépollué. Nous avons effectivement vu en première partie de nos développements qu’une telle mention pouvait engager la responsabilité du vendeur au titre de son obligation de délivrance conforme, dans l’hypothèse où une pollution résiduelle existerait toujours, voire une pollution d’une autre nature qui n’aurait pu être décelée par l’audit environnemental réalisé2220. Il conviendra donc simplement de relater l’audit environnemental réalisé, ses conclusions, et les travaux menés pour traiter la pollution décelée. Il faut ici rappeler que la notion de dépollution n’est pas définie par la loi2221, et que seule doit être envisagée « la compatibilité des sols avec un usage donné »2222.

§ II – Le traitement conventionnel du risque environnemental

10683 – La gestion du risque. – En matière de vente immobilière présentant un risque environnemental, deux hypothèses sont à considérer : la première consiste à ne pas conserver ce risque à la charge du vendeur. L’acte de vente devra alors comprendre une clause contenant une garantie de passif environnemental (A). La seconde consiste à organiser le transfert du risque à la charge de l’acquéreur (B).
A/ La garantie de passif environnemental
10684 – Conservation par le vendeur du risque environnemental. – L’insertion d’une garantie de passif environnemental peut être prévue dans une vente immobilière bien évidemment, mais également dans le cadre d’une cession de contrôle d’une société, elle-même détentrice d’un patrimoine immobilier susceptible de subir un risque relatif à une éventuelle pollution. Cette clause couvre le passif environnemental existant antérieurement à la cession. Une telle clause signifie que le passif environnemental restera à la charge du vendeur2223. Cette clause peut prévoir :

l’engagement du vendeur de réaliser lui-même les travaux de réhabilitation en cas de détection de pollution postérieurement au transfert de propriété ;

l’indemnisation de l’acquéreur, en réparation du préjudice subi par la détection d’une pollution, et le coût financier de la réhabilitation de l’immeuble vendu afin de le rendre compatible avec l’usage que l’acquéreur entend lui donner et tel qu’indiqué dans l’acte.

10685 – Régime de la garantie de passif. – Comme toute garantie de passif, elle ne pourra couvrir que le passif existant et non révélé à la date de la cession : il faudra en conséquence que soit rapportée la preuve de l’existence de la pollution à une époque antérieure au transfert de propriété. Elle devra également être limitée dans le temps et dans son montant.
Il conviendra également, selon nous, de limiter cette clause aux pollutions incompatibles avec l’usage que l’acquéreur souhaite donner au bien acquis, de sorte que la découverte d’une pollution qui serait incompatible avec un nouvel usage dont il n’avait pas été fait mention dans le contrat de cession ne puisse permettre la mise en jeu de la garantie.
B/ Le transfert des risques
10686 – Détermination du risque. – Organiser le transfert du risque environnemental à la charge de l’acquéreur revient à ce que la vente se fasse « en l’état ». Il conviendra dès lors que le vendeur ne puisse ensuite être poursuivi, que ce soit au titre d’un manquement à son obligation de délivrance conforme ou au titre de son obligation de garantie des vices cachés s’il n’est pas en mesure de s’en exonérer. La sécurisation de la convention sera à ce prix. Il convient de rappeler par ailleurs les obligations spéciales d’informations auxquelles le vendeur d’immeuble est tenu au titre des articles L. 514-20 (ICPE) et L. 125-7 (SIS) du Code de l’environnement. Ces obligations d’information sont des obligations de résultat, un manquement pouvant être sanctionné par la résolution de la vente, d’une part, mais également par une restitution partielle du prix ou encore la réhabilitation du site aux frais du vendeur dès lors que le coût ne paraît pas disproportionné par rapport au prix de vente.
Dès lors, outre les recherches et consultations documentaires déjà évoquées (V. supra, nos 10681 et s.), et en présence d’une forte probabilité d’existence d’un risque environnemental, il sera nécessaire de faire procéder à un audit environnemental de l’immeuble vendu, et ce préalablement à toute formalisation de la vente. Le contenu de cet audit sera à établir en fonction de l’historique du site. Rappelons qu’une recherche de pollutions n’est pas universelle, et qu’en la matière on ne peut trouver que ce que l’on cherche.
Une fois l’audit environnemental établi, l’acquéreur pourra alors évaluer les conséquences financières d’une prise en charge du traitement du terrain, pour le cas où l’état de celui-ci serait incompatible avec l’usage qu’il souhaite lui donner2224. Les conditions de la vente (et notamment le prix) pourront alors être fixées en toute transparence et connaissance de cause, minimisant, voire évitant un possible développement contentieux du contrat.
Enfin, en cas de transfert du risque environnemental à l’acquéreur, il conviendra de prévoir au profit de ce dernier une subrogation dans les droits que détenait le vendeur contre un ancien propriétaire exploitant : à défaut, ce dernier ne pourra agir contre le responsable de la pollution2225.
2182) M. Mekki, Vente d’un site pollué et passif environnemental, petit guide-âne adressé au notaire : JCP N 17 juill. 2015, no 29, no 1131.
2183) JCl. Environnement et Développement durable, Fasc. 4020, ICPE. – Obligation administrative de remise en état, par D. Delharbe et Y. Borrel.
2184) Pour une synthèse claire et précise de cette procédure : L. Estève de Palmas et X. Lièvre, Cessation d’activités des ICPE et dépollutions : les obligations des industriels renforcées : Sol. Not. 12 nov. 2021, no 36.
2185) D. Delharbe et Y. Borrel, op. cit.
2186) Ou disposant de compétences équivalentes.
2187) Rappelons ici que l’obligation de remise en état ou de réhabilitation ne concerne pas les ICPE soumises au régime de la déclaration qui ne doivent faire l’objet que de travaux de mise en sécurité et de simple remise en état afin de ne pas porter atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement : C. env., art. R. 512-66-1 et s.
2188) Mais uniquement celles soumises à autorisation ou enregistrement.
2189) L. Estève de Palmas et X. Lièvre, Cessation d’activités des ICPE et dépollutions : les obligations des industriels renforcées : Sol. Not. 12 nov. 2021, no 36.
2190) C. env., art. R. 512-39-1 et s. et R. 512-46-25 et s.
2191) C. env., art. L. 512-6-1.
2192) C. env., art. L. 556-3, II, 2o.
2193) En ce sens : CE, 21 févr. 1997, no 160250, SCI Les Peupliers : JurisData no 1997-050187 ; Rev. jur. env. 1997, p. 582 ; Dr. env. avr. 1997, p. 5, note E. Carlier. – CE, 23 mars 2011, no 325618, SA Progalva : JurisData no 2011-004457 ; encore plus nettement à ce propos : CE, 16 juin 2008, no 304522, Bruna : JurisData no 2008-073803.
2194) CE, 25 sept. 2013, no 358923, Sté Wattelez, confirmant CAA Bordeaux, 1er mars 2012, no 11BX01933. – CE, 24 oct. 2014, no 361231, Sté Unibail-Rodamco.
2195) CE, 24 mars 1978, Sté la Quinoléine et ses dérivés : Rec. CE 1978, p. 156. – CE, 29 mars 2010, Communauté de cnes de Fécamp : JurisData no 2010-002970.
2196) Cass. 3e civ., 16 mars 2005, no 03-17875 : JurisData no 2005-027583 ; Bull. civ. 2005, III, no 67, p. 60.
2197) Y. Razafindratandra, La remise en état des sites pollués : Dr. et ville 1999, no 47, p. 31.
2198) En ce sens : CAA Paris, 7 août 2003, no 98PA02345, Sté Elf Atochem : JurisData no 2003-235418 ; Environnement 2004, comm. 8.
2199) JCl. Environnement et Développement durable, Fasc. 4020, ICPE. – Obligation administrative de remise en état, par D. Delharbe et Y. Borrel.
2200) C. env., art. L. 512-21, V.
2201) P. Derrez, Réhabilitation des friches : le recours au dispositif du tiers demandeur : Opérations immo. avr. 2021, no 134, no 38896014.
2202) Les garanties financières listées par l’article R. 512-80, I du Code de l’environnement sont les suivantes : un cautionnement solidaire établi par un établissement financier ou d’assurance, une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations, une garantie autonome délivrée par l’actionnaire ou associé principal du tiers demandeur (devant posséder plus de la moitié du capital social) qui devra alors bénéficier lui-même d’un cautionnement établi par un établissement financier ou avoir procédé à la consignation des fonds à la Caisse des dépôts et consignation.
2203) P. Derrez, Réhabilitation des friches : le recours au dispositif du tiers demandeur : Opérations immo. avr. 2021, no 134, no 38896014.
2204) J.-P. Boivin et F. Defradas, Sites et sols pollués. Outils juridiques, méthodologiques et financiers, éd. Le Moniteur, 2013, p. 29 et s.
2205) C. env., art. L. 541-4-1.
2206) CE, 6e et 1re ss-sect. réunies, 26 juill. 2011, no 328651.
2207) En matière de déchets, le pouvoir de police appartient au maire, alors qu’il appartient au préfet en matière d’ICPE. Toutefois, le préfet peut s’emparer des pouvoirs de police du maire en matière de déchets, en cas de défaillance de ce dernier, à titre subsidiaire donc.
2208) X. Lièvre et F. Muller, Droit de l’environnement et pratique notariale : JCP N 29 juin 2012, no 26, no 1279.
2209) V. not. CE, 1er mars 2013, nos 348912 et 354188 : JurisData no 2013-003719.
2210) Cass. 3e civ., 11 juill. 2012, no 11-10.478 : JurisData no 2012-015653 ; Environnement et dév. durable 2012, prat. 1, O. Herrnberger.
2211) Pour un exemple de clause en la matière : O. Herrnberger : Environnement et dév. durable 2012, prat. 1.
2212) M. Boutonnet, Le droit des déchets : quels risques pour le propriétaire ? : JCP N 1er nov. 2013, no 44-45, no 1254.
2213) M. Boutonnet, ibid.
2214) C. env., art. L. 541-2.
2215) C. env., art. L. 541-4-1.
2216) Cass. 3e civ., 29 juin 2017, no 16-18.087 : JurisData no 2017-012784 ; JCP N 2017, no 28, act. 711 ; Contrats, conc. consom. 2017, comm. 192, L. Leveneur ; Constr.-Urb. 2017, comm. 124, Ch. Sizaire ; JCP N 2018, no 23, 1200-21, obs. S. Piédelièvre.
2217) Il ne nous semble pas utile de consulter, par exemple, les bases Basol ou Basias pour un appartement situé dans le centre historique d’une ville sans grand passé industriel, et dépendant d’un immeuble manifestement édifié au XVIIIe siècle….
2218) C. env., art. L. 125-6.
2219) C. env., art. L. 125-7.
2220) Cass. 3e civ., 29 févr. 2012, no 11-10.318 : JurisData no 2012-003056 ; JCP N 20 avr. 2012, no 16, 1186.
2221) Et ce même dans les dernières législations en la matière telles que la loi Asap et la loi Climat et résilience.
2222) M. Mekki, Vente d’un site pollué et passif environnemental, petit guide-âne adressé au notaire : JCP N 17 juill. 2015, no 29, no 1131.
2223) M. Mekki, La gestion conventionnelle des risques liés aux sols et sites pollués à l’aune de la loi Alur : JCP N 4 juill. 2014, no 27, no 1239.
2224) Il faut encore rappeler que la notion de dépollution n’existe pas. Il ne peut s’agir que de compatibilité avec un usage déterminé.
2225) Cass. 3e civ, 7 juill. 2004, no 02-11.335.
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