PARTIE I – L’ingénierie notariale au service de la mutation de l’immeuble

Titre 2 – L’ingénierie notariale au service du contrat

Sous-titre 2 – Ingénierie notariale et rédaction du contrat

Chapitre I – La clarification des engagements des parties : l’ingénierie notariale pour sécuriser les parties à l’acte

10317 – Anticipation et sécurité juridique. – Originaire d’Allemagne et développé par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), le principe de sécurité juridique est appliqué en droit français sans avoir été expressément reconnu par celui-ci⁸⁰². La trilogie qui y est classiquement rattachée, faite du cumul de la clarté, de la stabilité et de la prévisibilité du droit, renvoie à une application de la sécurité juridique aux seuls droits objectifs⁸⁰³. La sécurité juridique est ainsi, le plus souvent, étudiée⁸⁰⁴, commentée ou critiquée⁸⁰⁵ en ce qu’elle porte uniquement sur des droits objectifs. Cette conception de la sécurité juridique sert même d’indicateur permettant de comparer et de classer les économies nationales⁸⁰⁶. Néanmoins, le besoin « juridique élémentaire », presque « animal »⁸⁰⁷, de sécurité juridique ne se limite pas aux droits objectifs. Les citoyens ont également à cœur de sécuriser, autant que possible, leurs droits subjectifs⁸⁰⁸, tout spécialement ceux issus du contrat⁸⁰⁹. La recherche de sécurité juridique, en ce qu’elle s’applique aux droits subjectifs, et notamment aux droits issus d’un contrat portant sur la vente d’un immeuble, répond aux mêmes objectifs de clarté, de stabilité et de prévisibilité recherchés au titre des droits objectifs. Parmi ces objectifs, et lors de la préparation du contrat, celui de prévisibilité est peut-être le plus ambitieux et se confronte, à l’occasion, à la stabilité. Tout spécialement, l’avant-contrat de vente (promesse unilatérale ou synallagmatique) contient des obligations en germe ou susceptibles d’être anéanties en raison de la survenance d’événements sur lesquels les parties se seront accordées. Puisque « contracter c’est prévoir »⁸¹⁰, il est alors demandé aux parties d’anticiper sur ce qui est susceptible de se produire à l’avenir, que l’événement soit souhaité ou, au contraire, redouté. L’anticipation sera, dès lors, perçue comme un moyen supplémentaire voire même incontournable d’atteindre la sécurité juridique attendue des parties. À nouveau, il appartiendra au notaire de déployer son ingénierie afin de conseiller et d’accompagner les parties au moment d’envisager l’avenir de leurs relations contractuelles.

10318 – Le notaire au service de la sécurité juridique⁸¹¹. – Puisque l’anticipation apparaît comme une des règles à suivre afin d’apporter la sécurité juridique attendue des parties dans leurs relations contractuelles, le rôle du notaire au service de la sécurité juridique se pose à nouveau. Le lien entre authenticité et sécurité juridique a déjà été rappelé au stade de la formation même du contrat de vente⁸¹². À travers l’authenticité, et plus généralement par l’intervention même du notaire, ce lien est une évidence pouvant aller jusqu’à une affirmation « incantatoire »⁸¹³. C’est que le notaire, en dehors de l’authenticité conférée aux actes qu’il reçoit, est tenu d’une obligation de conseil qui se double d’un devoir d’efficacité lui imposant d’inciter les parties à se projeter vers l’avenir. Le contrat de vente et son avant-contrat n’échappent pas à la règle applicable aux autres sphères d’intervention du notaire⁸¹⁴ : il convient d’anticiper et de prévoir dans le contrat ce qu’il adviendra des obligations respectives des parties au regard de la survenance de certains événements.

10319 – Reporter, anéantir ou tempérer les obligations. – Prévoir l’avenir n’est pas chose aisée, et relève a priori d’une tout autre science que celle enseignée aux juristes. Néanmoins, c’est à ce travail de prédiction ou, plus modestement, de prévision⁸¹⁵ que s’emploient quotidiennement les notaires, notamment en matière immobilière lorsqu’il s’agit de rédiger les avant-contrats de vente d’immeubles. Le passage par la signature d’un avant-contrat se justifie, dans la quasi-totalité des cas, par l’impossibilité juridique et/ou financière dans laquelle se trouvent les parties ou l’une d’elles de passer directement à la signature de la vente « définitive ». C’est ainsi que l’engagement des parties, ou de l’une d’elles seulement, pourra être reporté à la survenance d’événements qu’il conviendra de décrire aussi précisément que possible. Pour les mêmes raisons, mais avec un effet inverse, l’engagement peut être souscrit immédiatement mais est susceptible d’être anéanti par la survenance d’événements également précisés. Il apparaît dès lors que la rédaction d’obligations affectées de conditions est le premier outil à la disposition du notaire pour anticiper l’avenir⁸¹⁶ et sécuriser les parties au contrat (Section I). Mais la prévisibilité du futur est loin d’être évidente, tant les aléas de toute nature menacent l’équilibre contractuel et l’exécution même des obligations des parties. Lorsque l’imprévisible menace de frapper à la porte de la convention portant sur la vente d’un bien immobilier, il sera néanmoins demandé au notaire de le prévoir, non pas dans sa survenance même, mais dans ses conséquences, afin d’anticiper leurs effets potentiels sur les obligations des parties (Section II).

Section I – Conditionner l’obligation : l’engagement reporté ou anéanti à la réalisation d’une condition

10320 – Plan. – Une présentation détaillée de la condition suspensive a été fournie par l’équipe du 99^e Congrès des notaires de France⁸¹⁷. La réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 est venue consacrer certaines pratiques ou décisions rendues entre-temps⁸¹⁸ pour dégager un régime actualisé de cette « technique privilégiée d’appréhension et de maîtrise du futur incertain »⁸¹⁹. Un régime général des obligations conditionnelles, qu’elles soient suspensives ou résolutoires, se dégage. Ce régime général nécessite d’être maîtrisé par le notaire pour lui permettre d’appliquer son ingénierie au service de la sécurité juridique des clients autant que la prévisibilité du contrat. Nous commencerons donc par aborder ce régime général (Sous-section I). Les conditions suspensives et résolutoires connaissent ensuite de nombreuses illustrations qui sont autant d’applications du régime général et d’adaptations de celui-ci. Nous reviendrons donc sur les principales conditions rencontrées, sans prétendre à l’exhaustivité tant l’inventivité contractuelle semble, en ce domaine, illimitée (Sous-section II).

Sous-section I – L’ingénierie notariale dans l’application du régime général de l’obligation conditionnelle

10321 – Plan. – L’analyse du régime général des obligations conditionnelles nécessite tout d’abord d’en présenter les deux formes (§ I). Leurs conditions de validité seront ensuite rappelées (§ II), ainsi que leurs délais de réalisation (§ III) et leurs effets (§ IV).

§ I – Présentation des deux types de condition

10322 – Distinction du terme et de la condition. – Distinguer une notion c’est souvent l’opposer à une autre. Les effets que produit normalement une obligation peuvent être affectés par la décision prise par les parties⁸²⁰ d’y attacher des modalités. Ces « modalités de l’obligation » peuvent revêtir deux formes aux objectifs et conséquences différents. L’obligation peut tout d’abord être affectée d’un terme⁸²¹. Celui-ci ne fait qu’affecter la durée de l’obligation alors que la condition subordonne celle-ci. Le terme est nécessairement futur et certain⁸²², suspensif (l’arrivée de l’échéance suspend l’exigibilité de l’obligation) ou extinctif (l’arrivée de l’échéance éteint l’obligation), exprès ou tacite et enfin peut être stipulé dans l’intérêt du créancier, du débiteur ou des deux. En ce qu’il ne fait qu’affecter la durée de l’obligation, tout d’abord, et que son arrivée est une certitude, ensuite⁸²³, le terme se distingue très nettement de la condition.

10323

Le paiement du prix à terme : « terme » ou « condition »

Lorsqu’une vente d’immeuble intervient moyennant la stipulation du paiement d’une quote-part de prix atermoyée, s’agit-il réellement d’un terme ou plutôt d’une condition ?

Il n’est pas rare qu’un contrat de vente soit signé en prévoyant que le prix, ou une quote-part seulement, sera payé(e) « à terme ». Il est alors renvoyé à un événement futur ou, plus souvent, à une date précisément fixée (par ex. : le 30 janvier 2023) ou déterminable avec certitude (par ex. : dans les six mois à compter des présentes).

Le renvoi à un événement et non à une date conduit à s’interroger sur le caractère certain de celui-ci, permettant de le qualifier de « terme » si la réponse est positive ou de « condition » dans le cas contraire.

L’intérêt de cette qualification n’est pas neutre. En suivant le régime applicable au terme, l’obligation est d’ores et déjà constatée et peut donc, s’agissant notamment d’une créance de paiement de prix de vente, faire l’objet de mesures de recouvrement à travers l’exécution forcée. Dans le cas contraire, l’obligation est en germe puisqu’il s’agira alors, bien souvent, d’une condition suspensive⁸²⁴. Les mesures d’exécution forcée ne pourront dans ce cas être activées, l’obligation n’existant pas encore, et le risque d’annulation de la condition apparaît si celle devait être considérée comme potestative⁸²⁵.

La Cour de cassation avait opté pour une conception objective de l’événement érigé en modalités de l’obligation, considérant que si l’événement est incertain non seulement dans sa date, mais aussi quant à sa réalisation, il s’agit d’une condition et non d’un terme⁸²⁶. De ce fait, la qualification retenue par les parties de « terme » ou de « condition », qui relevait d’une approche subjective de ces notions, ne pouvait valablement être retenue par les magistrats saisis pour interpréter ces clauses.

Si l’approche objective du caractère certain de l’événement présentait l’avantage de la simplicité et, d’une certaine façon, de la prévisibilité dans la qualification devant être retenue (nul besoin de se fier aux intentions exposées ou qualifications retenues par les parties, seul l’événement objectivement certain peut constituer un « terme »), cela réduisait considérablement le périmètre du terme au moment de modérer les obligations. Il a ainsi été relevé que seuls deux événements sont absolument certains en ce monde : la survenance d’une date et le décès d’une personne⁸²⁷.

Par une décision rendue le 7 janvier 2016⁸²⁸, la troisième chambre civile de la Cour de cassation semble revenir sur cette jurisprudence et retenir une conception subjective du caractère certain de l’événement. Il s’agissait de la vente d’un terrain moyennant un prix partiellement payable à terme, l’échéance étant fixée à l’ouverture d’un golf devant y être aménagé. La survenance de l’événement étant constatée par suite de l’ouverture du golf, le vendeur invoque la défaillance de son acquéreur au moment de payer le solde du prix de vente et entame les mesures d’exécution forcée de sa créance. L’acquéreur invoque alors le fait que le terme n’en est pas un, mais qu’il s’agit au contraire d’une condition, l’événement fixé par les parties pour entraîner l’obligation de payer le solde du prix étant incertain. Dès lors, la qualification de condition empêchait que soit reconnue l’existence même de l’obligation avant sa survenance et donc la possibilité pour le vendeur d’entamer des procédures en exécution forcée. Les juges du fond comme la Cour de cassation s’opposèrent à ce raisonnement qui apparaissait pourtant comme une application stricte de la jurisprudence antérieure invitant à retenir une approche objective du caractère certain de l’événement. Redonnant ici toute sa place à l’appréciation qu’ont eue les parties du caractère certain de l’événement au moment de signer le contrat de vente⁸²⁹, les hauts magistrats approuvèrent les juges du fond en ce que les modalités de paiement du solde du prix de vente étaient « liées à la réalisation d’événements futurs certains dont seule la date demeurait incertaine ». Cette approche subjective n’est pas sans rappeler d’autres situations où le législateur a qualifié de « terme » des événements objectivement incertains⁸³⁰.

In fine, la décision rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 7 janvier 2016 semble remettre le contrat et l’accord des parties au centre des débats pour qualifier l’événement de terme ou de condition. Si les parties ont formellement attaché audit événement un caractère certain, mais que cela peut objectivement être contestable, cette jurisprudence semble valider cette qualification et reconnaître donc l’existence de l’obligation de paiement dès la conclusion du contrat. Le notaire devra veiller, d’une part, à bien définir l’événement à la survenance duquel les parties décident de reporter le paiement de tout ou partie du prix et, d’autre part, à qualifier celui-ci de terme en précisant que l’obligation à laquelle l’acquéreur est tenu existe dès la signature de l’acte, mais que seule son exécution est reportée à la survenance de l’événement.

10324 – Suspendre ou résoudre : le choix de la condition. – Au moment de moduler les obligations des parties à l’acte afin d’anticiper la survenance d’un événement, le notaire dispose de deux possibilités. En fonction des effets recherchés, puisqu’il s’agit du critère essentiel de distinction entre ces deux conditions, il choisira de reporter la naissance de l’obligation à la survenance d’un événement (et retiendra la condition suspensive)⁸³¹ ou, au contraire, constatera la naissance de l’obligation, en prévoyant simplement que celle-ci pourra être anéantie en cas de survenance dudit événement – le choix se portera alors sur la condition résolutoire)⁸³². Il a ainsi été précisé en termes très clairs que « la différence essentielle qui existe entre la condition suspensive et la condition résolutoire est que la première suspend la création d’une obligation, d’un rapport de droit, alors que la seconde, au contraire, fait disparaître, éteint, une obligation ou un rapport de droit déjà né »⁸³³.

10325 – Condition et élément essentiel. – En tant que modalité de l’obligation⁸³⁴, la condition (suspensive ou résolutoire) ne peut être confondue avec ni porter sur un élément essentiel au contrat⁸³⁵. S’il s’agissait d’un élément essentiel, l’obligation ne serait pas encore constatée et ne pourrait donc être modulée à travers la condition. C’est ainsi que la condition doit être « extérieure » au contrat. À défaut, la clause prévoyant une condition portant sur un élément essentiel à la formation du contrat⁸³⁶ doit être réputée non écrite⁸³⁷.

§ II – La validité des conditions

10326 – Les conditions de la condition⁸³⁸. – Pour être valablement reconnue, la condition servant à moduler l’obligation doit elle-même répondre à des conditions de validité. La levée de l’incertitude renvoie ainsi à la survenance d’un événement futur et incertain, ne pouvant apparaître comme potestatif, ni impossible, ni illicite.

10327 – Un événement futur et incertain. – La notion même d’obligation conditionnelle renvoie à ce double critère d’un événement futur et incertain⁸³⁹. Bien que l’ordonnance du 1^er octobre 2016 n’ait pas repris la rédaction de l’ancien article 1181 du Code civil⁸⁴⁰, le caractère futur de l’événement nécessite toujours que celui-ci ne soit pas réalisé au jour de la conclusion du contrat, peu importe la connaissance que les parties peuvent alors avoir de cette réalisation éventuelle⁸⁴¹. C’est ainsi qu’un événement qui s’est déjà produit au jour de la signature de l’acte ne vient plus moduler l’obligation, laquelle produit son effet au jour de la signature du contrat⁸⁴².

10328 – Un événement non potestatif. – La validité de la condition nécessite que celle-ci engage son débiteur, sans dépendre de l’arbitraire de celui-ci. Si l’obligation est subordonnée à la seule volonté du débiteur : « l’engagement n’est pas sérieux »⁸⁴³ et ne peut donc être pris en compte. Simplifiant les textes applicables jusqu’alors en supprimant l’énumération des différentes conditions⁸⁴⁴, l’ordonnance du 10 février 2016 est venue consacrer la nullité de « l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur », à moins que l’obligation ait été exécutée en connaissance de cause⁸⁴⁵. La potestativité ne peut ainsi être invoquée lorsque la réalisation de la condition, qu’elle soit suspensive ou résolutoire⁸⁴⁶, ne dépend que du créancier de celle-ci. Si la potestativité est avérée, elle est susceptible d’entraîner la nullité de l’obligation soumise à cette modalité, voire de l’ensemble du contrat si ce dernier est synallagmatique⁸⁴⁷.

10329 – Un événement possible et licite. – Les dispositions applicables aux obligations conditionnelles avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 prévoyaient expressément que les conditions ne pouvaient être impossibles ou illicites⁸⁴⁸. À l’évidence, le caractère impossible attaché à une condition ne permettait pas d’en faire application. Dès lors, l’obligation suspendue à une condition suspensive impossible à réaliser est nulle par suite de la nullité de la condition elle-même, le contractant n’ayant pas réellement voulu s’engager. Lorsque l’événement impossible est érigé en condition résolutoire, la nullité de la condition produit en ce cas un effet inverse en ce que l’efficacité du contrat ne s’en trouve pas affectée, l’événement redouté ne pouvant s’accomplir⁸⁴⁹. L’impossibilité de la condition se confond d’une certaine façon avec l’absence d’incertitude dans sa réalisation⁸⁵⁰, rendant inutile de conserver ce critère à part entière dans le Code civil. La même conséquence aurait pu être tirée s’agissant de l’illicéité de la condition⁸⁵¹, résultant de ce que celle-ci ne peut conduire le contrat à déroger à l’ordre public⁸⁵². Il n’en est rien puisque l’ordonnance du 10 février 2016 a conservé cette exigence d’une condition licite pour la validité de l’obligation conditionnelle⁸⁵³. La conséquence de l’illicéité rejoint celle de la condition impossible, la nullité de la condition rejaillissant sur le contrat, sans qu’il faille néanmoins limiter cet effet aux conditions suspensives.

§ III – Délai de réalisation de la condition

10330 – De l’importance de prévoir un délai. – À l’évidence, la rédaction d’une condition suspensive ou d’une condition résolutoire semble imposer de prévoir un délai de réalisation de cette condition, notamment dans une promesse de vente d’immeuble. À l’arrivée de cette échéance sans réalisation de la condition, des effets inverses se produiront sur le contrat en fonction de la condition qu’il contient : il deviendra caduc puisque l’obligation en germe ne naîtra pas en présence d’une condition suspensive ; à l’inverse, il sera consolidé et deviendra définitif en cas de non-réalisation de la condition résolutoire. Le délai prévu et renvoyant à une échéance précise a donc vocation à lever l’incertitude planant sur le contrat lui-même. Néanmoins, cette évidence ne rend pas la stipulation d’un délai de réalisation nécessaire à la validité de la condition, de sorte que celle-ci peut être stipulée sans qu’aucun délai de réalisation n’ait été prévu. À l’instar de l’offre qui ne contiendrait pas de délai de validité, renvoyant à l’appréciation prétorienne de l’écoulement d’un « délai raisonnable »⁸⁵⁴, l’absence de délai de réalisation d’une condition suspensive ou résolutoire semble renvoyer à cette même notion abstraite et incertaine. Mais contrairement à l’offre de contracter⁸⁵⁵, le Code civil ne prévoit pas que la condition suspensive ou résolutoire dont la réalisation n’est pas contractuellement limitée dans un délai serait soumise à un délai raisonnable. Au contraire même, puisque l’ancien article 1176 du Code civil prévoyait que ce délai de réalisation court jusqu’à ce qu’il soit devenu certain que l’événement n’arrivera pas⁸⁵⁶, et que les articles se rapportant à l’obligation conditionnelle ne prévoient plus cette hypothèse depuis l’ordonnance du 10 février 2016. Par une décision en date du 20 mai 2015⁸⁵⁷, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a néanmoins considéré que les juges du fond pouvaient souverainement retenir que « les parties avaient eu la commune intention de fixer un délai raisonnable pour la réalisation de la condition suspensive ». Cette solution, rendue sur la base des dispositions antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016, paraît devoir être maintenue après l’entrée en vigueur de ladite ordonnance⁸⁵⁸. Elle permet de réduire l’insécurité juridique des parties et d’écarter le vice de perpétuité qui jusqu’alors n’avait pas suffi à convaincre la Cour de cassation⁸⁵⁹. Il n’en demeure pas moins⁸⁶⁰ que le notaire appelé à rédiger une condition suspensive ou résolutoire doit s’attacher à affecter à celle-ci un délai de réalisation afin de sécuriser les parties à l’acte et éviter l’appréciation incertaine de la notion de « délai raisonnable ».

10331 – L’impact de la mauvaise foi sur la réalisation de la condition. – Reprenant le mécanisme de l’ancien article 1178 du Code civil pour l’étendre aux deux hypothèses de condition suspensive et de condition résolutoire⁸⁶¹, l’ordonnance du 10 février 2016 confirme que le principe d’exécution des conventions de bonne foi⁸⁶² s’applique aux modalités de l’obligation que sont les conditions. Puisque les parties sont convenues que des modalités affectent leurs obligations, celle qui en est tenue ne peut agir à l’encontre de l’objectif commun recherché. Qu’il s’agisse d’empêcher la réalisation d’une condition suspensive ou, au contraire, de provoquer la réalisation d’une condition résolutoire, le Code civil prévoit expressément que la mauvaise foi de celui qui avait vocation à agir afin de lever l’incertitude aboutit à l’effet inverse de celui qu’il recherchait. Faisant fi de l’absence de survenance de l’événement attendu ou de la survenance de l’événement craint, la condition est réputée accomplie (condition suspensive)⁸⁶³ ou défaillie (condition résolutoire)⁸⁶⁴. La lecture combinée des articles 1304-2 (condition potestative) et 1304-3 (condition réputée accomplie) du Code civil invite à ce que le champ d’application du premier soit limité aux conditions « purement potestatives » afin de conserver son sens aux dispositions du second, qui permet d’échapper à la nullité⁸⁶⁵.

§ IV – Les effets des conditions

A/ La date de prise d’effet de la condition

10332 – Fin du régime homogène au stade de la prise d’effet de la condition. – Avant que n’intervienne l’ordonnance du 10 février 2016, la réalisation de la condition suspensive comme celle de la condition résolutoire répondait au même régime. Le principe était celui de la rétroactivité⁸⁶⁶ au jour de l’avant-contrat lorsqu’il s’agissait d’une vente d’immeuble précédée d’une promesse (quelle que soit sa forme). En présence d’une condition suspensive, sa réalisation conduisait à considérer que le contrat avait toujours existé. Inversement, en cas de réalisation de la condition résolutoire, on considérait que le contrat n’avait jamais existé. Bien souvent, la pratique notariale proposait aux parties de déroger expressément à cette règle de la rétroactivité afin que la réalisation de la condition, spécialement de la condition suspensive, ne prenne effet qu’au jour de sa constatation (voire même, le plus souvent, au jour de la signature de l’acte authentique de vente « définitif »). Cette homogénéité entre conditions suspensive et résolutoire n’est plus, l’ordonnance du 10 février 2016 conduisant à distinguer désormais ces deux types de conditions pour les contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016.

I/ Pour la condition suspensive

10333 – Principe : non-rétroactivité. – Le principe est désormais clairement énoncé dans un article spécifique à la condition suspensive⁸⁶⁷ : « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive »⁸⁶⁸. La règle nouvelle semble rejoindre la pratique majoritairement retenue, qui consistait à déroger à la règle ancienne de la rétroactivité, et permet d’harmoniser le droit civil avec le droit fiscal, ce dernier retenant également la date de réalisation de la condition en matière de droit d’enregistrement⁸⁶⁹.

10334 – Exception au principe : rétroactivité (limitée). – Il est néanmoins permis aux parties de revenir au principe antérieur en retenant expressément de déroger à l’alinéa premier de l’article 1304-6 du Code civil⁸⁷⁰. La rétroactivité sera utile dans certains cas pour assurer l’efficacité ou la régularité même de l’acte⁸⁷¹, mais elle sera limitée. Tout d’abord, cette réalisation ne pourra rétroagir que jusqu’au jour du contrat. Ensuite, la chose (l’immeuble dans notre cas) restera, malgré cela, aux risques du débiteur (correspondant au vendeur)⁸⁷². Enfin, les actes d’administration accomplis par le vendeur ne seront pas remis en question, non plus que la perception des fruits, et ce jusqu’à l’accomplissement de la condition.

10335 – Tempérament au principe : report à une date ultérieure à la réalisation de la condition. – Pas plus que les anciennes dispositions du Code civil, celles issues de l’ordonnance du 10 février 2016 ne prévoient la possibilité de reporter à une date ultérieure les effets induits par la réalisation des conditions suspensives. C’est que, à proprement parler, ce n’est pas la réalisation des conditions suspensives qui se trouve alors modifiée dans la pratique, mais bien souvent les effets induits de cette réalisation sur le contrat. Nous avons rappelé que le transfert de propriété dans le cadre du contrat de vente ne peut s’analyser comme une obligation, mais constitue au contraire un effet automatique du contrat⁸⁷³. Il est néanmoins loisible de différer cet effet dans le temps, et notamment de le reporter à la date de signature de l’acte de vente définitif. La pratique s’est, depuis longtemps, saisie de cette possibilité en prévoyant qu’indépendamment de la réalisation des conditions suspensives, le transfert de propriété est reporté à la signature de l’acte de vente définitif accompagné du paiement du prix. Les modifications apportées par l’ordonnance du 10 février 2016 ne modifient en rien l’intérêt et la validité de cette pratique qui constitue néanmoins un tempérament au principe fixé par l’alinéa 1^er de l’article 1304-6 du Code civil.

10336 – Quid en cas de défaillance de la condition suspensive ? – En cas de défaillance de la condition suspensive, l’obligation conditionnelle est réputée n’avoir jamais existé⁸⁷⁴. Le principe de rétroactivité est donc ici maintenu. Dans l’hypothèse, courante en pratique, où cette condition affecte l’efficacité du contrat dans son ensemble, et bien que le législateur n’ait pas saisi l’occasion qui lui était présentée de le préciser à travers l’ordonnance du 10 février 2016⁸⁷⁵, il est probable que la caducité de l’ensemble du contrat soit constatée par les magistrats⁸⁷⁶. Conformément à une pratique bien établie, il conviendra que le notaire précise dans son acte les conséquences attachées à cette défaillance de la condition suspensive, afin que la caducité⁸⁷⁷ du contrat résulte directement des termes exprès et non équivoques de celui-ci et non d’une décision de justice.

De l’intérêt de prévoir, parfois, la rétroactivité de la réalisation de la condition suspensive

Bien que la non-rétroactivité de la réalisation de la condition suspensive soit devenue le principe, le nouvel article 1304-6 du Code civil prévoit la possibilité d’y déroger.

Cette faculté peut présenter des intérêts pratiques importants, voire même s’impose en certaines situations :

la clause d’accroissement (ou de tontine)⁸⁷⁸ : à travers ce mécanisme, chacun des coacquéreurs est propriétaire sous la condition suspensive de sa survie et sous la condition résolutoire de son prédécès. Ce faisant, la rétroactivité de chacune de ces conditions est de l’essence même du mécanisme tontinier, le survivant des coacquéreurs ayant ainsi vocation à devenir rétroactivement le seul et unique propriétaire du bien au jour du contrat comprenant ces conditions⁸⁷⁹ ;

la rétroactivité nécessaire pour assurer l’efficacité de l’acte⁸⁸⁰ : il arrive ainsi qu’il faille nécessairement faire rétroagir à la date de l’acte initial la réalisation de la condition suspensive, afin d’assurer à cet acte une efficacité dont il était, initialement, dépourvu. Bien évidemment, la condition ne pourra pas porter sur un élément essentiel de l’acte, nécessaire à l’obligation elle-même⁸⁸¹.

II/ Pour la condition résolutoire

10337 – Principe : rétroactivité. – À l’inverse de ce qui est désormais prévu au titre de la réalisation de la condition suspensive, la réalisation de la condition résolutoire emporte, rétroactivement, extinction de l’obligation⁸⁸². Si le principe retenu est ici l’opposé de ce qui a été retenu en matière de réalisation de condition suspensive, deux tempéraments au principe de rétroactivité se retrouvent néanmoins⁸⁸³ : les actes d’administration et les actes conservatoires ne peuvent pas être remis en cause en cas de réalisation de la condition résolutoire, malgré son effet rétroactif⁸⁸⁴.

10338

Comment est répartie la charge des risques en cas de réalisation de la condition résolutoire ?

L’effet rétroactif attaché, par principe, à la réalisation de la condition résolutoire, amène à s’interroger sur ses conséquences au titre de la garde de la chose.

En cas de réalisation de la condition résolutoire, et par principe, l’obligation est rétroactivement « éteinte »⁸⁸⁵. En pareille hypothèse se pose la question de l’attribution des risques attachés à la chose. Qu’en est-il, en effet, si l’immeuble périt entre la signature du contrat affecté d’une condition résolutoire et la réalisation de cette condition, emportant anéantissement du contrat ? Ce cas de figure est expressément prévu par le deuxième alinéa de l’article 1304-6 du Code civil qui prévoit que si les parties optent pour une application rétroactive de la réalisation de la condition suspensive, la garde de la chose et les risques y attachés restent néanmoins de la responsabilité du vendeur. Rien de tel n’est prévu en matière de réalisation de condition résolutoire, dont nous avons vu qu’elle produisait néanmoins, et par principe, un effet rétroactif. Puisqu’en raison de la réalisation de la condition résolutoire l’acquéreur est réputé n’avoir jamais été propriétaire de l’immeuble et le vendeur n’avoir jamais cessé de l’être, il apparaîtrait cohérent d’étendre à la condition résolutoire le même raisonnement que celui expressément retenu en matière de condition suspensive⁸⁸⁶. Néanmoins, dans le silence des textes applicables, il appartient au notaire d’interroger les parties et de préciser les conséquences qu’elles entendent attacher à la réalisation de la condition résolutoire au titre de la garde de l’immeuble.

10339 – Exception au principe : non-rétroactivité dans deux hypothèses. – La rétroactivité attachée à la réalisation de la condition résolutoire est écartée dans deux hypothèses : lorsque les parties ont en convenu, d’une part, ou lorsque « les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat »⁸⁸⁷.

10340 – Quid en cas de défaillance de la condition résolutoire ? – La défaillance de la condition résolutoire conforte l’obligation initialement soumise à cette incertitude. L’obligation initialement conditionnelle ne l’est plus à compter de la défaillance de la condition résolutoire.

B/ La renonciation à la condition défaillie (condition suspensive) ou réalisée (condition résolutoire)

10341 – L’hypothèse en présence. – La défaillance de la condition suspensive ou la réalisation de la condition résolutoire emportent le même effet : la caducité de l’obligation⁸⁸⁸. Cette caducité rétroagit à la date de conclusion du contrat contenant l’obligation conditionnelle, cette dernière étant « réputée n’avoir jamais existé »⁸⁸⁹ ou être « éteinte »⁸⁹⁰ à compter de la date du contrat. En pratique, la question s’est posée de savoir s’il est possible de renoncer au bénéfice d’une condition suspensive ou résolutoire après que celle-ci a défailli (condition suspensive) ou s’est réalisée (condition résolutoire)⁸⁹¹. Les conditions sont, traditionnellement, stipulées dans l’intérêt des deux parties ou dans l’intérêt de l’une seulement. Dans le premier cas, le principe de force obligatoire du contrat⁸⁹² empêche que la condition stipulée dans l’intérêt commun des parties puisse faire l’objet d’une renonciation par une seule des parties. Pendente conditione, il s’agirait de modifier le contrat, ce qui nécessite l’accord des deux parties⁸⁹³ formalisé à travers un avenant. Après la réalisation de la condition entraînant la caducité du contrat, il sera nécessaire d’en conclure un nouveau⁸⁹⁴. En présence d’une condition stipulée dans l’intérêt exclusif de l’une des parties, il convient de distinguer en fonction du moment où intervient cette renonciation. Pendente conditione, il était loisible et reconnu au bénéficiaire unique de la condition d’y renoncer⁸⁹⁵. Plus compliquée était la situation de celui qui, bien que bénéficiaire unique de la condition, souhaitait y renoncer après que celle-ci avait défailli (pour la condition suspensive) ou, au contraire, s’était réalisée (pour la condition résolutoire).

10342 – Situation avant la réforme de 2016. – Dans le silence des textes applicables avant la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, c’est aux tribunaux qu’est revenue la mission de répondre à la question ainsi posée : la condition stipulée dans l’intérêt exclusif d’une partie peut-elle faire l’objet d’une renonciation par celle-ci afin d’éviter la caducité résultant de sa défaillance ou de sa réalisation ? Des décisions contradictoires ont été rendues, certaines admettant cette possibilité⁸⁹⁶ quand d’autres la refusaient⁸⁹⁷. La condition suspensive légale d’obtention d’un prêt (condition Scrivener)⁸⁹⁸ semblait échapper à cette rigueur⁸⁹⁹. L’argument alors présenté d’une condition issue d’un texte d’ordre public de protection a même laissé la place à un libellé dont la généralité semblait en ouvrir l’application à toute autre condition⁹⁰⁰. Ce n’est pas la solution retenue par l’ordonnance du 10 février 2016.

10343 – La réponse apportée par le nouvel article 1304-4 du Code civil. – Il était finalement demandé au législateur de choisir entre la conception « classique », « objective », mécanique », voire même « automatique » de la condition, prônant en pareille hypothèse la caducité du contrat et rendant impossible la renonciation de la condition réalisée par son bénéficiaire, et la conception « moderne », « souple » ou « pragmatique »⁹⁰¹. En cohérence avec le principe d’automaticité de la caducité du contrat retenu en cas de non-réalisation de la condition suspensive⁹⁰² ou de réalisation de la condition résolutoire⁹⁰³, il a été retenu la conception classique pour restreindre la possibilité de renoncer à ces conditions. Le nouvel article 1304-4 du Code civil prévoit ainsi qu’« une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n’est pas accomplie ou n’a pas défailli ». Ce faisant, bien plus que confirmer une solution qui ne faisait pas débat⁹⁰⁴, le législateur est venu clore celui se rapportant à la faculté donnée au bénéficiaire unique d’une condition de renoncer à celle-ci après que sa réalisation a entraîné la caducité du contrat. Cette solution n’est pas sans conséquence pour les parties. C’est ainsi qu’en cas de défaillance de la condition suspensive, ou en cas de réalisation de la condition résolutoire, le bénéficiaire de l’une ou de l’autre de ces conditions ne sera pas en mesure d’y renoncer pour faire échec à la caducité automatique du contrat. Si d’aventure il décidait néanmoins de poursuivre l’opération, il serait condamné à s’accorder avec son cocontractant afin de signer un nouveau contrat et de reprendre l’ensemble des démarches nécessaires à la validité de celui-ci (purge de délai de rétractation ou de réflexion, etc.). Le caractère non satisfaisant de la réponse ainsi apportée, en ce qu’elle est susceptible de ne pas correspondre à l’intention des parties, a amené la doctrine et les praticiens à poser une seconde question : est-il possible de déroger à l’article 1304-4 du Code civil ?

10344 – Est-il possible de déroger à l’article 1304-4 du Code civil ? – La rigueur opposée par la rédaction du nouvel article 1304-4 du Code civil apporte les bienfaits de la simplicité dans le raisonnement, mais aussi l’inconvénient du raccourci lorsqu’il ne permet pas d’arriver à destination. Puisque la condition invoquée a été stipulée dans l’intérêt exclusif d’une seule des parties, nous pouvons en déduire que l’autre partie, sans pour autant en être totalement désintéressée, semble avoir tout de même renoncé à invoquer cette incertitude pour opposer la caducité du contrat⁹⁰⁵. Il apparaît que les dispositions de l’article 1304-4 du Code civil ne sont pas d’ordre public mais, au contraire, supplétives de volonté⁹⁰⁶. Il appartiendra donc au notaire de se saisir de cette situation en accompagnant systématiquement la stipulation d’une condition, qu’elle soit suspensive ou résolutoire, de la question suivante : quelle conséquence les parties souhaitent-elles attacher à la défaillance (condition suspensive) ou à la réalisation (condition résolutoire) de ladite condition ? Si les parties souhaitent y appliquer l’effet automatique prévu par l’article 1304-4 du Code civil, en ce que cette situation entraînerait la caducité du contrat, « qu’elles le disent ». Si, au contraire, elles ne veulent pas de cette automaticité, ne voulant notamment attacher au délai fixé pour la réalisation de la condition qu’une valeur incitative, sans pour autant le voir entraîner avec lui l’anéantissement automatique du contrat, « qu’elles le disent aussi ! »⁹⁰⁷. In fine, la solution automatique proposée par le nouvel article 1304-4 du Code civil a pour but de sécuriser les parties en leur apportant la prévisibilité dans la solution applicable en cas de survenance d’un événement. Il est néanmoins permis de penser qu’il existe un autre moyen d’atteindre cette prévisibilité et, ce faisant, d’apporter aux parties la sécurité juridique recherchée. Il s’agit de la précision⁹⁰⁸ des rédactions que le notaire sera à même de proposer à ses clients pour, le cas échéant, déroger au principe applicable à défaut et adapter la règle de base aux situations en présence.

De quelques conseils rédactionnels pour prévoir l’issue des conditions suspensives et résolutoires

La pratique quotidienne des conditions suspensives et résolutoires par les notaires les amène à croiser de nombreux cas de figure, nécessitant d’adapter autant que possible les rédactions.

Certains principes généraux sont néanmoins applicables à l’ensemble des conditions et permettent notamment d’anticiper l’issue de la condition.

C’est ainsi que le notaire devra prévoir dans la condition :

une description précise du fait générateur de celle-ci ;

si celle-ci est stipulée dans l’intérêt commun des deux parties ou dans l’intérêt exclusif de l’une d’elles ;

si la condition est stipulée dans l’intérêt d’une seule des parties : la faculté donnée à celle-ci d’y renoncer, en ce compris après sa défaillance (condition suspensive) ou sa réalisation (condition résolutoire), par dérogation aux dispositions de l’article 1304-4 du Code civil ;

en cas de stipulation d’une faculté de renonciation à la condition (cf. ci-dessus), les modalités de cette renonciation devront être prévues (notamment le délai dans lequel le bénéficiaire de la condition pourra valablement renoncer à celle-ci).

Sous-section II – L’ingénierie du notaire dans la rédaction des conditions

10345 – De la difficulté de rédiger des conditions suspensives ou résolutoires. – « La rédaction d’une clause relative à une condition suspensive n’est pas chose aisée ; elle ne paraît facile qu’à celui qui ne se donne pas la peine d’y réfléchir, ou n’a jamais eu à en rédiger une »⁹⁰⁹. En effet, outre la nécessaire connaissance des principes rappelés ci-dessus, la pratique des conditions nécessite un soin particulier à la hauteur des conséquences d’une rédaction incomplète ou inadaptée. Le nombre de situations pouvant illustrer ces difficultés est grand. La mise en œuvre de l’ingénierie du notaire en la matière peut néanmoins être illustrée en retenant les hypothèses les plus courantes. C’est ainsi que l’obtention d’un prêt (§ I), la purge de droit de préemption (§ II) et la production de diagnostics (§ III) seront successivement abordées.

§ I – L’obtention d’un prêt

10346 – Une protection d’ordre public. – Afin de ne pas le maintenir dans une opération qu’il ne saura pas financer, le législateur a prévu que l’acquéreur d’un logement bénéficie automatiquement d’une condition suspensive d’obtention du prêt lorsqu’il a déclaré avoir besoin de celui-ci. C’est ainsi qu’à l’obligation d’indiquer dans l’acte si le prix sera payé, en tout ou partie, à l’aide d’un ou de plusieurs prêts⁹¹⁰, répond celle de protéger l’acquéreur d’un logement qui en aurait besoin au moyen d’une condition suspensive portant sur l’obtention de ce ou de ces prêts⁹¹¹. Les dispositions de l’article L. 313-41 du Code de la consommation sont d’ordre public⁹¹². Dès lors se pose la question de la marge de manœuvre pouvant exister pour venir compléter ce dispositif sans aller à l’encontre de la protection voulue par le législateur. Il ne sera pas question, dans nos développements, de revenir sur l’ensemble du dispositif. Il a déjà été rappelé en détail lors de précédents congrès, et notamment ceux portant spécifiquement sur le financement⁹¹³ ou sur la protection de l’acquéreur⁹¹⁴. En dehors de quelques ajustements⁹¹⁵, les textes applicables n’ont pas été modifiés. L’attention des notaires doit néanmoins être attirée sur les actualités jurisprudentielles récentes de cette condition suspensive ainsi que sur l’incidence de la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016. Quand l’ingénierie notariale s’emploie quotidiennement à manier une condition légale, d’ordre public, et pour le moins impactante pour les parties à l’acte, c’est aussi à la lumière de principes dessinés et confortés par les juges. C’est ce que nous allons tenter de rappeler.

Sur le dispositif portant sur le financement, nous renvoyons aux développements du 107^e Congrès des notaires de France⁹¹⁶ :

Sur le dispositif portant sur la protection de l’acquéreur, nous renvoyons aux développements du 116^e Congrès des notaires de France⁹¹⁷ :

10347 – À la recherche d’un équilibre entre intérêts du vendeur et de l’acquéreur. – Dans sa recherche permanente du juste équilibre dans les relations contractuelles entre les parties à un acte, et notamment à une vente d’immeuble, le notaire doit ici composer avec des intérêts a priori⁹¹⁸ divergents. D’un côté, l’acquéreur ne souhaitera pas se trouver définitivement engagé dans un processus d’acquisition avant d’avoir sécurisé le financement de celle-ci. Son besoin de protection est légitime et a justifié la protection allouée par le législateur à travers la condition suspensive légale. D’un autre côté, le vendeur ne souhaitera pas être confronté à la découverte tardive de l’insolvabilité de son acquéreur résultant de ce que ce dernier, faute de financement bancaire, ne serait pas en capacité de payer le prix de vente. Le bien a été immobilisé par le vendeur qui, dans certains cas, est aussi et concomitamment l’acquéreur d’un autre bien⁹¹⁹.

10348 – L’absence de contenu obligatoire de la condition suspensive. – Bien qu’elle soit d’origine légale, la condition suspensive de financement ne s’est pas vu imposer des mentions particulières. L’indication des conditions du prêt sollicité n’est pas obligatoire pour la validité de la condition suspensive ou de l’acte reçu⁹²⁰. En théorie, il est donc possible que soit stipulée une condition suspensive n’indiquant pas le taux d’intérêt du prêt envisagé, sa durée ou encore le montant des échéances de remboursement⁹²¹. En réalité, le législateur a laissé le soin à la pratique de compléter cette condition suspensive en l’adaptant aux besoins de chaque dossier. L’ingénierie notariale s’y exprime assez largement, en tenant compte des compléments validés en jurisprudence en les distinguant de ceux qui, au contraire, ont été censurés. À travers ces rédactions, le notaire cherchera à rééquilibrer la relation contractuelle pour les parties à l’acte au titre de la condition suspensive d’obtention d’un prêt⁹²².

10349 – Les compléments ou ajustements pouvant être apportés à la condition. – Sans prétendre à l’exhaustivité, il apparaît que les principaux ajouts à la condition suspensive légale portent sur la durée de celle-ci (non pas pour la réduire, ce qui n’est évidemment pas possible, mais pour l’étendre au-delà de la durée d’un mois minimum prévue par la loi), l’indication des conditions financières du prêt (taux d’intérêt, montant maximal, durée, montant des amortissements) et l’ajout d’engagements portant sur les démarches et diligences devant être respectées par l’acquéreur. C’est sur ce dernier point que les difficultés se sont concentrées, la Cour de cassation ayant fixé comme limite le fait que ces engagements ne devaient pas accroître les exigences de l’article L. 313-41 du Code de la consommation. À dire vrai, cet article ne comprend pas réellement d’exigences ou engagements spécifiques à la charge de l’acquéreur-emprunteur⁹²³. Seul le droit commun permet donc d’apprécier ces « exigences », notamment à travers le prisme d’un texte d’ordre public. Les compléments apportés par la pratique ont donc pour unique vocation d’éviter les contentieux entre les parties au moment où serait constatée la non-réalisation de la condition suspensive :

Première question : est-il possible d’imposer à l’acquéreur de déposer sa demande de prêt dans un délai déterminé ?

Non. Le principe étant que la condition suspensive légale, qui est d’ordre public, « ne peut être affectée par la stipulation d’obligations contractuelles imposées à l’acquéreuret de nature à accroître les exigences résultant de ce texte »⁹²⁴, il n’est pas possible « d’imposer à l’acquéreur de déposer une demande de crédit dans un certain délai »⁹²⁵. Est également réputée non écrite « la double obligation contractuelle faite à l’acquéreur de déposer ses demandes de prêt dans un délai de vingt jours à compter de la date de la promesse et d’en adresser copie au notaire »⁹²⁶.

La condition suspensive de prêt et « le réputé accompli »

Bien que l’essence même d’une condition suspensive⁹²⁷ repose sur la gestion d’une incertitude⁹²⁸, ce qui conduit à s’en remettre au hasard, il arrive bien souvent que l’une des parties ait tout de même un rôle actif à jouer afin de permettre à ce hasard de jouer⁹²⁹. Il en va ainsi de la condition suspensive légale d’obtention d’un prêt, qui nécessite un comportement actif et loyal de l’acquéreur pour permettre sa réalisation (diligence auprès des banques notamment).

Dans le cadre du contrat et, plus particulièrement, de la rédaction de la condition suspensive, il n’est pas possible de prévoir que dans telle ou telle situation le prêt est « réputé » obtenu⁹³⁰. C’est ainsi, notamment, qu’il n’est pas possible de prévoir qu’à défaut d’avoir notifié au vendeur le refus de prêt dans un délai déterminé, la condition suspensive est réputée réalisée⁹³¹.

À l’inverse, le droit commun des conditions suspensives, et notamment le nouvel article 1304-3 du Code civil, ont vocation à s’appliquer⁹³². En n’agissant pas avec loyauté et diligence pour parvenir à la réalisation de la condition suspensive, l’acquéreur ne peut continuer à bénéficier de la protection offerte par celle-ci. La condition est, dans ce cas, réputée réalisée⁹³³.

Il apparaît ainsi que si le « réputé accompli » d’origine conventionnelle ne peut valablement être prévu dans les actes, cela n’écarte en rien le « réputé accompli » d’origine légale qui pourra, selon les circonstances, produire les mêmes effets⁹³⁴.

Deuxième question : est-il possible d’imposer à l’acquéreur d’interroger plusieurs banques ?

Oui. Initialement débattue, cette question paraît avoir été tranchée par la première chambre civile de la Cour de cassation⁹³⁵. Elle a ainsi considéré comme réalisée une condition suspensive de prêt, alors même que l’acquéreur a présenté un refus de prêt. Les hauts magistrats ont en effet retenu que l’acquéreur s’était engagé à demander plusieurs offres de prêt, puisque la condition suspensive insérée dans la promesse de vente prévoyait l’engagement de l’acquéreur d’effectuer une demande « notamment » auprès d’un organisme nommément cité. Les juges en ont déduit qu’une seule demande n’était pas suffisante pour justifier des démarches qu’il devait accomplir pour réaliser la condition suspensive, et que celle-ci devait dès lors être réputée réalisée.

Troisième question : quels effets sont attachés à la stipulation d’un montant maximum emprunté ?

Les conditions suspensives de prêt prévoient, de manière non obligatoire mais néanmoins classique, que le financement sollicité devra porter sur un montant maximal permettant de financer tout ou partie du prix et, le cas échéant, les frais. En ce qu’elle permet d’éviter l’arbitraire de l’acquéreur à qui il suffirait, à défaut d’une telle stipulation, de demander à la banque un montant de financement bien supérieur à l’opération ou à ses ressources, cette stipulation apparaît nécessaire. Plus originale est la situation de l’acquéreur-emprunteur ayant sollicité, et finalement obtenu, un financement pour un montant inférieur au montant maximal prévu par le contrat, ce qui n’empêcha pas le vendeur d’invoquer la non-réalisation de la condition suspensive (ce montant maximal n’ayant pas été, selon le vendeur, respecté). Assez logiquement, la Haute juridiction⁹³⁶ est venue confirmer ce qu’il fallait entendre par « montant maximal » : c’est une limite à ne pas dépasser, et non pas un objectif à atteindre de manière obligatoire, l’acquéreur-emprunteur pouvant décider d’emprunter finalement moins que ce qui avait été convenu avec le vendeur.

Quatrième question : le simple accord de principe est-il suffisant pour constater la réalisation de la condition suspensive⁹³⁷ ?

Non. L’article L. 313-41 du Code de la consommation prévoit expressément que la condition suspensive porte sur « l’obtention du ou des prêts » nécessaire(s) au financement. Un simple accord de principe ne peut constituer une offre de prêt⁹³⁸, au contraire de l’envoi par le prêteur d’un courrier électroniquecomprenant proposition d’un prêt aux conditions prévues à la promesse de vente, accompagné d’une lettre notifiant l’accord du prêteur sur ce même prêt⁹³⁹. En revanche, la condition suspensive est réalisée dès l’obtention de l’offre de prêt attendue⁹⁴⁰, sans attendre que celle-ci soit acceptée⁹⁴¹, ni que l’assurance soit obtenue⁹⁴².

§ II – La purge de droit de préemption, de priorité ou de préférence

10350 – La plus classique des conditions suspensives. – « Le droit de préemption est le droit reconnu par la loi à certaines personnes publiques ou privées de se porter prioritairement acquéreurs d’un bien »⁹⁴³. Véritable « stéréotype » des droits de préemption⁹⁴⁴, le droit de préemption urbain est aussi l’objet d’une des conditions suspensives les plus pratiquées par les notaires. La notion même de droit de préemption n’est pas clairement établie et peut influer sur la manière d’appréhender la condition suspensive (A). Si le droit de préemption urbain est celui qui s’applique le plus généralement (B), celui consenti récemment au locataire commercial est à l’origine de difficultés qu’il convient d’appréhender pour anticiper les contentieux (C).

A/ Débats doctrinaux sur l’analyse conceptuelle du droit de préemption

10351

Comment analyser le concept de droit de préemption ?

La notion même de droit de préemption est à l’origine de débats doctrinaux non encore fixés. Une théorie médiane, ou de compromis, se propose de transiger sur les deux conceptions classiquement proposées.

Droit précontractuel ou de substitution ? Le droit de préemption constitue-t-il une institution précontractuelle, en ce qu’il précède la formation du contrat de vente, ou au contraire une institution post-contractuelle faisant suite à la formation de celui-ci pour venir, le cas échéant, l’impacter ? Ce débat divise les auteurs⁹⁴⁵ qui ne manquent pas d’arguments pour soutenir, tour à tour, l’une ou l’autre conception. L’étymologie semble commander de retenir la première de ces deux thèses, le droit de préemption conférant à une personne la faculté d’acheter un bien de préférence à tout autre, soit ante rem venditam (avant la vente)⁹⁴⁶. À l’inverse, la substitution opérée par le droit de préemption serait constitutive d’une véritable cession de contrat, particulière en ce qu’elle est légale et relative à un contrat instantané⁹⁴⁷, s’exerçant donc post rem venditam (après une vente déjà conclue).

Position médiane. L’une et l’autre des thèses rappelées bénéficient d’arguments solides, fondés notamment sur la mise en pratique de cette institution. Il en va ainsi de la terminologie conduisant à qualifier la notification transmise au bénéficiaire du droit de préemption de véritable « offre » directe, militant pour qu’un contrat spécifique soit conclu seulement à ce stade, et ne préexistait donc pas. En même temps, la prise en compte de l’acquéreur « évincé » dans le cadre de la préemption⁹⁴⁸ consacre l’existence préalable d’un contrat avec celui-ci. Une théorie intermédiaire a donc été proposée⁹⁴⁹, consistant à qualifier le droit de préemption en un « droit de se porter acquéreur en lieu et place de l’acheteur pressenti par l’acceptation d’une offre qui lui est directement faite aux conditions arrêtées avec celui-ci »⁹⁵⁰.

B/ La condition suspensive de purge du droit de préemption urbain

10352 – Une condition suspensive qui n’en est pas une. – Au-delà de la qualification juridique du droit de préemption en tant que tel, se pose la question de la nature juridique de la condition suspensive se rapportant à ce droit. La terminologie employée laisse à penser qu’il s’agit d’une simple modalité de la vente⁹⁵¹. Il est vrai qu’à l’instar de toute autre condition suspensive, celle-ci renvoie à la survenance d’un événement futur et incertain. Néanmoins, l’obligation ne peut exister sans elle, la purge du droit de préemption urbain étant nécessaire pour la validité de l’acte⁹⁵². Il ne semble donc pas qu’il puisse s’agir d’une condition suspensive en tant que telle. S’agit-il pour autant d’un élément essentiel à la vente, en ce qu’il conditionne la validité de celle-ci ? Cela conduirait à frapper de caducité le contrat par suite de la non-réalisation de la condition suspensive. Le droit de préemption « s’autodétruit »⁹⁵³ du fait même qu’il serait exercé, à travers un « mécanisme de défense automatique »⁹⁵⁴ du contrat de vente. L’incohérence a été relevée, conduisant à critiquer également cette qualification d’élément essentiel ou constitutif du contrat de vente. Dès lors, la finalité de la clause visant à purger le droit de préemption urbain semble conduire à une troisième qualification. Elle ne serait pas une condition suspensive, ni un élément essentiel ou constitutif de la vente, mais une condition d’opposabilité et d’efficacité⁹⁵⁵, ou encore d’une réserve⁹⁵⁶ au contrat visant, au moment de sa levée, à conférer à celui-ci la perfection⁹⁵⁷ attendue des parties.

10353

Quid de la condition suspensive de non-exercice du droit de préemption urbain ?

Est-il possible au vendeur de faire échec à l’exercice du droit de préemption urbain en « essentialisant » la personne de l’acquéreur ?

Le vendeur est parfois tout particulièrement attaché à la volonté de régulariser la vente avec l’acquéreur pressenti et non avec le bénéficiaire du droit de préemption urbain. Il est vrai que l’exercice du droit de préemption urbain par son titulaire n’est pas neutre pour l’acquéreur, évincé du contrat, non plus que pour le vendeur, lequel est notamment susceptible de voir le prix de vente contesté par le préempteur, et minoré par le juge de l’expropriation. S’est donc posée la question de savoir si la condition suspensive pouvait porter spécifiquement sur le non-exercice du droit de préemption urbain. Ce faisant, l’exercice par le titulaire de ce droit de préemption conduirait à la non-réalisation de la condition suspensive, elle-même à l’origine de la caducité du contrat.

À travers cette rédaction, les parties décideraient de répondre par le contrat à la question qui se pose sur la qualification même de la condition suspensive : elles la qualifieraient d’élément essentiel à la validité du contrat, rendant caduc celui-ci en son absence. Cette solution a été retenue par la Cour de cassation en matière de droit de préemption de la Safer⁹⁵⁸, avant que le législateur n’intervienne pour déclarer nul ce type de condition⁹⁵⁹. Elle a été vivement critiquée, notamment par les notaires à l’occasion du 99^e Congrès portant sur la vente d’immeuble⁹⁶⁰. Le caractère « absurde » de cette condition a ainsi été dénoncé en ce que la condition reviendrait à dire : « Je vous offre mon bien à la vente à condition que vous ne l’achetiez pas, et ce n’est qu’à cette condition que cette offre vous est faite »⁹⁶¹. Bien qu’encore parfois défendue en doctrine⁹⁶², nous nous inscrivons dans le prolongement des recommandations du 99^e Congrès des notaires de France, en considérant que cette rédaction ne nous semble pas devoir être valablement retenue. L’incohérence qu’elle manifeste se double en effet d’une opposition frontale avec un texte d’ordre public répondant à un intérêt général, qu’elle conduirait à rendre inapplicable en toute circonstance.

10354 – Quid en cas d’annulation de la décision de préemption ? – La décision de préemption par le titulaire du droit de préemption urbain entraîne la non-réalisation de la condition suspensive. Il se peut néanmoins que, postérieurement, la décision de préemption fasse l’objet d’un recours pour excès de pouvoir et soit annulée. Cette annulation intervenant de manière rétroactive⁹⁶³, la condition suspensive apparaît dès lors réalisée a posteriori, remettant les parties dans l’état qui était le leur avant la décision de préemption et permettant à l’une et l’autre d’invoquer les effets obligatoires du contrat. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cet effet mécanique résultant du caractère rétroactif de l’annulation de la décision de préemption⁹⁶⁴. Cette situation est susceptible d’intervenir plusieurs années après la décision de préemption, alors que les parties, et spécialement l’acquéreur, ont pu se croire libérées du contrat initial. D’importantes difficultés peuvent en résulter, en ce que l’acquéreur peut ne plus être intéressé par cette acquisition ou ne plus disposer des fonds nécessaires⁹⁶⁵, notamment s’ils ont été utilisés pour effectuer une autre acquisition⁹⁶⁶. À travers la rédaction de la clause de condition suspensive de purge du droit de préemption urbain, le notaire a la possibilité d’éviter ces difficultés en les anticipant.

Anticiper les effets de la décision de préemption

Afin d’éviter les difficultés inhérentes à l’annulation rétroactive d’une décision de préemption au titre du droit de préemption urbain, il apparaît nécessaire de prévoir que la condition sera défaillie en cas de décision de préemption, que celle-ci soit ou non définitive. Les notaires ont ainsi pris l’habitude d’intégrer cette rédaction dans leur clause, permettant d’éviter l’aléa résultant de la survenance d’un éventuel recours et, partant, d’une éventuelle annulation de la décision de préemption.

Par ailleurs, la défaillance de la condition suspensive entraîne la caducité de la promesse. Cette conclusion peut apparaître contradictoire avec le principe énoncé ci-dessus, consistant à déconseiller la rédaction de condition suspensive de non-préemption. Il convient, en effet, de tempérer cette position en considération de la qualification devant être retenue du droit de préemption dans son ensemble. Nous avons vu qu’entre institutions précontractuelle et post-contractuelle, pouvait s’intercaler une théorie intermédiaire⁹⁶⁷. C’est ainsi notamment qu’à travers la décision de préemption, et la substitution qui en résulte, s’est formé entre le vendeur et le préempteur un nouveau contrat ne subissant donc pas la caducité de celui conclu avec l’acquéreur initial. Dès lors, à travers cette théorie qui présente les avantages du pragmatisme et de la sécurité juridique, il semble possible d’attacher à la condition suspensive la caducité permettant de libérer le vendeur et l’acquéreur de leurs engagements réciproques, le vendeur se trouvant à compter de cette date engagé dans le cadre d’un nouveau contrat avec le titulaire ayant exercé son droit de préemption.

C/ Les difficultés attachées au droit de préemption du locataire commerçant

10355 – Un « dernier né » déjà turbulent. – La grande famille des droits de préemption, de priorité ou de préférence s’est agrandie à l’occasion de la loi Pinel du 18 juin 2014⁹⁶⁸. Un nouvel article L. 145-46-1 a été inséré dans le Code de commerce, instituant un droit de préférence au profit du locataire commercial. La rédaction de cet article a rapidement été critiquée pour son imprécision et les risques qu’elle fait peser sur les opérations concernées. Surtout, la Cour de cassation a tout aussi promptement été saisie de contestations en lien avec ces difficultés, validant les fortes réserves émises par la doctrine comme la pratique. Les conflits rencontrés en ce domaine sont nombreux, dont certains ont trait au périmètre même des locaux concernés par ce nouveau droit. Nous nous concentrerons sur deux autres difficultés pratiques, récemment tranchées par la Cour de cassation : la chronologie de la purge et le sort des honoraires d’agence. Dans l’un et l’autre cas, la vigilance autant que l’ingénierie du notaire seront sollicitées pour sécuriser les transactions.

I/ Une chronologie confirmée

10356 – À l’origine du problème, une rédaction hasardeuse. – Il arrive que les bonnes fées du droit se penchent sur les textes publiés au Journal officiel⁹⁶⁹. Les illustrations de ce phénomène marquent les juristes, ce qui est aussi le signe de leur trop grande rareté. Cela n’a pas été le cas du texte introduisant le droit de préférence du locataire commercial, l’article L. 145-46-1 du Code de commerce ayant subi des critiques immédiates, rapidement validées en jurisprudence. L’imprécision ne s’est pas fait attendre, pour être issue des premiers mots du nouvel article : « Lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement ». En indiquant que la procédure devant conduire à purger ce droit de préférence doit être initiée lorsque le propriétaire « envisage » de vendre celui-ci, le législateur a invité les juristes à se pencher sur le sens qu’il convenait d’accorder à l’expression consacrée. Le pragmatisme comme, semble-t-il, l’esprit de la loi, commandaient d’appliquer des solutions connues pour d’autres droits du même type, et d’autoriser la signature de promesse de vente sous condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire commercial⁹⁷⁰. La lettre du texte néanmoins⁹⁷¹, appuyée en ce sens par les dictionnaires⁹⁷², amenait à douter que le terme « envisager » permette d’attendre ainsi pour informer le locataire du projet de vente. La Cour de cassation ne tarda pas à être sollicitée et à se prononcer à ce sujet.

10357 – Suivie d’une décision ambiguë et de commentaires inquiétants. – La décision rendue le 28 juin 2018 a fait couler beaucoup d’encre, et soulevé une vague d’inquiétude chez les notaires. Une pratique assez répandue avait en effet consisté à appliquer au droit de préférence du locataire commercial les mécanismes en place pour les autres droits de préemption, conduisant à ce que des promesses de vente soient signées sous la condition suspensive de la purge de ce droit. C’est dire que la décision rendue par la Cour de cassation le 28 juin 2018⁹⁷³ suscita de vives inquiétudes, que certains commentaires n’ont pas manqué d’accentuer⁹⁷⁴. Afin de refuser à l’agent immobilier la possibilité de réclamer au locataire, ayant exercé son droit de préemption, le montant de la commission d’agence, la Cour de cassation rappela que le bailleur qui envisage de vendre son local commercial devait « préalablement » notifier au preneur une offre de vente qui ne pouvait inclure les honoraires de négociation. L’ajout du terme « préalablement » a dès lors été interprété par certains comme de nature à insister sur les exigences supposées attachées au texte de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. Cette position a été vivement critiquée, que ce soit en doctrine⁹⁷⁵ ou dans la pratique notariale, inquiète de ses répercussions sur les opérations de vente concernées. La Cour de cassation a récemment eu l’occasion de rassurer la pratique sur ce point.

10358 – La pratique notariale validée par la Cour de cassation. – C’est à nouveau à l’occasion d’un contentieux portant sur les honoraires de commercialisation que la Cour de cassation s’est prononcée sur la chronologie des opérations. Dans le prolongement d’un arrêt remarqué de la cour d’appel de Paris⁹⁷⁶, les hauts magistrats sont venus valider la possibilité de régulariser une promesse de vente sous la condition suspensive de la purge du droit de préférence issu de la loi Pinel⁹⁷⁷. L’essentiel, selon la Cour de cassation, est bien évidemment que la purge soit effective avant la signature de la vente. Si la solution, plus libérale et pragmatique⁹⁷⁸, ne semble pas poser de difficultés en présence d’une promesse unilatérale de vente qui, bien que le vendeur soit définitivement engagé à vendre, ne constitue pas néanmoins une vente, une question demeure en présence d’une promesse synallagmatique de vente. Nous pensons, avec d’autres⁹⁷⁹, qu’il est également possible de prévoir d’assortir une telle promesse d’une condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire commercial. Il convient néanmoins de bien s’assurer que le transfert de propriété des biens sera reporté à la date de signature de l’acte de vente définitif, soit à une date où le droit de préférence aura été purgé, et donc de ne pas attacher à la condition suspensive un effet rétroactif⁹⁸⁰.

II/ Le traitement des honoraires d’agence

10359 – Un arrêt : deux enseignements. – La décision rendue par la Cour de cassation le 23 septembre 2021 a également été l’occasion de rappeler et préciser les indications devant figurer dans l’offre transmise au locataire. Plus particulièrement, la Cour de cassation s’est à nouveau prononcée sur les honoraires d’agence. En tant que droit de préemption-priorité et non droit de préemption-substitution⁹⁸¹, le locataire n’est pas tenu de supporter les honoraires d’agence⁹⁸². Mais l’indication de ces honoraires dans l’offre qui lui est transmise n’entache pas celle-ci de nullité dès lors qu’elle n’est pas confondue dans le prix de vente, mais au contraire distinguée de celui-ci⁹⁸³.

§ III – La production de diagnostics au titre du dossier de diagnostic technique

10360 – Une liste à rallonge de diagnostics. – Depuis sa création à travers l’ordonnance du 8 juin 2005⁹⁸⁵ et son entrée en vigueur le 1^er novembre 2007, le dossier de diagnostic technique s’est fortement enrichi à travers l’ajout de nouveaux diagnostics. Ce sont désormais pas moins de onze diagnostics qui doivent être remis par le vendeur à l’acquéreur au moment de la signature de la promesse de vente ou, à défaut, lors de la signature de l’acte de vente définitif⁹⁸⁶. En dernier lieu, la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021⁹⁸⁷ est venue y ajouter le contrôle du raccordement au réseau d’assainissement⁹⁸⁸, lequel est applicable à compter du 1^er juillet 2022⁹⁸⁹.

10361 – Les difficultés attachées à cette obligation. – La transmission par le vendeur à l’acquéreur d’une information aussi complète que possible portant sur les biens objet de la vente est bien évidemment l’objectif devant être recherché, tant par les parties⁹⁹⁰ que par les notaires⁹⁹¹. À cet égard, la transmission en amont de la signature de l’avant-contrat de vente d’une documentation complète permettra à l’acquéreur d’éclairer son consentement et d’éviter, a posteriori, des déceptions ou surprises pouvant conduire à des contentieux. Néanmoins, force est de constater que l’allongement de cette liste accentue la « chape de plomb »⁹⁹² qui s’est abattue sur la vente immobilière à travers la loi Alur du 24 mars 2014⁹⁹³. Rappelons que celle-ci a en effet listé les documents et informations devant être transmis à l’acquéreur au plus tard lors de la signature de la promesse de vente ou, à défaut, de l’acte authentique de vente définitif, ce que justifiera leur annexion à l’acte. Il est souvent apparu que la transmission de l’ensemble des documents formant le dossier de diagnostic technique était de nature à rallonger les délais de signature des avant-contrats, ce qui est à la fois contraire aux attentes des parties à l’acte et à celles des professionnels ou instances du secteur (notamment les agents immobiliers, mais également les notaires). La crise sanitaire et les paralysies successives de l’activité économique liées aux divers confinements ont bien évidemment accentué ces difficultés.

10362 – La possibilité de convenir d’une condition suspensive d’obtention des documents constituant le dossier de diagnostic technique. – À moins d’un changement complet dans l’approche actuellement retenue pour le traitement des dossiers de vente, notamment dans la perspective d’une accélération de ceux-ci, la généralisation de conditions suspensives est à prendre avec réserve⁹⁹⁴. Mais il convient dans un premier temps de conclure sur la possibilité juridique de proposer de telles conditions. Rien ne semble s’opposer à ce que la transmission des diagnostics manquants au jour de la promesse soit érigée en condition suspensive de celle-ci. Il est vrai que la lecture du seul I de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation⁹⁹⁵ peut amener à douter de cette possibilité. Une lecture stricte laisse à penser, en effet, que les diagnostics composant le dossier de diagnostic technique doivent être fournis et annexés à la promesse, le renvoi à l’acte authentique de vente ne semblant possible qu’en l’absence d’avant-contrat. Nous relevons ensuite que le II de ce même article nous renseigne sur les sanctions attachées au défaut de transmission de ces éléments, en ne se fondant que sur la date de signature de l’acte authentique de vente⁹⁹⁶. Ce faisant, il apparaît que la condition suspensive de transmission des diagnostics composant le dossier de diagnostic technique puisse être valablement érigée en condition suspensive au stade de la promesse de vente.

10363 – L’opportunité de convenir d’une telle condition. – La solution consistant à introduire dans la promesse de vente une condition suspensive de transmission de tout ou partie des diagnostics composant le dossier de diagnostic technique présente, bien évidemment, le mérite de la rapidité. Puisqu’il n’est plus nécessaire d’attendre que l’ensemble des diagnostics soient établis et transmis pour signer la promesse de vente, celle-ci pourrait donc intervenir plus rapidement. Mais cet avantage est contrebalancé par d’importants inconvénients et dangers qui doivent amener, à tout le moins, à peser très sérieusement et avec prudence l’intérêt qu’il y aurait de recourir à une telle solution pour le moins audacieuse⁹⁹⁷. Car elle conduit tout d’abord à reporter dans le temps la découverte potentielle de difficultés réelles sur le bien vendu, ayant trait à la présence d’amiante ou de plomb, à l’existence d’une non-conformité des installations de raccordement au gaz ou à l’électricité, ou encore à la nécessité de réaliser dans l’année suivant l’acquisition des travaux portant sur l’installation d’assainissement⁹⁹⁸. Par ailleurs, et en lien avec ce risque, il ne paraît pas envisageable de procéder à la purge du délai de rétractation ou de réflexion de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation avant que ne soient transmis les diagnostics composant le dossier de diagnostic technique. L’épée de Damoclès redoutée en cas d’insertion d’une condition suspensive portant sur la transmission des documents et informations prévus par l’article L. 721-2 du Code de la construction et de l’habitation se retrouve alors en matière de dossier de diagnostic technique, amenant les parties et leurs notaires à choisir « entre le ralentissement et l’incertitude, entre la lenteur et l’aléa »⁹⁹⁹.

10364 – Précautions rédactionnelles. – Une fois appréciés et assumés les risques attachés à l’introduction d’une condition suspensive se rapportant au dossier de diagnostic technique, il reste que sa rédaction devra être mûrement réfléchie, tant elle est sensible. L’ingénierie du notaire sera à nouveau mise à rude épreuve afin de concilier les intérêts, a priori opposés, des parties à l’acte. Il lui sera alors demandé d’accepter de céder le confort d’une situation maîtrisée au jour de la promesse contre un gain de temps, qui n’est peut-être qu’apparent¹⁰⁰⁰, sans abandonner l’objectif de sécurité juridique devant accompagner l’acte qu’il est chargé de recevoir. Deux questions semblent se poser d’évidence, auxquelles nous en ajouterons une troisième en lien avec l’effet attaché à la réalisation de la condition :

le périmètre de la condition suspensive : la condition suspensive ne nous semble pas devoir se limiter à la seule transmission des diagnostics composant le dossier de diagnostic technique. En effet, faute d’avoir pu prendre connaissance des conclusions de diagnostics n’existant pas et n’ayant donc pas été transmis au jour de la promesse, l’acquéreur n’a pas été en mesure de consentir aux éventuelles conséquences attachées à ces conclusions. Il en va ainsi notamment lorsque les conclusions des diagnostics apparaissent à ce point négatives qu’elles remettent en question l’équilibre financier de la vente (justifiant une demande en réduction du prix), voire même l’intérêt de l’acquéreur pour celle-ci. C’est pourquoi la condition suspensive nous semble devoir porter à la fois sur la transmission des diagnostics composant le dossier de diagnostic technique, et sur les conclusions de ceux-ci qui ne devront pas faire apparaître, par exemple, d’amiante en état dégradé ou d’infestation par des termites ou encore de non-conformité du raccordement à l’assainissement¹⁰⁰¹ ;

les bénéficiaires de la condition suspensive : dans le prolongement des développements ci-dessus au titre du périmètre de la condition suspensive, il ressort que celle-ci doit évidemment bénéficier à l’acquéreur. Son information et sa protection sont recherchées afin de garantir un consentement éclairé, au titre de ces diagnostics, au plus tard au jour de la vente. Néanmoins, le vendeur a également un intérêt majeur à ce que ces diagnostics soient transmis. En dehors de ceux dont la transmission est requise à peine de nullité de la vente¹⁰⁰², la transmission des diagnostics est évidemment nécessaire pour valider l’exonération du vendeur au titre de la garantie des vices cachés. Le vendeur a donc également un intérêt direct à ce que ces diagnostics soient également transmis, peu importe le cas échéant leurs conclusions¹⁰⁰³. La condition suspensive devra donc être stipulée dans l’intérêt des deux parties à l’acte ;

de l’utilité de la rétroactivité de la réalisation de la condition suspensive : ainsi que nous l’avons rappelé¹⁰⁰⁴, une lecture stricte de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation, et limitée à son seul I contenant la liste des documents à remettre, peut conduire à conditionner l’efficacité de l’exonération de la garantie des vices cachés au titre du dossier de diagnostic technique à sa remise au jour de la promesse, s’il y en a une. Cette interprétation a pu conduire à considérer qu’il était nécessaire de prévoir la rétroactivité de la réalisation de la condition suspensive¹⁰⁰⁵, l’ordonnance du 10 février 2016 ayant retenu le principe de non-rétroactivité¹⁰⁰⁶, sauf conventions contraires des parties¹⁰⁰⁷. C’est oublier le II du même article, lequel prévoit que l’efficacité de cette exonération de garantie s’apprécie au regard de la transmission de ces documents au jour de l’acte authentique de vente. Il en ressort que la rétroactivité de la condition suspensive n’apparaît pas nécessaire s’agissant de la production des documents composant le dossier de diagnostic technique.

Section II – Moduler ou résoudre l’obligation : l’engagement impacté par un événement imprévu

10365 – Soumission du contrat aux aléas. – La société contemporaine est attachée à la sécurité et à la prévisibilité, qui en est une composante. Ce besoin, voire même cette exigence, s’expriment bien évidemment dans la sphère juridique et au-delà. C’est ainsi qu’en dehors « de celui qui gouverne Las Vegas ou l’hippodrome de Vincennes »¹⁰⁰⁸, en ce qu’il constitue pour certains contrats un élément nécessaire à leur formation¹⁰⁰⁹, l’aléa est tantôt combattu, tantôt apprivoisé par le contrat¹⁰¹⁰, véritable « instrument de maîtrise de l’aléa »¹⁰¹¹. L’aléa est ainsi le plus souvent perçu comme le « grain de sable qui enraye les meilleures machines, l’imprévisible qui déjoue les plans les plus minutieux, le concours de circonstances qui humilie les meilleurs organisateurs »¹⁰¹². La recherche de sécurité juridique, et la prévisibilité, qui est l’un des moyens permettant de l’atteindre, semblent donc inviter à combattre ou, à tout le moins, à atténuer l’aléa dans le contrat¹⁰¹³. La prévision ou l’imprévision semble donc renvoyer à la notion d’aléa et se confondre parfois avec le hasard, autant de notions pourtant distinctes.

10366 – L’appréhension de l’aléa et du hasard. – Provenant du latin « jeu de hasard »¹⁰¹⁴, « l’aléa est un événement provoqué par l’homme dont les conséquences sont déterminées par le hasard »¹⁰¹⁵. L’action de l’homme lui échappe ainsi pour être confiée au hasard qui commandera un résultat imprévu¹⁰¹⁶. Par ailleurs, et même si les notions se confondent parfois¹⁰¹⁷, l’aléa doit être distingué de la force majeure. Leurs caractéristiques les rapprochent, en ce que l’un et l’autre sont, par principe, imprévisibles et irrésistibles. En revanche, le fait de l’homme est nécessaire pour initier l’aléa, avant sa rencontre avec le hasard, au contraire de la force majeure dont la qualification requiert que sa cause soit extérieure à celui qui souhaite s’en prévaloir. Identiques de par leurs caractéristiques, l’aléa et la force majeure se distinguent donc par leur cause¹⁰¹⁸.

10367 – Le contrat et le risque d’imprévu. – L’essence même du contrat est d’opérer une projection vers l’avenir¹⁰¹⁹. Cette projection est d’autant plus naturelle lorsqu’il s’agit de s’intéresser à l’élaboration d’un avant-contrat, chargé d’organiser la phase transitoire jusqu’à la signature d’un contrat définitif¹⁰²⁰. Nous n’aborderons pas l’imprévu au sens des théories auxquelles il est tentant de le rattacher, que ce soit celle du non-droit du doyen Jean Carbonnier ou, à l’opposé, celle ayant conduit Kelsen à critiquer l’idée de « lacune dans le droit »¹⁰²¹. Nous nous attacherons de manière plus pragmatique à nous concentrer sur la manière d’anticiper la survenance d’événements imprévus qui, par leur nature et/ou leur importance, sont susceptibles de perturber ou de rendre impossible l’exécution du contrat.

10368 – Le principe de force obligatoire du contrat et l’imprévu. – Du principe de force obligatoire des contrats¹⁰²² semble découler une conséquence naturelle : l’imprévu n’aurait pas sa place dans le contrat¹⁰²³. Néanmoins, la survenance d’un imprévu peut être prise en compte par le juge saisi en raison d’une inexécution du contrat résultant de ce même imprévu. Il peut le faire en reconnaissant que l’événement imprévu rend impossible l’exécution de l’obligation, à la condition que les critères d’application de la force majeure soient réunis. Il peut le faire également, bien que l’exécution de l’obligation ne soit pas rendue impossible par l’événement imprévu, mais simplement rendue plus difficile pour son débiteur, et donc à l’origine d’un déséquilibre par rapport aux dispositions initiales du contrat. C’est alors la théorie de l’imprévision qui sera, le cas échéant, appliquée. Il apparaît dès lors que l’application du principe de force obligatoire du contrat peut être tempérée par le juge afin de tenir compte de la survenance d’événements imprévus par les parties au contrat.

10369 – Le notaire est chargé de prévoir l’imprévu. – Ainsi que le proclama Victor Hugo dans son œuvre majeure¹⁰²⁴, « ce qu’il faut toujours prévoir, c’est l’imprévu »¹⁰²⁵. À la différence des événements dont la survenance est attendue, espérée ou au contraire redoutée, justifiant l’insertion de conditions suspensives ou résolutoires¹⁰²⁶, seront visées ici les hypothèses bien souvent non anticipées par les parties au contrat de vente. En ce que ces événements sont susceptibles d’impacter lourdement la réalisation de l’opération prévue à travers la signature d’un avant-contrat de vente d’immeuble, les notaires ont pris l’habitude d’envisager autant que possible ces événements afin de prévoir les conséquences attachées à la survenance de l’imprévu. L’objectif poursuivi peut apparaître ambitieux, voire même prétentieux, tant il peut sembler difficile d’appréhender et, a fortiori, de maîtriser le hasard¹⁰²⁷. La pratique qu’ont les notaires du contrat de vente et de son avant-contrat leur permet néanmoins d’envisager, le plus souvent, les imprévus pouvant se présenter. À travers leur vigilance et la rédaction qu’ils proposent dans l’avant-contrat de vente, les notaires poursuivent ainsi l’objectif de prévoir l’imprévu et de remplacer le danger de l’aléa par la sécurité du contrat. En envisageant ces événements dans leur nature et leurs conséquences, les notaires déploient à nouveau leur ingénierie pour transformer l’imprévu en incertain¹⁰²⁸, et modifier par là même le traitement d’une même situation afin de la sécuriser.

10370 – Catégories d’imprévus. Plan. – L’imprévu peut être envisagé à travers son importance, c’est-à-dire l’effet plus ou moins catégorique qu’il est susceptible de produire au moment de l’exécution de l’obligation. Rend-il l’exécution de celle-ci impossible ? Le débiteur tentera dans ce cas d’invoquer le bénéfice de la force majeure. Entraîne-t-il simplement un déséquilibre, notamment financier, en rendant plus difficile l’exécution de l’obligation sans nullement l’empêcher ? Le débiteur de l’obligation se retranchera derrière la théorie de l’imprévision. C’est néanmoins une autre approche qui a retenu notre attention et que nous proposerons au moment d’aborder l’imprévu. Car, en effet, l’imprévu peut être distingué en fonction de l’objet sur lequel il intervient. C’est ainsi que l’imprévu est tout d’abord susceptible de se produire sur les parties au contrat, en affectant leur capacité à contracter ou leur existence même (Sous-section I). D’un autre côté, l’imprévu peut également impacter l’objet du contrat, dans sa consistance ou dans sa valeur (Sous-section II).

Sous-section I – L’imprévu affectant les parties au contrat

10371 – Multiplicité d’événements. – L’événement imprévu par les parties peut être heureux, porteur de chance, ou au contraire malheureux. En ce qu’il est susceptible d’affecter l’exécution du contrat, l’événement imprévu que nous envisagerons sera perçu négativement, en ce sens qu’il correspond à une perte ou une dégradation de la situation existante au jour de l’avant-contrat de vente d’immeuble. Appliquée aux parties au contrat, cette orientation renvoie immédiatement à la capacité des parties à l’acte. Cette capacité peut ainsi être affectée par une dégradation de la capacité des parties entre l’avant-contrat et la vente définitive (mise en place d’un régime d’incapacité, surendettement, procédure collective) ou par le décès d’une partie à l’acte.

10372 – Double distinction. – L’appréciation de ces situations imprévues nécessite de distinguer entre les parties à l’acte, en envisageant l’imprévu affectant le promettant/vendeur, d’un côté (§ I), et l’imprévu affectant le bénéficiaire/acquéreur, d’un autre côté (§ II). Cette distinction sera doublée d’une seconde, se rapportant cette fois-ci à la nature même de l’avant-contrat régularisé, les règles applicables à l’imprévu nécessitant de distinguer entre promesse unilatérale et promesse synallagmatique de vente.

10373 – Objectif du notaire : transformer l’imprévu en incertain. – À travers la rédaction qu’il proposera dans son acte, le notaire devra amener les parties à prévoir ce qu’elles n’avaient pas prévu. En prévoyant l’imprévu, le notaire transforme celui-ci en incertain, permettant d’organiser contractuellement les conséquences attachées à sa survenance.

§ I – L’imprévu affectant le promettant/vendeur

10374 – Rappel de la nature de l’engagement du promettant/vendeur. – Qu’il s’agisse d’une promesse unilatérale de vente ou d’une promesse synallagmatique de vente, l’engagement de vendre consenti par le promettant/vendeur est définitif. C’est ainsi que, dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente¹⁰²⁹, le promettant est définitivement engagé¹⁰³⁰. S’agissant de la promesse synallagmatique, celle-ci « vaut vente »¹⁰³¹ de sorte que l’engagement du vendeur est également définitif. La fermeté de l’engagement du promettant/vendeur au jour de la signature de la promesse de vente nécessite que sa capacité soit appréciée au jour de la promesse. Ce principe n’est pas sans conséquence en cas de survenance d’événements imprévus par les parties entre la promesse et la vente.

10375 – Le décès du promettant/vendeur. – Le décès du promettant/vendeur ne rend pas la promesse caduque. C’est une conséquence directe et une illustration bien établie du principe selon lequel la capacité du promettant/vendeur s’apprécie au jour de la promesse et non au jour de la vente. Dans le prolongement de ce qu’a pu décider la Cour de cassation en cas de décès du pollicitant avant que l’offre, encore valable, ne soit acceptée¹⁰³², la troisième chambre civile de la Cour de cassation a confirmé que la promesse unilatérale de vente survivait au décès du promettant¹⁰³³. Le fait même quel’héritier du promettant soit mineur ne change pas la solution, puisque c’est au jour de la promesse qu’il convient d’apprécier la capacité du signataire, en l’occurrence du promettant encore vivant¹⁰³⁴. L’obligation du promettant est transmise passivement à ses héritiers, engagés au nom de la succession et non pas en leur nom propre¹⁰³⁵. La solution retenue en matière de promesse unilatérale de vente¹⁰³⁶ est transposable en cas de décès du vendeur signataire d’une promesse synallagmatique de vente¹⁰³⁷. Le caractère imprévu du décès et les perturbations qu’il entraîne ne peuvent constituer un cas de force majeure pour les héritiers du promettant/vendeur, tenus d’exécuter la promesse signée avant le décès¹⁰³⁸. Elle est d’ailleurs bien souvent retenue dans les promesses de vente signées, quelle qu’en soit la forme (unilatérale ou synallagmatique), les notaires ayant pris pour habitude de prévoir une clause de reprise d’engagement des engagements du promettant/vendeur par ses ayants-droit en cas de décès postérieurement à la promesse.

Incidences du décès sur la publicité foncière

En cas de décès du promettant/vendeur entre la signature de la promesse de vente et la réitération de celle-ci (pour la promesse synallagmatique de vente) ou la levée d’option (pour la promesse unilatérale de vente), est-il nécessaire d’établir une attestation immobilière pour constater le transfert de propriété aux héritiers ? Tour à tour, l’Association mutuelle des conservateurs des hypothèques¹⁰³⁹, une réponse ministérielle¹⁰⁴⁰ et le Cridon de Paris¹⁰⁴¹ sont venus confirmer qu’il n’était pas nécessaire de publier une attestation immobilière préalablement à la signature de l’acte définitif de vente faisant suite à une promesse synallagmatique de vente¹⁰⁴². Intervenant à l’acte en tant qu’ayants cause du promettant décédé, et non comme vendeurs¹⁰⁴³, les héritiers agiront en représentation de leur auteur décédé pour réitérer la vente¹⁰⁴⁴. La transposition de cette solution à la promesse unilatérale de vente ne semble pas possible, sauf bien évidemment dans l’hypothèse où le décès du promettant intervient après la levée de l’option¹⁰⁴⁵.

10376 – L’incapacité du promettant/vendeur. – Ainsi que nous l’avons rappelé, la capacité du promettant/vendeur s’apprécie au jour de la signature de la promesse de vente. De la même manière que la survenance du décès après la signature de la promesse ne peut entraîner la caducité de celle-ci, la mise en place de mesures d’incapacité postérieurement à la promesse ne peut l’entraîner¹⁰⁴⁶. Il est vrai que depuis le 1^er janvier 2009, le nouvel article 464 du Code civil¹⁰⁴⁷ a introduit une véritable « période suspecte »¹⁰⁴⁸ permettant de réduire ou d’annuler les obligations consenties par celui dont les facultés étaient déjà altérées au jour de l’échange des consentements¹⁰⁴⁹. Mais cela revient à contester la capacité du promettant/vendeur au jour de la promesse, et non à invoquer la disparition de cette capacité une fois la promesse signée.

10377 – L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du promettant/vendeur. – L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du promettant/vendeur entraîne mécaniquement des restrictions dans la capacité à agir de celui-ci. C’est ainsi qu’une promesse de vente signée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, mais suivie de celle-ci avant la signature de l’acte de vente définitif, est soumise au régime des contrats en cours¹⁰⁵⁰. Dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure est rendu avant le transfert de propriété et le paiement du prix de vente, l’administrateur peut décider de poursuivre l’opération comme il peut décider de refuser son exécution, ce qui entraîne sa résiliation de plein droit¹⁰⁵¹. La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est néanmoins prononcée en faveur de la poursuite de l’exécution de la promesse signée, le débiteur placé sous un régime de procédure collective pouvant agir seul, sans pour autant être en mesure de percevoir le prix¹⁰⁵². La prudence semble commander de relativiser cette décision qui paraît d’espèce, de sorte qu’en présence de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du promettant/vendeur après la signature d’une promesse, il semble préférable que le notaire s’en remette à la décision de l’administrateur sur le sort du contrat¹⁰⁵³.

Possibilité de prévoir une condition résolutoire portant sur le décès ou l’incapacité du promettant/vendeur

Par principe, et en dehors du cas particulier de la procédure collective, la survenance d’un imprévu venant affecter la personne même du promettant/vendeur n’entraîne pas la caducité de l’avant-contrat signé. Les parties peuvent néanmoins en convenir autrement. C’est ainsi que le promettant/vendeur peut souhaiter délier ses ayants-droit de l’engagement pris par lui aux termes de la promesse de vente signée, dans l’hypothèse où il décéderait ou ferait l’objet d’une mesure d’incapacité postérieurement à la signature de la promesse, mais avant la signature de la vente. L’insertion d’une condition résolutoire reprenant cette hypothèse, si elle est rare en pratique, est néanmoins susceptible de répondre à un objectif de protection des ayants-droit du promettant. La vigilance du notaire, appelé à recevoir l’avant-contrat, et la vérification des intentions des parties, permettront de valider la nécessité d’inclure ou non ce type de modalité de l’obligation¹⁰⁵⁴.

§ II – L’imprévu affectant le bénéficiaire/acquéreur

10378 – Importance de la distinction entre promesses unilatérale et synallagmatique. – À la différence du promettant/vendeur dont l’engagement de vendre est ferme, quelle que soit la forme retenue pour l’avant-contrat, la situation de l’acquéreur varie en fonction de celle-ci.

10379 – En présence d’une promesse unilatérale de vente. – C’est ainsi qu’en présence d’une promesse unilatérale de vente, le bénéficiaire de celle-ci n’est engagé qu’à compter de la levée d’option. La survenance, entre la signature de la promesse et la levée d’option, d’un événement imprévu affectant sa personne (décès) ou sa capacité, entraîne la caducité de la promesse signée¹⁰⁵⁵. À l’inverse, la survenance du décès du bénéficiaire de la promesse postérieurement à la levée d’option n’entraîne pas la caducité de la promesse, la vente étant définitivement formée¹⁰⁵⁶. Quand bien même le transfert de propriété serait reporté au jour de la signature de l’acte de vente définitif, ce qui est le plus souvent le cas, les ayants cause du bénéficiaire de la promesse seront tenus par celle-ci.

10380 – En présence d’une promesse synallagmatique de vente. – Par principe, et au regard de l’engagement ferme et définitif¹⁰⁵⁷ de l’acquéreur à travers la signature d’une promesse synallagmatique de vente¹⁰⁵⁸, son décès ne peut entraîner la caducité de la promesse¹⁰⁵⁹. Les héritiers du promettant décédé après la signature de la promesse peuvent ainsi se retrouver dans une situation périlleuse, à travers laquelle ils se sont engagés à payer un dépôt de garantie (s’ils ne souhaitent pas poursuivre l’opération et que la possibilité leur est offerte d’échapper à l’exécution forcée), voire même le prix. Conscient de ces difficultés, le notariat avait mis en place une police d’assurance dédiée aux risques de décès accidentel ou de perte totale et irréversible d’autonomie résultant d’un accident¹⁰⁶⁰, qui n’a pas été renouvelée¹⁰⁶¹.

De l’importance de prévoir une condition de survie de l’acquéreur

Qu’une promesse unilatérale (lorsque l’événement imprévu survient après la levée de l’option) ou synallagmatique ait été signée, il importe que le notaire prévoie les conséquences de cet événement imprévu afin qu’il ne soit plus qu’un événement incertain. À travers la prévisibilité de la rédaction du contrat, le notaire permet d’anticiper la survenance de cet événement et d’y affecter les conséquences sur lesquels les parties se seront accordées. S’agissant plus spécifiquement de l’acquéreur, son décès (ou la mise en place de mesures de protection) est susceptible d’entraîner de grandes difficultés lorsqu’il ne permet pas aux héritiers de se dégager de l’engagement initialement souscrit. La pratique notariale a développé des clauses contenant de véritables conditions de survie du bénéficiaire/acquéreur afin de protéger ses héritiers en cas de décès. À travers ces rédactions, les parties conviennent bien souvent que la survenance du décès du bénéficiaire/acquéreur entraîne la caducité de la promesse, en même temps que la restitution de l’indemnité d’immobilisation ou du dépôt de garantie. L’extension de ces rédactions aux hypothèses d’incapacité ou de mise en place de mesures de protection entre la promesse et la vente peut également être utilement envisagée afin de parfaire la protection du bénéficiaire/acquéreur.

Sous-section II – L’imprévu affectant l’objet du contrat

10381 – Objet et contenu du contrat. – L’objet formant la matière de l’engagement, en tant que condition essentielle à la validité d’une convention¹⁰⁶², a été supprimé à travers l’ordonnance du 10 février 2006 pour former, avec la cause, le « contenu licite et certain » nécessaire à la validité d’un contrat¹⁰⁶³. Il n’en reste pas moins une composante nécessaire à la formation du contrat, pour en déterminer désormais ce qui est qualifié de « contenu » de celui-ci. De la même manière que les parties aux contrats peuvent subir des événements imprévus que le notaire sera appelé à prévoir, pour les rendre simplement incertains, l’objet du contrat peut évoluer dans le temps, alors même que le contrat doit encore s’exécuter. Il en ira ainsi dans le cadre d’une promesse de vente, unilatérale ou synallagmatique, lorsque l’objet du contrat subiraun sinistre l’affectant dans sa consistance (§ I), ou encore un événement de nature à l’affecter¹⁰⁶⁴ dans sa valeur (§ II).

§ I – Dans sa consistance : le sinistre

10382 – Le sinistre : d’imprévu à incertain. – Par essence, le sinistre fait partie des événements pouvant affecter l’avant-contrat dans son efficacité ou sa validité. La gravité comme le caractère intégral ou partiel du sinistre survenant entre la signature d’une promesse de vente et l’acte de vente définitif sont à prendre en compte pour en tirer les conséquences pour les parties au contrat. Au sinistre total emportant la perte de l’immeuble (A) est ainsi classiquement opposé le sinistre partiel emportant, non pas la disparition de l’immeuble, mais de simples dégradations d’inégales importances (B). Dans l’un et l’autre cas, les prévisions du contrat permettront au notaire de transformer cet événement imprévu en événement incertain, en proposant aux parties d’y affecter les effets qu’elles pensent adapter à l’opération.

A/ Le sinistre total emportant la perte de l’immeuble

10383 – Les effets attachés au sinistre total de l’immeuble. – La disparition de l’immeuble formant l’objet de la promesse de vente par suite d’un sinistre total intervenu entre la promesse et la vente emporte la caducité de la promesse¹⁰⁶⁵. Bien que l’objet formant la matière de l’engagement, en tant que condition essentielle à la validité d’une convention, ait été supprimé à travers l’ordonnance du 10 février 2006, la disparition de l’immeuble en tant qu’« objet de la prestation »¹⁰⁶⁶ entraîne nécessairement l’extinction de l’obligation elle-même.

B/ Le sinistre partiel entraînant la dégradation de l’immeuble

10384 – Sinistre partiel et survivance de la promesse. – La survenance entre la signature de la promesse de vente et celle de l’acte de vente définitif d’un sinistre de moindre gravité, en ce qu’il n’entraîne pas la disparition de l’immeuble, ne provoque pas la caducité de la promesse, sauf disposition contraire des parties. Ce faisant, la poursuite éventuelle de la promesse amène tout naturellement à s’interroger sur le bénéfice des indemnités d’assurance devant être versées par suite de la survenance de ce sinistre.

10385 – Sinistre partiel et bénéfice des indemnités d’assurance. – En cas de sinistre partiel affectant l’immeuble entre la promesse et la vente, une distinction semble devoir être opérée entre promesses synallagmatique et unilatérale. C’est ainsi qu’en présence d’une promesse synallagmatique, une véritable « aliénation » s’est opérée, au sens de l’article L. 121-10 du Code des assurances¹⁰⁶⁷. Indépendamment du report éventuel du transfert de propriété¹⁰⁶⁸ et donc des risques¹⁰⁶⁹ au jour de la signature de l’acte de vente définitif, accompagnée du paiement du prix de vente¹⁰⁷⁰, les droits nés du contrat d’assurance sont transférés à l’acquéreur signataire d’une promesse synallagmatique de vente¹⁰⁷¹. Les promesses unilatérales quant à elles n’emportent pas vente¹⁰⁷², de sorte que ce transfert des indemnités d’assurance au profit du bénéficiaire de la promesse ne peut s’opérer qu’en application de conventions expressément prévues par les parties aux termes de l’avant-contrat, et non pas en application de l’article L. 121-10 du Code des assurances¹⁰⁷³.

10386 – Précautions rédactionnelles en cas de sinistre partiel. – Par principe, et sauf dispositions contraires de l’avant-contrat, la survenance d’un sinistre partiel entre la promesse (unilatérale ou synallagmatique) et la vente définitive n’entraîne pas la caducité de la promesse signée. Afin d’éviter que les parties, et spécialement l’acquéreur, ne soient contraintes de poursuivre l’application d’un contrat dont l’objet même a été atteint, les notaires ont pris pour habitude d’insérer dans les avant-contrats des clauses prévoyant l’hypothèse de sinistre, transformant cet événement d’imprévu en incertain. À travers ces rédactions, le notaire devra accompagner les parties afin de définir la nature des sinistres pris en compte par ces dispositions au regard de leur gravité, ainsi que les conséquences de leur survenance.

S’agissant de la gravité du sinistre partiel, celle-ci peut s’apprécier en fonction de la finalité attachée à l’immeuble vendu (à travers la notion d’impropriété à la destination) ou de manière quantitative (la surface affectée par le sinistre, par comparaison à la surface totale). S’agissant d’un immeuble faisant l’objet d’un bail, la possibilité donnée au locataire d’invoquer la résiliation de son bail ou une réduction du loyer peut également être prise en compte pour qualifier le risque partiel. C’est ainsi qu’au-delà de certains seuils (par ex. : plus de x % de la surface utile des biens), le sinistre pourra être qualifié de majeur ou de significatif, et être assimilé dans ses conséquences à un sinistre total.

S’agissant des conséquences attachées à la survenance du sinistre partiel, son assimilation à un sinistre total en fonction des critères fixés justifierait que l’acquéreur puisse invoquer la caducité de la promesse signée. À défaut de l’invoquer, la subrogation de l’acquéreur dans les droits du vendeur au titre des indemnités d’assurance devrait être organisée, tout spécialement en présence d’une promesse unilatérale de vente du fait de l’inapplication des dispositions de l’article L. 121-10 du Code des assurances¹⁰⁷⁴.

§ II – Dans sa valeur : l’imprévision

10387 – Plan. – L’objet du contrat peut également être affecté dans sa valeur. C’est alors le mécanisme de l’imprévision, récemment consacré par l’ordonnance du 10 février 2016, qui aura vocation à s’appliquer. Le bref rappel du régime applicable (A) sera suivi d’une présentation du rôle du notaire dans la mise en œuvre de cette mécanique de l’imprévision au moment de la rédaction du contrat (B).

A/ Rappel du régime applicable au titre de l’imprévision

10388 – L’imprévision en France : une histoire mouvementée. – L’histoire de la théorie de l’imprévision ne se résume pas à son célèbre rejet par la Cour de cassation à l’occasion de l’arrêt Canal de Craponne¹⁰⁷⁵. Cette décision symbolise bien, néanmoins, l’attachement au principe de force obligatoire du contrat ainsi que l’opposition pouvant parfois exister entre les juridictions administratives et judiciaires françaises, les premières reconnaissant de longue date la révision du contrat pour imprévision¹⁰⁷⁶ lorsque les secondes l’ont refusée, jusqu’à la récente réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016. En dehors de quelques initiatives de la chambre commerciale de la Cour de cassation, fondées sur l’exigence de bonne foi¹⁰⁷⁷, la jurisprudence de l’ordre judiciaire s’est fidèlement refusée à adapter le contrat selon l’équité, « quand le passage du temps le rend injuste »¹⁰⁷⁸. C’est alors qu’est intervenue l’ordonnance du 10 février 2016 qui, en consacrant la théorie de l’imprévision sous l’article 1195 du Code civil, « rétablit ce lien précieux entre le droit et le temps »¹⁰⁷⁹. L’attachement des notaires de France à la force obligatoire des contrats et à la sécurité juridique¹⁰⁸⁰ avait d’ailleurs conduit ces derniers à rejeter le vœu consistant à intégrer dans le Code civil la révision pour imprévision¹⁰⁸¹. Ce qui apparaissait alors pour les auteurs de ce vœu comme une adaptation nécessaire à la survie du contrat, en ce que son exécution ne devait pas « conduire à l’exécution capitale d’un contractant »¹⁰⁸² sera finalement consacré quinze ans plus tard à l’occasion de la grande réforme opérée en 2016.

10389 – Champ d’application de l’imprévision. – La théorie de l’imprévision consacrée par l’article 1195 du Code civil¹⁰⁸³ consiste à tenir compte des conséquences attachées à la survenance d’événements imprévus sur l’exécution à venir d’obligations contractuelles. Son champ d’application naturel renvoie donc aux contrats à exécution successive¹⁰⁸⁴ qui, à l’opposé des contrats à exécution instantanée, nécessitent l’écoulement du temps et non l’exécution des obligations en un trait de temps¹⁰⁸⁵. C’est ainsi qu’en dehors de certaines ventes appelant au respect d’obligations étalées dans le temps¹⁰⁸⁶, l’imprévision n’a pas vocation à s’appliquer dans le cadre d’un contrat de vente, qui est par essence un contrat instantané. En revanche, la théorie de l’imprévision est susceptible de s’appliquer dans le cadre des promesses de vente, quelle que soit leur forme¹⁰⁸⁷, dès lors que des circonstances imprévisibles sont susceptibles de se produire et de déséquilibrer le contrat¹⁰⁸⁸.

10390 – Conditions de l’imprévision. – L’article 1195 du Code civil énonce trois conditions cumulatives pour mettre en jeu le mécanisme de l’imprévision. Il convient, tout d’abord, que soit constaté « un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat ». L’appréciation du caractère imprévisible de ce changement de circonstances doit se faire in abstracto, c’est-à-dire par référence à une personne normale se trouvant dans les mêmes circonstances, en établissant le changement au regard de la situation existante au jour du contrat. Il convient ensuite que ce changement rende l’exécution du contrat « excessivement onéreuse pour une partie », ce qui sera apprécié de manière objective (par rapport à la prestation prévue) et non pas subjective (au regard des facultés du débiteur)¹⁰⁸⁹. C’est ici une différence fondamentale avec la force majeure en ce que, d’une part, la circonstance imprévisible n’empêche pas l’exécution de l’obligation et, d’autre part, elle rend son exécution plus onéreuse de manière excessive¹⁰⁹⁰. Enfin, le débiteur de l’obligation dont l’exécution est rendue excessivement plus onéreuse (deuxième condition) par suite de la survenance de changement de circonstances imprévu (première condition) ne doit pas avoir accepté d’en assumer le risque (troisième condition)¹⁰⁹¹.

10391 – Les effets de l’imprévision. – Une fois réunies les conditions d’application de l’imprévision, son régime apparaît comme « graduel »¹⁰⁹². C’est que, tout en continuant à exécuter ses obligations, le débiteur subissant le changement de circonstances peut demander une renégociation¹⁰⁹³ du contrat à son cocontractant¹⁰⁹⁴. Ce n’est qu’en cas de refus ou d’échec de la renégociation que les parties peuvent convenir de la résolution du contrat ou demander d’un commun accord que le juge procède à son adaptation. Enfin, et à défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge pourra réviser le contrat ou y mettre fin à la demande d’une partie¹⁰⁹⁵.

B/ Ingénierie notariale et imprévision

10392 – L’alternative : aménager ou exclure. – En prévoyant la possibilité d’exclure l’application du mécanisme de l’imprévision en acceptant préalablement le risque attaché au changement de circonstances imprévisible, l’article 1195 du Code civil apparaît comme supplétif de volonté. Cette latitude laissée aux parties au contrat peut s’exprimer de deux manières différentes, en aménageant le mécanisme de l’imprévision, ou en excluant purement et simplement son application¹⁰⁹⁶. En revanche, et en dehors de cas particuliers appelant l’une des parties à exécuter des obligations étalées dans le temps après la conclusion du contrat, le contrat de vente ne rentre pas dans le champ d’application de la théorie de l’imprévision. Il apparaît dès lors inutile d’aménager ou, ce qui se rencontre souvent, d’exclure dans ce contrat l’application de l’article 1195 du Code civil¹⁰⁹⁷. Que ce soit pour aménager ou pour exclure le mécanisme de l’imprévision, le notaire devra déployer son ingénierie au moment de rédiger les conventions des parties.

10393 – L’aménagement conventionnel de l’imprévision. – La pratique, notamment des contrats d’affaires, avait tenu compte de l’impossibilité d’invoquer l’imprévision pour forcer à rééquilibrer le contrat subissant un changement de circonstances imprévisible¹⁰⁹⁸. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016¹⁰⁹⁹, les parties étaient tenues de le prévoir expressément dans le contrat. Pour les contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016¹¹⁰⁰, l’article 1195 du Code civil s’applique. Les parties peuvent néanmoins décider de compléter le mécanisme proposé par celui-ci ou de le modifier. Ces ajustements conventionnels du mécanisme de l’imprévision pourront porter sur les éléments suivants :

la définition des changements de circonstances pouvant être invoqués : afin d’éviter toute discussion au moment où l’imprévision est invoquée, les parties peuvent utilement prévoir de définir les circonstances prises en compte. Elles peuvent le faire de manière fermée (à travers une liste limitative), au risque d’exclure certains éléments par définition non prévus, de manière plus ouverte ou générique (en décrivant de manière catégorielle les circonstances pouvant être retenues), ou de manière hybride¹¹⁰¹, c’est-à-dire en cumulant les deux précédentes méthodes de définition. Il s’agirait dès lors de caractériser des catégories de circonstances, avant que n’en soient proposées des illustrations pour la compréhension des parties ;

les effets au-delà desquels les changements de circonstance doivent être pris en compte : en caractérisant les effets attendus des circonstances pouvant être prises en compte, les parties peuvent rendre plus objective leur reconnaissance. C’est ainsi, par exemple, que des seuils peuvent être fixés, ou des pourcentages d’augmentation prévus¹¹⁰² ;

le déroulé des négociations : le cadre des négociations pourrait, au-delà du seul principe fixé par l’article 1195 du Code civil, être fixé à travers la rédaction d’une clause plus détaillée. C’est ainsi que le respect d’un certain formalisme (délais, envoi de lettres recommandées avec demande d’avis de réception, etc.) permettrait de contraindre les parties à une certaine diligence tout en permettant d’identifier les comportements qui justifient que la procédure n’aboutisse pas, le cas échéant, à la révision ou à la résolution du contrat ;

les conséquences en cas d’échec des négociations : l’issue défavorable du processus de négociation doit également être organisée et prévue au contrat. Qu’il s’agisse des modalités permettant de contraindre à une médiation, à un arbitrage ou à la saisine d’un juge, les dispositions contractuelles auraient ainsi vocation à sécuriser les parties subissant à la fois un changement de circonstances imprévu et un désaccord sur son traitement au titre du contrat.

De l’intérêt d’associer à une clause d’imprévision une clause de médiation et/ou d’arbitrage

Du fait de la graduation proposée par l’article 1195 du Code civil, et le plus souvent reprise et complétée dans le cadre des clauses d’imprévision conventionnellement prévues, le premier objectif des parties sera de renégocier le contrat afin d’en rétablir l’équilibre.

En cas d’échec dans les discussions, les parties peuvent convenir :

d’essayer de poursuivre leurs échanges avec l’accompagnement d’un médiateur¹¹⁰³ ;

en cas d’échec de la médiation, de recourir à l’arbitrage afin d’éviter une procédure potentiellement longue, coûteuse et aux résultats aléatoires.

Il sera donc opportun que le notaire propose de compléter les clauses d’imprévision en y ajoutant des clauses de médiation et/ou d’arbitrage afin de favoriser la recherche d’un accord entre les parties et d’éviter que ne soit initiée une procédure auprès des tribunaux.

10394 – L’exclusion conventionnelle de l’imprévision. – L’exclusion des dispositions de l’article 1195 du Code civil est très répandue, jusqu’à devenir une clause de style dans les contrats d’affaires¹¹⁰⁴. Si leur insertion dans un contrat de vente ne semble pas présenter d’intérêt¹¹⁰⁵, il n’en va pas de même en matière de promesse de vente. L’article 1195 du Code civil prévoit expressément la possibilité d’exclure son application, la partie subissant le changement de circonstances imprévisible ayant pu valablement accepter d’en assumer le risque. Néanmoins, il convient que cette renonciation soit précise et exprès dans l’acte. Surtout, cette exclusion ne doit pas être à l’origine d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, sous peine d’être réputée non écrite¹¹⁰⁶. La promesse de vente semble néanmoins, sauf circonstances exceptionnelles, échapper à la qualification de contrat d’adhésion. De même, la pratique constatée depuis la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 consiste à exclure globalement et pour les deux parties le bénéfice des dispositions de l’article 1195 du Code civil, symétrie qui est de nature à atténuer, voire même à écarter tout déséquilibre significatif entre les parties au contrat¹¹⁰⁷.

802) Le Conseil d’État définit la sécurité juridique comme le fait « que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable ». Cf. Rapport Conseil d’État, Sécurité juridique et complexité du droit, Doc. fr., 2006. Le Conseil constitutionnel a quant à lui classé l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi parmi les objectifs de valeur constitutionnelle (Cons. const., 16 déc. 1999, n^o 99-421 DC : Rec. Cons. const. 1999, p. 136. – M.-A. Frison-Roche et W. Baranès, Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi : D. 2000, 361).

803) Le droit objectif correspond à un « ensemble de règles régissant les relations des personnes vivant en société, et sanctionnées par une contrainte émanant de l’autorité publique » (Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, LexisNexis, 20^e éd., 2020, p. 5, n^o 6.

804) V. T. Piazzon, La sécurité juridique, Defrénois, coll. « Doctorat et Notariat », t. 35, 2009, p. 590. – R. Mariller, La sécurité juridique : un concept européen multiforme : Rev. not. enreg. sept. 2008, 110(2), 463-480.

805) « La sécurité juridique est systématiquement envisagée de manière négative : ce n’est pas la sécurité juridique qui est invoquée mais l’insécurité juridique qui est dénoncée » (A. Périn-Dureau, Le principe de sécurité juridique et le droit fiscal : Titre VII oct. 2020, n^o 5, « La sécurité juridique ».

806) B. Deffains et M. Séjean, L’index de la sécurité juridique – ISJ, Dalloz, 2018.

807) J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 9^e éd., 1998, p. 194.

808) « Le droit subjectif est une prérogative reconnue par l’ordre juridique au profit d’un particulier, en tant que personne et membre de la société, dans le but de déployer une activité utile à lui-même et au bien commun » : G. Michaelides-Nouaros, L’évolution récente de la notion de droit subjectif : RTD civ. 1966, p. 216.

809) Les actes juridiques, dont les contrats, constituent avec les faits juridiques les événements générateurs de droits subjectifs. V. Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, LexisNexis, 20^e éd., 2020, p. 417, n^o 455.

810) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, coll. « Les anthologies du droit », 2013. L’auteur poursuit en indiquant que : « Le contrat est une emprise sur l’avenir ».

811) Le lien entre sécurité juridique et intervention du notaire était au cœur du 111^e Congrès des notaires de France (Strasbourg, 10-13 mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique).

812) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 1031693 et s. V. égal. le rapport L’authenticité, ss dir. L. Aynès, Doc. fr., 2013, p. 139, n^os 106 et s.

813) Ibid., p. 140, n^o 107.

814) Qu’il s’agisse du droit des sociétés (les statuts et autres pactes d’associés se doivent d’envisager l’arrivée de nouveaux associés, comme la faillite de l’entreprise ou le décès de son dirigeant) ou du droit de la famille (où l’invitation faite à prévoir les conséquences du divorce ou du décès lors de la signature d’un contrat de mariage ou d’un Pacs peut, parfois, désorienter les futurs époux ou partenaires !).

815) Il ne s’agira pas de deviner l’avenir, mais simplement de l’envisager tant dans son éventualité (rechercher les hypothèses pouvant se présenter) que dans ses conséquences sur les obligations respectives des parties.

816) « La condition est donc un outil d’anticipation » (G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2018, n^o 759, p. 655).

817) Rapport du 99^e Congrès des notaires de France, Deauville, 25-28 mai 2003, La vente d’immeuble : sécurité et transparence, p. 406, n^os 2108 et s.

818) M. Mekki, Réforme des contrats et des obligations : la condition suspensive : JCP N 21 oct. 2016, n^o 42, act. 1124.

819) L.-A. Poletti, De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives : JCP N 25 nov. 2016, n^o 47, 1318.

820) Voire même, de plus en plus, la décision de la loi.

821) C. civ., art. 1305 à 1305-5.

822) Même si la date de survenance du terme peut être inconnue (par ex : le décès d’une personne). L’événement se produira avec certitude, que la date de survenance soit d’ores et déjà connue et simplement attendue, sans aléa possible.

823) Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, op. cit., p. 790, n^o 868.

824) Nous écartons l’hypothèse de terme requalifié en condition résolutoire, a priori inapplicable en matière de modalités de paiement du prix de vente.

825) Sur la condition potestative, V. infra, n^o 10328.

826) Cass. 1^re civ., 13 avr. 1999, n^o 97-11.156. V. égal., s’agissant d’une créance d’earn out : Cass. com., 20 sept. 2011, n^o 10-17.555 : BRDA 2011/21, n^o 4. – B. Fages, La distinction du terme et de la condition appliquée à la créance d’earn out : RTD civ. 2012, p. 115.

827) J.-D. Pellier, Les méandres de la distinction entre le terme et la condition : D. 2016, p. 939, cit. in C. Bloud-Rey, Le terme dans le contrat, PUAM, 2003, n^o 26.

828) Cass. 3^e civ., 7 janv. 2016, n^o 14-26.945, inédit : JurisData n^o 2016-001014.

829) « Il peut arriver que des contractants tiennent pour certain un événement qui objectivement, pour tout observateur extérieur, ne revêt pas ce caractère. Si les parties croient à la survenance de cet événement dans un temps donné, elles peuvent faire de ce délai, à leurs risques et périls, le terme certain de leur engagement » (J.-J. Taisne, La distinction du terme et de la condition : certitude objective de l’événement ou certitude subjective ? : JCP G 22 févr. 2016, n^o 8, 217).

830) Il en va ainsi en matière de vente d’immeuble à construire, lorsqu’elle prend la forme de « vente à terme », puisque le paiement du prix est alors renvoyé à l’achèvement de l’immeuble (C. civ., art. 1601-2), ou encore de la possibilité donnée à l’emprunteur de rembourser sa dette quand il le pourrait ou en aura les moyens, le juge fixant alors un terme de paiement suivant les circonstances (C. civ., art. 1901).

831) C. civ., art. 1304, al. 2 : « La condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple ».

832) C. civ., art. 1304, al. 2 : « Elle [La condition] est résolutoire lorsque son accomplissement entraîne l’anéantissement de l’obligation ».

833) Rapport du 99^e Congrès des notaires de France, Deauville, 25-28 mai 2003, La vente d’immeuble : sécurité et transparence, p. 406, n^o 2109.

834) Les articles 1304 à 1304-7 du Code civil sont compris dans une section 1 « L’obligation conditionnelle », elle-même formant, avec l’obligation à terme (Section 2) et l’obligation plurale (Section 3), les dispositions spécifiques au chapitre 1^er « Les modalités de l’obligation ».

835) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, coll. « Droit civil » 11^e éd., 2020, p. 723, n^o 824.

836) L’exemple du consentement des parties ou de l’une d’elles est classiquement proposé pour illustrer ce principe.

837) Cass. 3^e civ., 22 oct. 2015, n^o 14-20.096. Décision rendue au visa de l’ancien article 1168 du Code civil mais transposable au nouvel article 1304 du même code.

838) V. not. Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, op. cit., p. 792, n^o 870.

839) C. civ., art. 1304, al. 1 : « L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain ».

840) C. civ., ancien art. 1181 : « L’obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain, ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.

Dans le premier cas, l’obligation ne peut être exécutée qu’après l’événement.

Dans le second cas, l’obligation a son effet du jour où elle a été contractée ».

841) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 725, n^o 828.

842) « Les rédacteurs d’actes doivent donc être conscients que, s’ils érigent en condition un élément qui s’est déjà produit, dans l’attente de sa vérification matérielle, le contrat produira immédiatement ses effets » : G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2018, n^o 762, p. 658 et 659.

843) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 727, n^o 831.

844) Casuelles, mixtes et potestatives.

845) C. civ., art. 1304-2.

846) Bien que la soumission des conditions résolutoires au régime de nullité des conditions potestatives soit débattue. V. P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, op. cit., p. 728 et 729, n^o 833.

847) Ibid., p. 730, n^o 836.

848) C. civ., ancien art. 1172 : « Toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend ».

849) G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 767, p. 660 et 661.

850) C. civ., art. 1304, al. 1 : « L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain ».

851) G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 768, p. 661.

852) C. civ., art. 1162 : « Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ».

853) C. civ., art. 1304-1 : « La condition doit être licite. À défaut, l’obligation est nulle ».

854) Nous renvoyons à nos développements sur l’application d’un « délai raisonnable » à une offre de contracter ne comprenant pas de délai de validité. V. supra, n^o 1031644.

855) C. civ., art. 1116, al. 1.

856) C. civ., ancien art. 1176 : « Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l’événement soit arrivé. S’il n’y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l’événement n’arrivera pas ».

857) Cass. 3^e civ., 20 mai 2015, n^o 14-11.851.

858) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 795, n^o 873.

859) D. Mazeaud, Brèves variations sur la condition : D. 2015, p. 1349. V. égal. H. Barbier, Le terme implicite au secours d’obligations encourant la perpétuité ! : RTD civ. 2015, p. 619.

860) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, op. cit., p. 795, n^o 873.

861) Cette « bilatéralisation » du « réputé accompli » semblait d’ores et déjà acquise en jurisprudence. V. not. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 777, p. 668.

862) C. civ., art. 1104.

863) C. civ., art. 1304-3, al. 1 : « La condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement ».

864) C. civ., art. 1304-3, al. 2 : « La condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt ».

865) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, op. cit., p. 796, n^o 874.

866) C. civ., ancien art. 1179 : « La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté. Si le créancier est mort avant l’accomplissement de la condition, ses droits passent à son héritier ».

867) Un autre article étant réciproquement réservé à la condition résolutoire. Alors que l’ordonnance a substantiellement diminué le volume et le nombre d’art.s applicables aux conditions, il paraît significatif de relever qu’elle a doublé ceux relatifs aux effets de la réalisation des conditions.

868) C. civ., art. 1304-6, al. 1.

869) A.-S. Lucas-Puget, La clause de rétroactivité de la condition suspensive : Contrats, conc. consom. avr. 2017, n^o 4, form. 4.

870) C. civ., art. 1304-6, al. 2 : « Toutefois, les parties peuvent prévoir que l’accomplissement de la condition rétroagira au jour du contrat. La chose, objet de l’obligation, n’en demeure pas moins aux risques du débiteur, qui en conserve l’administration et a droit aux fruits jusqu’à l’accomplissement de la condition ».

871) Nous renvoyons au Focus ci-après pour lister certaines hypothèses dans lesquelles cette rétroactivité apparaît nécessaire (V. infra, n^o 10336).

872) En contradiction avec les dispositions de l’article 1196, alinéa 3 du Code civil, selon lequel : « Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose (…) ».

873) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 1031660 et infra, n^o 10655.

874) C. civ., art. 1304-6, al. 3.

875) G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 787, p. 676.

876) Cass. 3^e civ., 10 oct. 2012, n^o 11-15.473.

877) Et non la nullité.

878) Pour un rappel de ce mécanisme, V. supra, n^o 10322.

879) A-S. Lucas-Puget, La clause de rétroactivité de la condition suspensive, op. cit.

880) M. Mekki, Projet de réforme du droit des obligations et pratique notariale : JCP N 10 avr. 2015, n^o 15, 1116.

881) Par ex. : le consentement de l’une des parties. Sur la différence entre éléments essentiels et condition suspensive, V. nos développements supra, n^o 10325.

882) C. civ., art. 1304-7, al. 1 : « L’accomplissement de la condition résolutoire éteint rétroactivement l’obligation, sans remettre en cause, le cas échéant, les actes conservatoires et d’administration ».

883) Lorsque, bien entendu, les parties devaient décider d’opter pour une application rétroactive de la réalisation de la condition suspensive. Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10336, Focus « De l’intérêt de prévoir, parfois, la rétroactivité de la réalisation de la condition suspensive ».

884) Il a été relevé que la perception des fruits de la chose n’est en revanche pas reprise par l’article 1304-7 du Code civil, ce qui le distingue, sans raison apparente, de l’article 1304-6 du Code civil en matière de condition suspensive. V. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 790, p. 678.

885) C. civ., art. 1304-7, al. 1.

886) G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 791, p. 678 et 679.

887) C. civ., art. 1304-7, al. 2.

888) C. civ., art. 1304-6, al. 3 (pour la condition suspensive) ; C. civ., art. 1304-7, al. 1 (pour la condition résolutoire).

889) Pour la condition suspensive.

890) Pour la condition résolutoire.

891) Bien que prévue expressément uniquement en matière de condition suspensive (C. civ., art. 1304-4), la faculté de renoncer au bénéfice d’une condition s’applique aux deux formes d’obligations conditionnelles, suspensive et résolutoire (JCl., V^o Vente d’immeuble, Fasc. 3700, Éléments de la promesse unilatérale d’achat, n^o 33).

892) C. civ., art. 1103 : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

893) C. civ., art. 1193 : « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ».

894) L-A. Poletti, De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives, op. cit.

895) Cass. com., 6 févr. 1996, n^o 93-12.868 : JurisData n^o 1996-000386 (pour une condition suspensive d’obtention d’un prêt). – Cass. 3^e civ., 22 mai 1970 : Bull. civ. 1970, III, n^o 357 (pour l’octroi de document d’urbanisme).

896) Cass. 3^e civ., 2 avr. 1979, n^o 77-12.402. – Cass. 3^e civ., 26 juin 1996, n^o 94-18.525 : JurisData n^o 1996-002790.

897) Cass. 3^e civ., 28 avr. 2011, n^o 10-15.630.

898) C. consom., art. L. 313-41.

899) Cass. 3^e civ., 24 sept. 2003, n^o 02-11.815 : JurisData n^o 2003-020377.

900) « Lorsqu’une condition suspensive est stipulée dans l’intérêt exclusif de l’une des parties, seule celle-ci peut se prévaloir des conséquences juridiques de la défaillance de cette condition » : Cass. 3^e civ., 27 oct. 2016, n^o 15-23.727, F-D, Y c/ X : JurisData n^o 2016-022555. – L. Leveneur, Est-il possible de renoncer, après la défaillance d’une condition, à ses conséquences ? : Contrats, conc. consom. janv. 2017, n^o 1, comm. 1 (décision rendue sur la base des dispositions applicables avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016).

901) L.-A. Poletti, De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives, op. cit.

902) C. civ., art. 1304-6, al. 3.

903) C. civ., art. 1304-7, al. 1.

904) Sur la faculté donnée et reconnue de renoncer à la condition Pendente conditione, nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10344.

905) « À partir du moment où une condition est stipulée dans l’intérêt exclusif d’un seul, que le consentement de l’autre est donc radicalement définitif parce qu’inconditionnel de sa part et que cette situation a pour seul but de ménager les incidences d’une incertitude propre au bénéficiaire, on ne voit pas bien pourquoi on devrait faire tomber le contrat contre la volonté de ce dernier » (Th. Genicon, Renonciation à une condition suspensive. L’incertitude demeure : RDC 2010, p. 567).

906) M. Latina, La condition dans l’ordonnance du 10 février 2016 : JCP G 2016, act. 875. – Ch. Gijsbers, Négocier, promettre, vendre un immeuble après l’ordonnance du 10 février 2016 : Bull. Cridon Paris 15 sept. 2016, n^o 18, 15^o. – L.-A. Poletti, De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives, op. cit. – G. Durand-Pasquier, La loi de ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats et ses incidences en droit immobilier et de la construction : RD imm. 2018, p. 532.

907) L. Leveneur, Est-il possible de renoncer, après la défaillance d’une condition, à ses conséquences ? : Contrats, conc. consom. janv. 2017, n^o 1, comm. 1.

908) C. Noblot, Régime de la condition suspensive d’intérêt exclusif : la clause stipulant une faculté unilatérale de poursuivre la vente malgré la défaillance de la condition : Contrats, conc. consom. août 2019, n^o 8-9, form. 8.

909) M. Dagot, De quelques conditions suspensives : JCP N 7 mars 1997, n^o 10, 3974, p. 363.

910) C. consom., art. L. 313-40 : « L’acte écrit, y compris la promesse unilatérale de vente acceptée et le contrat préliminaire prévu à l’article L. 261-15 du Code de la construction et de l’habitation, ayant pour objet de constater l’une des opérations mentionnées au 1^o de l’article L. 313-1, doit indiquer si le prix sera payé directement ou indirectement, même en partie, avec ou sans l’aide d’un ou plusieurs prêts régis par les sections 1 à 5 du présent chapitre ».

911) C. consom., art. L. 313-41 : « Lorsque l’acte mentionné à l’article L. 313-40 indique que le prix est payé, directement ou indirectement, même partiellement, à l’aide d’un ou plusieurs prêts régis par les dispositions des sections 1 à 5 et de la section 7 du présent chapitre, cet acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assument le financement. La durée de validité de cette condition suspensive ne peut être inférieure à un mois à compter de la date de la signature de l’acte ou, s’il s’agit d’un acte sous seing privé soumis à peine de nullité à la formalité de l’enregistrement, à compter de la date de l’enregistrement.

Lorsque la condition suspensive prévue au premier alinéa n’est pas réalisée, toute somme versée d’avance par l’acquéreur à l’autre partie ou pour le compte de cette dernière est immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit ».

912) Cass. 3^e civ., 6 juill. 2005 : JurisData n^o 2005-029355. Jugé sur le fondement de l’ancien article L. 312-16, devenu l’article L. 313-41 du Code de la consommation. Comm. M. Dagot, Condition suspensive : JCP N 20 janv. 2006, n^o 3, 1023.

913) Rapport du 107^e Congrès des notaires de France, Cannes, 5-8 juin 2011, Le financement, les moyens de ses projets, la maîtrise des risques, spéc. n^o 1198, p. 236 à 242.

914) Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8-10 oct. 2020, Protéger les vulnérables, les proches, le logement, les droits, spéc. n^os 4228 à 4242, p. 914 à 925.

915) Dont l’extension de l’application des dispositions de l’article L. 313-40 du Code de la consommation aux contrats préliminaires prévus à l’article L. 261-15 du Code de la construction et de l’habitation (L. n^o 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d’amélioration de la qualité du droit : JO n^o 0115, 18 mai 2011).

916) Rapport du 107^e Congrès des notaires de France, Cannes, 5-8 juin 2011, Le financement : Les moyens de ses projets, La maîtrise des risques, spéc. n^o 1198, p. 236 à 242.

917) Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8-10 oct. 2020, Protéger les vulnérables, les proches, le logement, les droits, spéc. n^os 4228 à 4242, p. 914 à 925.

918) La condition suspensive permet aussi au vendeur de s’assurer de la solvabilité de l’acquéreur. C’est alors qu’en inversant la manière d’appréhender la question, on peut également se convaincre de ce que la condition protège aussi le vendeur, ce dernier n’ayant aucun intérêt à voir la vente se réaliser avec un acquéreur insolvable, qui risque de se montrer défaillant au moment de payer le prix de vente.

919) Ces deux opérations pouvant même être liées à travers la mise en place d’une condition suspensive de vente du bien n^o 1 par le vendeur pour permettre à ce dernier de financer tout ou partie de l’acquisition d’un bien n^o 2. In fine, la condition suspensive de prêt de l’acquéreur du bien n^o 1 est impactante pour le vendeur du bien n^o 1 mais également le vendeur du bien n^o 2, cette deuxième vente ne pouvant intervenir qu’à la condition que la première ait également lieu….

920) Cass., avis, 18 mai 1998, n^o 98-00.003, publié au bulletin.

921) JCl. Construction-Urbanisme, Synthèse – Protection des emprunteurs immobiliers, Essentiel, p. 31, par F. Schaufelberger.

922) Notamment, s’agissant du promettant, « il est essentiel de garantir – car la loi ne le fait pas – que la condition suspensive ne constituera pas une échappatoire commode pour le bénéficiaire qui ne désire plus acheter » (I. Khayat, Ressuscitons la condition suspensive d’obtention du prêt issue de la loi Scrivener ! : LPA 23 sept. 2016, n^o 190-191, p. 6).

923) En effet, y sont prévus successivement l’hypothèse concernée par la condition (« Lorsque l’acte mentionné à l’article L. 313-40 indique que le prix est payé, directement ou indirectement, même partiellement, à l’aide d’un ou plusieurs prêts régis par les dispositions des sections 1 à 5 et de la section 7 du présent chapitre… »), la condition suspensive qui en résulte (« cet acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assument le financement… »), la durée de cette condition (« La durée de validité de cette condition suspensive ne peut être inférieure à un mois à compter de la date de la signature de l’acte ou, s’il s’agit d’un acte sous seing privé soumis à peine de nullité à la formalité de l’enregistrement, à compter de la date de l’enregistrement… ») et enfin la restitution des sommes versées par l’acquéreur en cas de non-réalisation de la condition (« Lorsque la condition suspensive prévue au premier alinéa n’est pas réalisée, toute somme versée d’avance par l’acquéreur à l’autre partie ou pour le compte de cette dernière est immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit »).

924) Cass. 1^re civ., 25 janv. 1992 : JCP N 1993, II, p. 57 ; Contrats, conc. consom. 1992, comm. 132, note L. Leveneur.

925) Cass. 3^e civ., 12 févr. 2014, n^o 12-27.182 : JurisData n^o 2014-002123.

926) Cass. 3^e civ., 7 avr. 2009, n^o 08-15.896.

927) Il en va de même d’une condition résolutoire.

928) Le caractère incertain de l’événement conditionne la validité de la condition suspensive. Cf. nos développements supra, n^o 10327.

929) G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n^o 777, p. 668.

930) M. Dagot, Condition suspensive : JCP N 20 janv. 2006, n^o 3, 1023, n^os 18 et 19.

931) « La loi subordonne la conclusion de l’acte de vente à l’obtention réelle des prêts et non à une quelconque fiction de l’obtention de ceux-ci » : Cass. 1^re civ., 11 juill. 1988, n^o 86-18.919 : Bull. civ. 1988, I, n^o 239 ; Defrénois 1988, p. 1225, note G. Morin. – E. Burdin, Des vices et vertus des clauses relatives à la condition suspensive d’obtention d’un prêt en matière de crédit immobilier : LPA 12 févr. 2010, n^o 31, p. 4, 5^o.

932) C. civ., art. 1304-3, al. 1 : « La condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement ».

933) Il en va ainsi lorsqu’aucune demande de prêt n’est formulée par l’acquéreur (Cass. 1^re civ., 9 févr. 1999, n^o 97-10.195. – Cass. 3^e civ., 14 sept. 2017, n^o 16-21.744. – S. Becqué-Ickowicz, Condition suspensive d’octroi du prêt et démarches à accomplir par l’acquéreur : Defrénois 18 janv. 2018, n^o 03, comm. p. 36), lorsque l’acquéreur sollicite un prêt pour un montant bien supérieur au maximum prévu par la condition suspensive (Cass. 3^e civ., 19 mai 1999, n^o 97-14.529), ou encore lorsque l’acquéreur sollicite un prêt à un taux inférieur à celui prévu dans la condition suspensive (Cass. 3^e civ., 20 nov. 2013, n^o 12-29.021. – J.-M. Hisquin, Promesse de vente immobilière sous condition suspensive d’obtention de prêt, application de l’article 1178 du Code civil et clause pénale : LPA 21 janv. 2014, n^o 15, p. 10).

934) Jusqu’à conduire parfois à ce que la condition suspensive d’obtention du prêt ne soit plus perçue que comme une « fiction », eu égard à l’application récurrente des dispositions de l’article 1304-3 du Code civil pour sanctionner l’acquéreur n’ayant pas respecté en tous points les conditions du prêt prévues dans la condition suspensive : V. I. Khayat, Ressuscitons la condition suspensive d’obtention du prêt issue de la loi Scrivener !, op. cit.

935) Cass. 1^re civ., 22 mai 2008, n^os 07-11.713 et 07-12.940 : Contrats, conc. consom. 2008, n^o 11, obs. Raymond.

936) Cass. 3^e civ., 14 janv. 2021, n^o 20-11.224. – A. Cayol, Force obligatoire et réalisation de la condition suspensive de prêt : Dalloz actualité, 8 févr. 2021. – L. Leveneur, Vente sous condition suspensive de l’obtention d’un prêt : lorsque les acquéreurs sous condition ont demandé et obtenu un prêt d’un montant inférieur au maximum envisagé dans la condition suspensive, celle-ci est réalisée : Contrats, conc. consom. avr. 2021, n^o 4, comm. 55.

937) Toute autre condition (notamment de délai) étant réalisée, par ailleurs.

938) Cass. 3^e civ., 7 nov. 2007, n^o 06-11.750 : JurisData n^o 2007-041252.

939) Cass. 1^re civ., 2 juin 1993, n^o 91-10.578 : JurisData n^o 1993-001189.

940) C’est ainsi qu’il a été jugé que l’obtention d’un prêt « est réputée réalisée dès la présentation par un organisme de crédit d’une offre régulière correspondant aux caractéristiques du financement de l’opération stipulées par l’emprunteur (…) » : Cass. 1^re civ., 9 déc. 1992 : JurisData n^o 1992-002706 ; JCP N 1993, II, p. 121, note A. Gourio.

941) Le système de l’acceptation, par essence subjectif voire même potestatif, a donc été écarté. V. C. Coutant-Lapalus et F. Collard, La condition suspensive d’obtention d’un prêt et les obligations de l’acquéreur-emprunteur : JCP N 3 mai 2013, n^o 18, 1120.

942) Et ce, même si l’offre est émise « sous réserve de l’acceptation à l’assurance des emprunteurs » : Cass. 1^re civ., 23 juin 2010 : JurisData n^o 2010-010084 ; JCP E 2010, 1870, note L. Leveneur. Cette décision revient sur la position retenue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui avait considéré, au contraire, qu’en cas d’émission d’un accord de la banque sous réserve de l’acceptation à l’assurance des emprunteurs, suivie du refus de l’assureur, la condition suspensive n’était pas réalisée (Cass. 3^e civ., 23 juin 2010, n^o 09-15.963 : JurisData n^o 2010-010084).

943) C. Saint-Alary-Houin, Approche conceptuelle du droit de préemption : JCP N 7 oct. 2011, n^o 40, 1260.

944) C. Saint-Alary-Houin, Le vendeur, l’acheteur et le préempteur… de quelques effets d’une préemption irrégulière, in Études offertes au Professeur P. Malinvaud, Litec, 2007, p. 510, n^o 3.

945) C. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, thèse, préf. P. Raynaud, LGDJ, 1979.

946) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, Retraits et préemptions, p. 117, n^o 136.

947) C. Saint-Alary-Houin, Approche conceptuelle du droit de préemption : JCP N 7 oct. 2011, n^o 40, 1260.

948) Notamment dans la possibilité accordée à celui-ci de venir contester la décision de préemption ou, en cas d’annulation de celle-ci, de récupérer les droits qui étaient les siens au titre de l’acquisition des biens.

949) C. Gijsbers, Retour sur la nature juridique des droits de préemption (à propos de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce), in Mél. C. Saint-Alary-Houin, LGDJ, 2020, p. 226, n^os 13 et s.

950) Ibid.

951) S’agissant du régime applicable à ces conditions, nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10322 et s.

952) S. Becqué-Ickowicz, La condition suspensive de non-préemption, faculté de repentir pour le vendeur ? : Defrénois 15 nov. 2011, n^o 19, p. 1519.

953) C. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, op. cit., n^o 73.

954) J.-L. Aubert, note ss. Cass. 3^e civ., 21 janv. 1971 : Defrénois 1971, p. 505 et s., art. 29861.

955) T. Vignal, La nature juridique de la condition suspensive de non-exercice du droit de préemption : Defrénois 30 sept. 1996, n^o 18, p. 1041.

956) S. Becqué-Ickowicz, La condition suspensive de non-préemption, faculté de repentir pour le vendeur ?, op. cit.

957) Sur la notion de « perfection du contrat », V. la thèse de M. Bleusez, La perfection du contrat, Université Panthéon-Assas, 15 janv. 2021 (où il est fait la démonstration qu’il existe entre la formation du contrat et son exécution une phase intermédiaire, celle de la perfection du contrat).

958) Cass. 3^e civ., 21 janv. 1971 : Defrénois 1971, art. 29861, p. 505, note J.-L. Aubert. – Cass. 3^e civ., 26 avr. 1978 : Defrénois 1978, art. 31808, obs. J.-L. Aubert.

959) L. n^o 77-1459, 29 déc. 1977.

960) Rapport du 99^e Congrès des notaires de France, Deauville, 25-28 mai 2003, La vente d’immeuble : sécurité et transparence, p. 413, n^os 2118 et s.

961) Ibid.

962) C. Saint-Alary-Houin, Approche conceptuelle du droit de préemption, op. cit., spéc. n^o 21.

963) Quod nullum est nullum producit effectum (« Ce qui est nul est de nul effet ») : H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4^e éd., 1999, n^o 383, p. 758.

964) Cass. 3^e civ., 22 juin 2005, n^o 766, FS-P+B, Sté Sud Immobilier c/ L. : JurisData n^o 2005-029066.

965) H. Kenfack, Conséquence de l’annulation de la décision de préemption et condition suspensive. Présentation de la jurisprudence récente : JCP N 2 déc. 2005, n^o 49, 1468.

966) L. Leveneur, Annulation de la préemption : la condition suspensive de non-préemption ne défaille plus ! : Contrats, conc. consom. nov. 2005, n^o 11, comm. 185.

967) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10351.

968) L. n^o 2014-626, 18 juin 2014, relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises : JO n^o 0140, 19 juin 2014.

969) Il en va ainsi de la loi n^o 67-3 du 3 janvier 1967, relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction, dont la stabilité et sa clarté sont régulièrement louées en exemple. Nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10509 et s.

970) V. not. G. Piédelièvre, 10 questions sur… le nouveau droit de préemption du locataire commerçant : Opérations. immo. nov. 2015, n^o 80, 30507788.

971) N. Damas, Le droit de préférence du locataire commercial : Loyers et copr. mars 2020, n^o 3, dossier 14.

972) N. Damas (ibid.) de rappeler qu’« Envisager signifie « Former un projet, prévoir, projeter quelque chose » » selon le dictionnaire Larousse, et en conclut que le texte commande, de manière incontestable, qu’il convient de réserver au locataire une priorité absolue sur l’information de mise en vente.

973) Cass. 3^e civ., 28 juin 2018, n^o 17-14.605.

974) J. Lafond, Droit de priorité du locataire commercial : des pratiques condamnées… : JCP N 2018, n^o 39, 1291. – J. Monéger et J. Lafond, Le droit de préférence du locataire commerçant lorsque le bailleur envisage de vendre le local. Retour sur une question de chronologie : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1003.

975) V. not. C. Gijsbers, Retour sur la nature juridique des droits de préemption (à propos de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce), in Mél. C. Saint-Alary-Houin, LGDJ, 2020, p. 226, n^os 4 et s.

976) CA Paris, pôle 5, ch. 3, 27 mai 2020, n^o 19/09638 : JurisData n^o 2020-008654. – J. Monéger et J. Lafond, Le droit de préférence du locataire commerçant lorsque le bailleur envisage de vendre le local. Retour sur une question de chronologie, op. cit.

977) Cass. 3^e civ., 23 sept. 2021, n^o 20-17.799.

978) I. Boismery, Cession d’un local commercial : l’esprit libéral l’emporte sur l’esprit de la loi ! : JCP E 13 janv. 2022, n^o 2, 1013.

979) P. Vignalou, Pourquoi seulement envisager lorsque l’on peut déjà conclure ? : Defrénois 28 oct. 2021, n^o 44, p. 31.

980) Ce qui correspond désormais au principe, néanmoins supplétif de volonté. Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10332 et s.

981) C. Grimaldi, Le droit de préemption du preneur à bail commercial est d’ordre public et son exercice ne le rend pas débiteur de la commission d’intermédiation : Defrénois 18 oct. 2018, n^o 41, p. 30.

982) Cass. 3^e civ., 28 juin 2018, n^o 17-14.605.

983) Cass. 3^e civ., 23 sept. 2021, n^o 20-17.799.

984) P. Vignalou, Pourquoi seulement envisager lorsque l’on peut déjà conclure ? : Defrénois 28 oct. 2021, n^o 44, p. 31.

985) Ord. n^o 2005-655, 8 juin 2005, relative au logement et à la construction.

986) CCH, art. L. 271-4.

987) L. n^o 2021-1104, 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets : JO 24 août 2021.

988) Obligation figurant également sous l’article L. 1331-11-1 du Code de la santé publique.

989) Pour les immeubles situés sur les territoires dont les rejets d’eaux usées et pluviales ont une incidence sur la qualité de l’eau pour les épreuves olympiques de nage libre et de triathlon en Seine.

990) Tenues réciproquement à un devoir d’information en application, notamment, de l’article 1112-1 du Code civil.

991) Tenus à un devoir de conseil autant que d’efficacité des actes qu’ils reçoivent.

992) S. Becqué-Ickowicz, Les incidences de la loi Alur sur les avant-contrats : Defrénois 30 mai 2015, n^o 10, p. 544.

993) L. n^o 2014-366, 24 mars 2014, pour l’accès au logement et un urbanisme rénové : JO n^o 0072, 26 mars 2014.

994) Qui seront abordées au moment d’analyser l’opportunité de ces conditions (V. infra, n^o 10363).

995) CCH, art. L. 271-4, I : « I. – En cas de vente de tout ou partie d’un immeuble bâti, un dossier de diagnostic technique, fourni par le vendeur, est annexé à la promesse de vente ou, à défaut de promesse, à l’acte authentique de vente. En cas de vente publique, le dossier de diagnostic technique est annexé au cahier des charges. (…) ».

996) CCH, art. L. 271-4, II : « II. – En l’absence, lors de la signature de l’acte authentique de vente, d’un des documents mentionnés aux 1^o, 2^o, 3^o, 4^o, 7^o et 8^o du I en cours de validité, le vendeur ne peut pas s’exonérer de la garantie des vices cachés correspondante.

En l’absence, lors de la signature de l’acte authentique de vente, du document mentionné au 5^o du I, l’acquéreur peut poursuivre la résolution du contrat ou demander au juge une diminution du prix. (…) ».

997) F. Collard, La condition suspensive confrontée à la pratique notariale, d’un régime l’autre : JCP N 20 nov. 2015, n^o 47, 1217.

998) CCH, art. L. 271-4, II : « (…) En cas de non-conformité de l’installation d’assainissement non collectif lors de la signature de l’acte authentique de vente, l’acquéreur fait procéder aux travaux de mise en conformité dans un délai d’un an après l’acte de vente. (…) ».

999) S. Becqué-Ickowicz, Les incidences de la loi Alur sur les avant-contrats, op. cit.

1000) Nous renvoyons à nos réserves portant sur l’opportunité de prévoir une telle condition (V. supra, n^o 10363).

1001) Où l’on perçoit donc bien le risque pris par le vendeur de voir la vente être remise en question du fait de la non-réalisation des conditions suspensives, qui devront la plupart du temps être prévues afin d’assurer la bonne information et la protection de l’acquéreur.

1002) Ce qui est le cas de l’état des risques naturels et technologiques en application de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation.

1003) Ce en quoi les positionnements du vendeur et de l’acquéreur varient.

1004) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10336, Focus, « De l’intérêt de prévoir, parfois, la rétroactivité de la réalisation de la condition suspensive ».

1005) M. Mekki, Projet de réforme du droit des obligations et pratique notariale : JCP N 10 avr. 2015, n^o 15, 1116 ; Critiques constructives sur la réforme du régime des obligations : morceaux choisis, la condition suspensive : Gaz. Pal. 2015, n^o 154-155, p. 4. – F. Collard, La condition suspensive confrontée à la pratique notariale, d’un régime l’autre : JCP N 20 nov. 2015, n^o 47, 1217, n^o 32.

1006) C. civ., art. 1304-6, al. 1.

1007) C. civ., art. 1304-6, al. 2.

1008) L. Williatte-Pelliteri, Contribution à l’élaboration d’un droit civil des événements aléatoires dommageables, thèse, préf. F. Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 2009.

1009) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, Contrats aléatoires, p. 605, n^os 675 et s.

1010) V. Lasserre-Kiesow, Rapport introductif, Journées nationales de l’Association Henri Capitant, L’aléa, t. XIV, Le Mans, Dalloz, coll. « Thèmes-commentaires », p. 2.

1011) Y.-M. Laithier, Aléa et théorie générale du contrat, Journées nationales de l’Association Henri Capitant, L’aléa, t. XIV, Le Mans, Dalloz, coll. « Thèmes-commentaires », p. 7.

1012) A. Bénabent, Observations finales, Journées nationales de l’Association Henri Capitant, L’aléa, t. XIV, Le Mans, Dalloz, coll. « Thèmes-commentaires », p. 99.

1013) En dehors, bien évidemment, des contrats dits « aléatoires » qui ne seront pas abordés dans nos développements.

1014) Aléa était le surnom sous lequel Minerve était révérée à Aléa en Arcadie. V. Lasserre-Kiesow, L’aléa : JCP G 27 juill. 2009, n^o 31-35, 182.

1015) L. Williatte-Pelliteri, Contribution à l’élaboration d’un droit civil des événements aléatoires dommageables, thèse, LGDJ, 2009, p. 3.

1016) « Imaginons qu’une tuile tombe d’un toit. Il est clair que cet événement est déterminé par des causes (un coup de vent, la vétusté du toit, etc.). Je passe dans la rue. Il y a, là aussi, des causes à mon action. La tuile me tombe sur la tête. On parlera alors de hasard. Ce n’est pas que l’événement soit sans cause mais il est clair que ce n’est pas parce que je passe là que la tuile est tombée. Deux séries causales, celle qui préside à la chute de la tuile, celle qui fait que je passe dans la rue, ont simplement interféré. Ce ne sont pas les faits eux-mêmes qui interviennent au hasard mais leurs rencontres » (A.-A. Cournot, cit. par L. Williatte-Pelliteri, Contribution à l’élaboration d’un droit civil des événements aléatoires dommageables, thèse, préc., p. 2).

1017) Il en va ainsi de l’aléa thérapeutique, qui s’apparente à la force majeure : V. C. Radé, Alea jacta est : Resp. civ. et assur. juin 2001, n^o 6, chron. 13.

1018) L. Williatte-Pelliteri, Contribution à l’élaboration d’un droit civil des événements aléatoires dommageables, thèse, préc., p. 11.

1019) « Le contrat est un mode de configuration de l’avenir » (V. Lasserre-Kiesow, L’aléa, op. cit.). Il est également dit que le contrat est un « pari sur l’avenir » (P. Stoffel-Munck, Regards sur la théorie de l’imprévision, vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain, PUAM, 1994, cité par L. Thibierge, Le contrat face à l’imprévu, Economica, 2011, p. 19).

1020) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 237, n^o 253 : « Les avant-contrats sont des engagements qui préparent un contrat définitif ».

1021) Sur cette opposition, V. M.-C. Arreto, Peut-on conceptualiser juridiquement l’imprévu ?, in L’imprévu et le droit, ss dir. A. Simon, Mare et Martin, coll. « L’Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne », 2017, p. 18 et s.

1022) C. civ., art. 1103 : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

1023) P. Trouillard, Le contrat, le juge et l’imprévision : éléments d’explication sur la prise en compte du fait imprévisible par les juges administratif et judiciaire en France, in L’imprévu et le droit, op. cit., p. 129 et s.

1024) V. Hugo, Les Misérables. La rédaction de cette œuvre qui laisse une large place aux imprévus de toutes sortes affectant les principaux personnages, commença en 1845, soit deux ans après le décès tragique par noyade de sa fille Léopoldine. Ce drame ne serait probablement pas arrivé si celle-ci, et son futur époux, avaient suivi la recommandation de M^e Bazine, notaire avec qui ils avaient rendez-vous, d’éviter la Seine en empruntant sa voiture….

1025) Cit. complète : « Marius avait trop peu vécu encore pour savoir que rien n’est plus imminent que l’impossible, et que ce qu’il faut toujours prévoir, c’est l’imprévu ».

1026) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10320 et s.

1027) « Ne se bornant pas même à l’immensité des choses que la nature et l’industrie ont mises à notre disposition, l’audacieuse activité de l’esprit humain a entrepris de soumettre à ses calculs et à ses spéculations ce qui ne nous appartient pas, ce qui est hors de notre dépendance, le hasard lui-même » : Siméon, Rapport fait au Tribunat sur le titre XII du livre III sur les contrats aléatoires, Recueil complet sur les discours prononcés lors de la présentation du Code civil par les divers orateurs du Conseil d’État et du Tribunat, t. I, Paris, Firmin Didot, 1838, p. 680. Cité par V. Lasserre-Kiesow, L’aléa, op. cit., n^o 8.

1028) Sur la distinction entre « imprévu » et « incertain », V. L. Thibierge, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., p. 19.

1029) C. civ., art. 1124.

1030) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., p. 87, n^o 99.

1031) C. civ., art. 1589.

1032) Cass. 3^e civ., 10 déc. 1997, n^o 95-16.461. – D. Mazeaud, Période contractuelle : un droit flou, flou, flou : Defrénois 15 mars 1998, n^o 5, p. 336. – P. Brun, Le décès du promettant n’a pas pour effet de rendre caduque l’offre de vente tant que le terme n’a pas été atteint : D. 1999, p. 9.

1033) Cass. 3^e civ., 8 sept. 2010, n^o 09-13.345. – E. Jacot, La promesse unilatérale de vente survit-elle au décès du promettant ? : Opérations immo. janv. 2011, n^o 31, 13396164. – C. Le Gallou, Le consentement définitif du promettant piège ses héritiers ! : JCP N 6 mai 2011, n^o 18, 1153 ; JCP G 2011 ; Bull. civ. 2010, I, n^o 153 ; JCP G 2011, doctr. 63, note J. Ghestin ; Defrénois 2010, p. 2123, obs. L. Aynès ; RTD civ. 2010, p. 778, obs. B. Fages ; RTD civ. 2011, p. 99, obs. J. Hauser.

1034) La Cour de cassation affirmant ainsi que : « Le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles ».

1035) C. Le Gallou, Le consentement définitif du promettant piège ses héritiers !, op. cit.

1036) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., p. 88, n^o 100.

1037) Ibid., p. 99, n^o 117.

1038) V., pour une femme dont le mari s’est suicidé après la signature de la promesse : CA Caen, 1^re ch., 26 mai 1998, n^o 98/00858 : JurisData n^o 1998-044373.

1039) Bull. AMC 1961, art. 489 : « Si l’acte sous signatures privées dont il s’agit est un acte de vente parfait, constatant l’accord des contractants sur la chose et sur le prix, l’immeuble faisant l’objet de la convention est sorti du patrimoine du vendeur du seul fait de la signature de l’acte. Cet immeuble n’a pas, dès lors, été transmis aux héritiers du vendeur et la ratification par ces derniers de l’acte sous signatures privées n’aura d’autre effet que de confirmer la dépossession de leur auteur. Il n’y avait pas par suite, dans l’espèce visée dans la question écrite, matière à l’établissement d’une attestation de propriété. De ce que la ratification de l’acte de vente par les héritiers ne fera que confirmer la dépossession du vendeur, il résulte, par ailleurs, que la publication de l’acte de vente devra être annotée exclusivement à la fiche personnelle du défunt et non à celle de ses héritiers ».

1040) Rép. min. A. Bettencourt : JOAN 4 oct. 1961, p. 2363 ; JCP N 1961, IV, 3225.

1041) Réponse du Cridon de Paris, 15 août 2014.

1042) À moins que le transfert de propriété ne soit pas intervenu au jour du décès, ce qui est le cas lorsque les parties conviennent de reporter le transfert de propriété à la signature de l’acte de vente définitif et non à la réalisation des conditions suspensives ou à la levée d’option. V. JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 104, Avant-contrat – Promesse synallagmatique de vente – Difficultés d’exécution, n^o 86.

1043) J. Piédelièvre, Avant-contrat, décès et publicité foncière : JCP N 21 sept. 2018, n^o 38, 1281.

1044) F. Collard et B. Travely, Le décès du vendeur avant la signature de l’acte authentique : JCP N 8 sept. 2017, n^o 36, 1258.

1045) J. Piédelièvre, Avant-contrat, décès et publicité foncière, op. cit.

1046) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., p. 88, n^o 100.

1047) C. civ., art. 464 : « Les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts, par suite de l’altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l’époque où les actes ont été passés.

Ces actes peuvent, dans les mêmes conditions, être annulés s’il est justifié d’un préjudice subi par la personne protégée.

Par dérogation à l’article 2252, l’action doit être introduite dans les cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure ».

1048) P. Malaurie, Les personnes, Les incapacités, Defrénois, 3^e éd., 2007, n^o 770.

1049) L. Thibierge, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., p. 65, n^os 114 et 115.

1050) C. com., art. L. 622-13.

1051) C. com., art. L. 622-13, III.

1052) Cass. com., 6 mars 2019, n^o 17-24.608 : JurisData n^o 2019-003397.

1053) C. Lisanti, Le notaire confronté à la procédure collective de son client : quelles précautions pour quelles responsabilités ? : JCP N 22 nov. 2019, n^o 47, 1322.

1054) F. Collard et B. Travely, Le décès du vendeur avant la signature de l’acte authentique : JCP N 8 sept. 2017, n^o 36, 1258.

1055) JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 50, Avant-contrat – Promesse de vente – Échec de la vente, n^o 52.

1056) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., p. 93, n^o 108.

1057) La promesse synallagmatique, celle-ci « vaut vente » (C. civ., art. 1589).

1058) Indépendamment de la réalisation des conditions suspensives ou de la non-réalisation des conditions résolutoires prévues, le cas échéant, à l’avant-contrat.

1059) JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 104, Avant-contrat – Promesse synallagmatique de vente – Difficultés d’exécution, n^o 89.

1060) Permettant, dans sa dernière version, de couvrir le montant du dépôt de garantie versé par l’acquéreur lors de la signature de l’avant-contrat, dans la limite de 500 000 F (assurance de base offerte) voire même le prix de vente mentionné dans l’avant-contrat dans la limite de 3 000 000 F (assurance complémentaire, facultative et payante). V. T. Kéravec, Le nouveau régime de l’assurance décès-invalidité applicable aux avant-contrats conclus par l’intermédiaire d’un office notarial : JCP N 7 mai 1999, n^o 18, p. 749.

1061) JCP N 23 févr. 2001, n^o 8, act. p. 455.

1062) C. civ., ancien art. 1108.

1063) C. civ., art. 1128.

1064) Nous retiendrons l’événement affectant le contenu du contrat en ce qu’il impacte l’objet de celui-ci. Cet événement est également susceptible d’impacter la cause de l’obligation, en ce qu’il peut affecter l’équilibre recherché par les parties et donc justifier que soit invoquée la théorie de l’imprévision.

1065) Illustration pour une promesse unilatérale : Cass. civ., 28 oct. 1924.

1066) L. Thibierge, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., p. 66, n^o 117.

1067) C. assur., art. L. 121-10, al. 1 : « En cas de décès de l’assuré ou d’aliénation de la chose assurée, l’assurance continue de plein droit au profit de l’héritier ou de l’acquéreur, à charge par celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat ».

1068) C. civ., art. 1196, al. 2 : « Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi ».

1069) C. civ., art. 1196, al. 3 : « Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. (…) ».

1070) Ce qui est souvent le cas en pratique.

1071) Cass. 3^e civ., 7 mars 2019, n^o 18-10.973, FS-P+B : JurisData n^o 2019-003235 : « Sauf clause contraire, l’acquéreur du bien assuré se voit remettre l’ensemble des droits nés du contrat d’assurance souscrit par le cédant et peut en conséquence réclamer le versement entre ses mains de l’indemnité due au titre du sinistre alors même que celui-ci serait antérieur au transfert de propriété ».

1072) Tout du moins jusqu’à la date de levée de l’option. V. P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., p. 93, n^o 108.

1073) N. Randoux, La propriété, les risques et l’assurance sont sur un bateau… : JCP N 5 juill. 2019, n^o 27, 1225.

1074) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10385.

1075) Cass. civ., 6 mars 1876, Cne de Pélissanne c/ Marquis de Galliffet.

1076) CE, 30 mars 1916, C^ie générale d’éclairage de Bordeaux (Gaz de Bordeaux).

1077) Cass. com., 3 nov. 1992, n^o 90-18.547, Sté française des pétroles BP c/ Michel Huard. – Cass. com., 24 nov. 1998, n^o 96-18.357, Chevassus-Marche.

1078) D. Dankers-Hagenaars, Le fabuleux destin juridique d’un canal de Provence, Réflexions sur l’imprévision et son introduction dans le droit civil français, in Mél. en l’honneur du Professeur M. Grimaldi, Defrénois, 2020, p. 275.

1079) Ibid., p. 277.

1080) Au sens de la prévisibilité de ceux-ci.

1081) 100^e Congrès des notaires de France, Paris, 16-19 mai 2004, Code civil : les défis d’un nouveau siècle, 2^e commission, 5^e vœu, Le nouveau monde contractuel.

1082) H. Lemaire, La révision pour imprévision : un rejet prévisible ? : JCP N 1^er oct. 2004, n^o 40, 457.

1083) C. civ., art. 1195, al. 1 : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».

1084) C. civ., art. 1111-1.

1085) Ph. Malinvaud, M. Mekki et J.-B. Seube, Droit des obligations, LexisNexis, 15^e éd., 2019, n^o 83.

1086) Vente en l’état futur d’achèvement, ventes en viager ou encore vente à terme.

1087) Unilatérale ou synallagmatique.

1088) Cridon Ouest, Rép. 11 févr. 2020, quest. n^o #491525.

1089) En ce sens, V. not. C.-E. Bucher, Contrats : la force majeure et l’imprévision remèdes à l’épidémie de Covid-19 ? : Contrats, conc. consom. avr. 2020, n^o 4, étude 5, n^o 17. – M. Mekki, Réforme des contrats et des obligations : l’imprévision : JCP N 20 janv. 2017, n^o 3, act. 155.

1090) Là où la force majeure ne s’arrête pas à la contrepartie financière de l’exécution de l’obligation, laquelle peut être empêchée, par exemple, au regard de contraintes techniques ou administratives dirimantes.

1091) Sur l’exclusion conventionnelle de l’imprévision, nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10394.

1092) C.-E. Bucher, Contrats : la force majeure et l’imprévision remèdes à l’épidémie de Covid-19 ? : Contrats, conc. consom. avr. 2020, n^o 4, étude 5.

1093) Ce en quoi la version française de l’imprévision se distingue de celle retenue par certains de nos voisins. Ainsi de l’imprévision en vigueur en Italie, prévoyant la résolution directe du contrat, sans étape préalable de renégociation, à moins que la partie favorisée par l’imprévision n’offre une renégociation « équitable » du contrat. V. G. Debernardi, Imprévision : de l’expérience italienne à l’innovation française : LPA 23 mars 2018, n^o 060, p. 7.

1094) C. civ., art. 1195, al. 1.

1095) C. civ., art. 1195, al. 2 : « En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

1096) V. not. H. Barbier, Clause d’imprévision, in Les principales clauses des contrats d’affaires, LGDJ, coll. « Les Intégrales », 2^e éd., 2018, n^o 337, p. 427.

1097) Cridon Ouest, Rép. 11 févr. 2020, quest. n^o #491525.

1098) À travers notamment la pratique des clauses de hardship.

1099) L’ordonnance est entrée en vigueur le 1^er oct. 2016 (Ord. n^o 2016-131, 10 févr. 2016, art. 9, al. 1^er).

1100) Les tribunaux ont veillé à ce que les nouvelles dispositions issues de l’ordonnance du 10 février 2016, notamment en matière d’imprévision, ne soient pas appliquées aux contrats conclus avant le 1^er oct. 2016. V. L. Vogel et J. Vogel, Les contentieux commerciaux liés à la crise sanitaire et leurs enseignements : JCP G 22 févr. 2021, n^o 8-9, doctr. 239, n^o 24.

1101) H. Barbier, Clause d’imprévision, op. cit., p. 428 et 429.

1102) C.-E. Bucher, Les clauses portant sur l’imprévision : Contrats, conc. consom. mars 2019, n^o 3, form. 3.

1103) Il est, du reste, tout à fait possible de prévoir ce recours sans attendre que soit constaté le désaccord entre les parties dans le cadre des renégociations.

1104) J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision : D. 2020, p. 611.

1105) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10389.

1106) C. civ., art. 1171, al. 1 : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

1107) C.-E. Bucher, Les clauses portant sur l’imprévision, op. cit.


Olivier Valard	Laure Pasquier-Mignot	Romain Illhé

CGV – CGU

Chapitre I : Ingénierie notariale et temporalité de l'intervention du notaire

Chapitre II : Ingénierie notariale et proposition de nouveaux questionnaires de vente et d'acquisition

Chapitre III : Ingénierie notariale et information des parties

Chapitre I : Ingénierie notariale et modalités de cession et d'acquisition

Chapitre II : Proposer de nouveaux types ou supports d'investissement

Chapitre III : Proposer de nouveaux outils et méthodes pour accompagner le processus immobilier

Chapitre IV : Ingénierie notariale et fiscalité immobilière

Chapitre V : Informer sur les modes d'utilisation de l'investissement

Chapitre VI : Le financement dans un contexte international

Chapitre VII : Anticiper et sécuriser la pratique notariale à l'international

Chapitre I : La clarification des engagements des parties : l'ingénierie notariale pour sécuriser les parties à l'acte

Chapitre II : Les obligations du vendeur

Chapitre I : La nature du droit à transférer à l'exploitant

Chapitre II : L'assiette du droit de l'exploitant

Chapitre I : L'hypothèque et le financement des unités de production d'énergie décarbonée

Chapitre II : Le gage sur meuble immobilisé

Chapitre I : Les obligations légales spéciales en matière de démantèlement d'éoliennes

Chapitre II : Les solutions contractuelles

Chapitre I : L'obligation réelle environnementale

Chapitre II : Vers la fiducie à caractère environnemental