PARTIE I – L’ingénierie notariale au service de la mutation de l’immeuble

Titre 2 – L’ingénierie notariale au service du contrat

Sous-titre 1 – Un nouvel outil au service de l’ingénierie notariale : d’une vente consensuelle à une vente solennelle

Chapitre III – La solution : la solennisation de la vente d’immeuble

10316-93 – Une évidence en deux temps. – « Une conclusion semble s’imposer : il faut, purement et simplement, exiger que la vente d’immeubles soit passée par-devant notaire »⁶²². C’est en ces termes aussi clairs que catégoriques qu’un auteur conclut il y a maintenant plus de cinquante ans, après avoir rappelé certaines difficultés inhérentes à l’application à la vente d’immeuble du principe du consensualisme. D’autres problèmes s’y sont ajoutés par la suite, et ont été rappelés plus avant⁶²³. Afin de traiter ces difficultés, en les anticipant autant que possible, le notaire développe au quotidien son ingéniosité juridique, que ce soit au stade de la rédaction des lettres d’offre et d’acceptation ou au stade de l’exécution du contrat de vente. Encore faut-il qu’il soit prévu que le contrat de vente soit formalisé et que le notaire soit saisi, avant même que les problèmes ne se posent. Nous envisagerons la solennisation du contrat de vente en deux temps cumulatifs : l’exigence d’un écrit, tout d’abord (Section I), et l’exigence d’un écrit authentique, ensuite (Section II). Cette solennité nouvelle ne serait pas sans conséquences, ainsi que nous l’aborderons en suivant (Section III).

Section I – L’exigence d’un écrit

10316-94 – Le formalisme, outil de protection de la liberté des conventions. – En apparence, l’introduction d’un formalisme nouveau reportant la formation du contrat de vente d’immeuble à la signature d’un acte écrit, qui plus est authentique⁶²⁴, peut apparaître attentatoire au principe de liberté des conventions rappelé par le Code civil sous son article 1102⁶²⁵. Toutefois, à bien y regarder, et en ce qu’il a vocation à garantir un consentement éclairé des parties et un report à cette date seulement des effets induits par la formation du contrat de vente d’immeuble, ce formalisme nous semble de nature à permettre le plein exercice de cette liberté contractuelle. Ainsi que cela a été dit, « le formalisme n’est plus regardé comme une dérogation douteuse, honteuse, à la liberté des conventions, mais comme une technique juridique que la loi peut mettre en œuvre pour répondre à certains besoins, au demeurant variés »⁶²⁶. L’objectif ici poursuivi par ce nouveau formalisme serait d’optimiser la protection des parties en faisant naître le contrat au moment où chacun a pris connaissance de ses obligations. Le notaire, en tant que garant d’un consentement « parfait » ou renforcé des parties, serait à nouveau vecteur de sécurité juridique et de déjudiciarisation. Ce changement ne ferait pas du formalisme « la matrice de la relation contractuelle », mais plutôt « un élément d’accompagnement de la volonté contractuelle »⁶²⁷, sorte de protection ou de garde-fou permettant de s’assurer de la solidité du consentement des parties à l’acte. Le formalisme se trouverait ainsi paré de nouveaux attributs, aux antipodes des rituels de l’Ancien droit, allant jusqu’à être qualifié de « moderne »⁶²⁸. Tourné vers la prévention des conflits autant que la protection des plus faibles, ce formalisme répond à un objectif de protection des parties au moment de conclure un acte que les rédacteurs du Code civil n’avaient pas identifié parmi les actes les plus graves justifiant la solennité⁶²⁹.

10316-95 – L’exigence d’un écrit : au commencement de la solennité de la vente d’immeuble. – En ce que le contrat de vente ne pourrait être formé qu’à partir du moment où l’accord des parties serait constaté dans un écrit, le consensualisme s’en trouverait mécaniquement et automatiquement écarté. Cette exigence formelle, qu’elle se double ou non d’une exigence d’authenticité, suffirait à faire sortir le contrat de vente immobilière des contrats consensuels⁶³⁰, pour l’intégrer dans la catégorie des contrats solennels⁶³¹.

10316-96 – Écrit ou acte écrit ? – Nous avons eu l’occasion de rappeler qu’en l’état du droit positif, le principe du consensualisme, actuellement applicable au contrat de vente d’immeuble, permet la formation de celui-ci sans l’accomplissement d’une quelconque formalité⁶³². Il est vrai que les exigences de preuve⁶³³ et les pratiques en place conduisent bien souvent à ce que la formation du contrat en soit réduite à la remise d’une lettre d’offre et de son acceptation formelle⁶³⁴. Cette formalisation des accords, suffisante pour transformer le contrat de vente d’immeuble en contrat solennel dès lors que sa validité en dépend, apparaît néanmoins insuffisante pour permettre un consentement éclairé des parties, et éviter la naissance d’un contentieux autant que l’immobilisation potentielle des biens immobiliers concernés par l’opération. La sécurité juridique des parties à la vente immobilière, si celle-ci devait devenir solennelle, semble commander de renvoyer à la signature d’un acte écrit (authentique ou sous signature privée)⁶³⁵ et non pas simplement à l’échange d’écrits au sens de l’article 1365 du Code civil⁶³⁶ (lettres d’offre et d’acceptation).

10316-97 – Écrit et contrat formé par courrier électronique. – Il est des circonstances, somme toute très usuelles, où la relation contractuelle peut s’établir par la production d’écrits électroniques ou d’échanges de courriers électroniques. La Cour de cassation a eu récemment l’occasion de le rappeler à travers notamment deux décisions⁶³⁷ portant respectivement sur la commande d’une consultation fiscale⁶³⁸ et la formation d’un contrat d’agent de joueur⁶³⁹. Dans le premier cas, l’écrit n’était exigé qu’à titre de preuve⁶⁴⁰. Dans le second cas, il l’était ad validitatem⁶⁴¹.

S’agissant de ce second cas⁶⁴², la Cour de cassation a dû s’employer à deux reprises afin de valider la formation du contrat d’agent de joueur, profitant de chacune de ces occasions pour affirmer (ou rappeler) sa position. C’est ainsi tout d’abord qu’elle sanctionna la cour d’appel de Lyon⁶⁴³ qui avait considéré que la pluralité de supports, et leur forme électronique, empêchaient d’identifier, au cas particulier, l’écrit prescrit par le Code du sport au titre du contrat d’agent de joueur⁶⁴⁴. La Cour de cassation fait ici application du principe d’égalité entre l’écrit électronique et l’écrit papier prévu par l’actuel article 1174⁶⁴⁵ du Code civil⁶⁴⁶ en censurant une première fois les juges du fond. Se prononçant sur renvoi, la cour d’appel de Grenoble a quant à elle considéré que l’acte produit, en l’occurrence l’échange de deux mails, ne pouvait valoir la formalité prescrite par le Code du sport, car il leur manquait à chacun une signature électronique⁶⁴⁷. La Cour de cassation a reconnu ici que, s’agissant d’un acte solennel, la condition d’une signature électronique⁶⁴⁸ faisait effectivement défaut, entraînant la nullité du contrat de mandat⁶⁴⁹. Elle décida néanmoins que cette nullité était couverte par application de la règle de la confirmation des contrats nuls⁶⁵⁰ résultant d’une exécution volontaire du contrat en connaissance de cause du motif de nullité.

Au cas particulier d’une vente d’immeuble, quelles conséquences devons-nous attacher aux échanges de courriers électroniques ?

Section II – Un écrit authentique

Sous-section I – L’acte authentique, vecteur de sécurité des transactions immobilières

10316-98 – L’impératif ou le devoir de lecture. – Si l’existence d’un acte écrit présente évidemment l’avantage d’apporter plus aisément la preuve des engagements réciproques des parties⁶⁵¹, elle ne saurait en revanche éclairer davantage les parties si cet écrit n’était point lu ! Il convient de constater, à regret, que l’existence d’un écrit n’en fait point un écrit lu et compris des parties⁶⁵². Ce simple constat a souvent été fait dans les dossiers confiés aux notaires, qui s’étonnent parfois de noter combien les engagements exprimés par écrit dans un acte sous signature privée, hors leurs présence et accompagnement, n’ont pas été lus et encore moins compris et appréhendés par les parties ou l’une d’elles. Le seul moyen fiable de contourner cette véritable lapalissade juridique⁶⁵³ serait de renvoyer à un formalisme imposant que soient vérifiées la connaissance, la compréhension et l’adhésion sans réserve des parties aux conventions. Il s’agit bien évidemment de l’exigence d’authenticité et de l’accompagnement corrélatif du notaire⁶⁵⁴ au moment même de la formation du contrat. L’égalité juridique des citoyens⁶⁵⁵ en sortirait mécaniquement renforcée.

10316-99 – Vertus préventives de l’authenticité. – Apportant un éclairage historique sur les origines de l’authenticité, il a pu être précisé que « sa création répond au besoin ressenti par les personnes privées de sécuriser, de manière préventive, leurs rapports juridiques en les dotant d’un caractère d’incontestabilité »⁶⁵⁶.

10316-100 – Le formalisme et le notariat. – Le formalisme est inhérent à la fonction notariale, à sa mission même. Les notaires poursuivent ainsi inlassablement l’objectif d’un consentement éclairé des parties aux conventions qu’ils sont appelés à recevoir, usant du formalisme pour insister sur l’importance de celles-ci (on pourrait parler d’un formalisme d’information)⁶⁵⁷, en conserver la preuve (formalisme aux fins de preuve) ou pour en assurer l’opposabilité aux tiers ou à l’administration (formalisme aux fins d’opposabilité)⁶⁵⁸. C’est ainsi qu’un illustre auteur et notaire remarquait que « sous l’angle du formalisme, tous les contrats que reçoit un notaire présentent la même gravité. Il est toujours essentiel, quel que soit le contrat, de s’assurer de la validité du consentement et de se préoccuper de la protection des tiers sans perdre un instant de vue les objectifs de sécurité et de rapidité »⁶⁵⁹. Spécialistes du droit de la vente immobilière, et professionnels de confiance chargés de longue date de « formaliser » les accords entre des contractants⁶⁶⁰, les notaires semblent naturellement les plus à même de se voir confier l’intervention ultime emportant la formation du contrat de vente. Appliqué à la vente immobilière, ce raisonnement sonne même comme une évidence en raison du positionnement central du notaire dans ces opérations. Courroie de transmission incontournable pour permettre l’accomplissement des formalités de publicité foncière, le renvoi de la formation du contrat de vente immobilière à l’acte reçu par un notaire reviendrait à lui accorder une plus grande densité dans le recueil des consentements.

10316-101 – De l’importance de l’immobilier dans le patrimoine des Français pour justifier le recours à l’authenticité. – L’exigence de solennité, qui plus est lorsque celle-ci doit emprunter la forme authentique, est bien souvent motivée par la nécessité de protéger le consentement des parties à un acte grave. Comment ne pas être convaincu de l’importance que représente la vente immobilière, non pas seulement pour ceux dont c’est le métier, mais surtout pour les non-sachants ? Des études soulignent ainsi régulièrement l’importance du patrimoine immobilier dans le patrimoine global des Français. C’est ainsi que la part du patrimoine immobilier de la moitié des ménages français s’élève début 2018 à 61,2 %, et atteint même 74,7 % chez les moins de trente ans. L’importance de cet investissement est renforcée par la part de l’endettement, mécaniquement plus significative chez les jeunes ménages puisqu’elle s’élève à 58,3 % chez les moins de trente ans⁶⁶¹.

S’il ne fait aucun doute que les actes solennels limitativement listés à ce jour, et plus particulièrement ceux devant revêtir la forme authentique, correspondent à des « actes graves » en ce qu’ils impactent la situation des parties ou de l’une d’elles, il paraît étonnant de ne pas accorder la même importance à « l’investissement d’une vie ». L’accélération des mutations immobilières, faisant que bien souvent un même ménage acquiert et revend pendant sa vie plusieurs biens immobiliers, ne nous paraît pas atténuer l’impact de cet investissement. La protection inhérente à l’acte authentique nous semble ici en adéquation avec l’importance de ces opérations.

On peut consulter sur le site de l’Insee les principaux indicateurs et des analyses sur les inégalités monétaires, la pauvreté et le patrimoine des ménages en 2021 :

www.insee.fr/fr/statistiques/5371304.

10316-102 – Une importance à l’origine d’une « resolennisation ». – Une plume des plus autorisées a relevé que « dans les idées les plus profondes de l’humanité, la terre n’est pas un bien comme les autres. Sa propriété est moins privative : son aliénation est moins libre ; sa vente ne peut pas être affaire courante entre deux individus »⁶⁶². Puisque le bien immobilier n’est pas comparable à tout bien mobilier au regard de son importance (financière, sociétale, environnementale⁶⁶³, etc.), l’application à celui-ci du même principe directeur qu’est le consensualisme ne peut que surprendre. Et puisque ces situations ne sont effectivement et objectivement pas comparables, le droit s’est déjà adapté afin de conférer à la vente d’immeuble un caractère plus solennel, en attendant qu’elle revête dans son ensemble les habits d’une solennité nouvelle. La « resolennisation »⁶⁶⁴ de la vente immobilière n’est pas une préoccupation nouvelle, en ce qu’elle a déjà commencé et a été commentée⁶⁶⁵. Il est d’une certaine façon proposé d’achever la mécanique enclenchée en tirant les conclusions de la singularité de la mutation portant sur un bien immobilier.

Sous-section II – Quid de l’acte sous signature privée ?

10316-103 – Position du problème. – Les mérites de l’authenticité ont été rappelés, et justifient que la solennité du contrat de vente renvoie naturellement à la signature d’un acte authentique pour en constater la formation. La question se pose néanmoins de savoir ce qu’il adviendrait des nombreux actes sous signature privée régularisés quotidiennement pour constater l’accord d’un vendeur et d’un acquéreur sur l’objet d’une vente immobilière. Souvent signés dans des agences immobilières, sous la forme de promesse unilatérale ou plus régulièrement sous forme de promesse synallagmatique de vente⁶⁶⁶, ces actes constituent des actes écrits auxquels il paraît possible de maintenir des conséquences de droit entre les parties. Deux solutions semblent finalement pouvoir être envisagées à cet égard.

10316-104 – L’approche rigoriste. – Dans une approche stricte d’une solennité nouvelle du contrat de vente immobilière, il pourrait être considéré que le contrat de vente ne pourrait être formé que par la signature d’un acte authentique, aucune conséquence ou effet de droit ne pouvant être attaché à un acte de vente sous signature privée, désormais nul⁶⁶⁷ (approche n^o 1 ou rigoriste). Cette approche présenterait l’avantage d’une sécurité juridique maximale accordée aux cocontractants, puisque le contrat de vente ne pourrait se trouver formé qu’après avoir été éclairé par leur notaire. L’inconvénient majeur porterait sur le sort qui serait fait aux nombreux actes signés en agence immobilière. L’approche rigoriste nécessiterait par ailleurs de distinguer, en raison de la dichotomie ainsi mise en place, entre la responsabilité engagée par une partie défaillante après la signature d’un acte authentique constatant la formation de la vente (responsabilité nécessairement contractuelle) et la responsabilité engagée par cette même partie après la signature d’un acte simplement sous signature privée (responsabilité extracontractuelle, le contrat n’étant pas alors formé).

10316-105 – L’approche souple. – Par une approche plus souple, il serait possible de considérer que le contrat de vente immobilière est formé par un acte écrit, que ce dernier ait les attributs de l’authenticité ou qu’il ne soit que sous signature privée. Les avantages et inconvénients sont alors inversés avec l’approche rigoriste, la sécurité juridique optimale de la première approche laissant place à la préservation de pratiques en place au sein des agences immobilières. Puisque le contrat de vente immobilière serait formé dans l’un et l’autre cas, la responsabilité encourue par le cocontractant défaillant serait de nature contractuelle.

10316-106 – Proposition de solution. – Puisqu’il convient de choisir en tenant compte des avantages et inconvénients de chacune des approches, il semble qu’il faille privilégier celle cumulant les avantages sans souffrir de réels inconvénients ! La combinaison des approches rigoriste et souple fait alors apparaître une troisième approche, que nous qualifierons de « pragmatique », de nature à répondre aux besoins du marché (rapidité, fluidité, habitude) tout en relevant le niveau de sécurité juridique que nous ambitionnons pour les parties. C’est ainsi que la formation du contrat de vente serait bien réservée à la signature d’un acte, authentique, l’acte sous signature privée ne pouvant emporter cet effet. Dès lors, les effets ultimes du contrat de vente formé (en ce qu’ils permettent notamment l’exécution forcée en nature) seraient réservés au seul contrat de vente passé en la forme authentique. L’impossibilité de signer efficacement un contrat de vente sous signature privée nécessite néanmoins que soit abordé le sort de ces actes et, le cas échéant, les sanctions attachées à leur non-respect⁶⁶⁸.

Section III – Les conséquences d’une solennité nouvelle

10316-107 – Une « petite amélioration » ? – Poursuivant sa démonstration en faveur d’une solennisation de la vente immobilière, Roger Nerson⁶⁶⁹ précise que « la sagesse commande donc, à notre avis, de nous contenter de cette petite amélioration que serait la solennisation de la vente d’immeubles : cette réforme serait aisément acceptée par les usagers, puisque dès maintenant la vente d’immeubles est presque toujours passée par-devant notaire ». Si nous partageons sa conviction, nous nous permettrons d’émettre deux réserves. En premier lieu, la modification proposée nous paraît amplement dépasser le cadre de la « petite amélioration ». De par la modification d’un principe existant depuis l’adoption du Code civil de 1804, et l’ayant même précédé, applicable qui plus est au contrat modèle qu’est le contrat de vente, nous percevons cet ajustement comme une profonde, mais néanmoins nécessaire adaptation du droit applicable. En second lieu, s’il est vrai que cette réforme nous paraît pouvoir être acceptée sans difficulté par les usagers, qu’elle est appelée à servir et à protéger, ses incidences pratiques ne doivent pas être occultées. Nous reviendrons ci-après sur les principales conséquences de cette solennité nouvelle.

Sous-section I – Les sanctions et responsabilités applicables

10316-108 – Plan. – Avant d’envisager les sanctions et responsabilités qui seraient le cas échéant applicables par suite de l’adoption de ce nouveau formalisme, il est nécessaire de déterminer les situations ou comportements sanctionnables. En premier lieu, et de manière assez naturelle, il convient d’imaginer ce qui découlerait du non-respect de ce nouveau formalisme. Quelle conséquence devrions-nous attacher à l’absence d’acte écrit et authentique pour constater la vente immobilière ? (§ I). En deuxième lieu, le contrat de vente formé pourrait ne pas être respecté. Quelles seraient dès lors les responsabilités engagées par la ou les parties défaillantes ? (§ II). Enfin, le report de la formation du contrat de vente immobilière à la signature d’un acte authentique justifierait-il que les parties aux échanges (précontractuels) se retrouvent exonérées de toute responsabilité avant la formation du contrat ? Se pose alors la question de la responsabilité de la ou des parties coupable(s) d’un comportement déloyal ou fautif dans le cadre des échanges ou écrits précédant la formation, reportée, du contrat (§ III).

§ I – Sanction attachée au non-respect du nouveau formalisme

A/ La nullité de la vente consentie

10316-109 – Principe d’adéquation. – La cohérence commanderait de fixer la sanction applicable au non-respect de ce nouveau formalisme au regard de l’objectif poursuivi. C’est ainsi que doit s’appliquer un « principe d’adéquation », « qui veut que la sanction soit adaptée à la fin poursuivie par l’exigence de forme »⁶⁷⁰. S’agissant de l’introduction d’un formalisme direct, la sanction de l’inopposabilité ne semble pas pouvoir être retenue. Celle-ci se comprendrait en effet à l’égard de tiers, mais en aucun cas entre les parties à un acte dont la formation est discutée. Il semble donc que la seule sanction envisageable soit la nullité de la convention réclamée, prise en tant que contrat de vente. Faute d’avoir respecté le formalisme ainsi imposé, les parties ne se trouveraient pas encore engagées dans le cadre d’un contrat de vente d’immeuble.

10316-110 – Nullité relative ou absolue ? Rappel des deux conceptions. – La sanction de principe d’une condition de formation d’un contrat est la nullité de celui-ci. Puisqu’il manque un des éléments nécessaires à sa formation, le contrat n’est point formé. La théorie des nullités oppose traditionnellement deux conceptions. La première, dite « classique »⁶⁷¹, retient la gravité du vice affectant l’acte pour qualifier la nullité encourue de relative (le défaut est mineur et l’acte réparable) ou d’absolue (le vice est profond et non réparable). Dans une seconde conception, dite « moderne »⁶⁷², il s’agit de rechercher la finalité de la règle de droit transgressée : protégeait-elle l’intérêt général ? La nullité sera absolue. Si au contraire elle protégeait un intérêt particulier, la nullité sera en ce cas relative.

Théorie des nullités - Théorie des nullités

10316-111 – Le choix opéré par l’ordonnance du 10 février 2016. – Malgré quelques hésitations de la jurisprudence⁶⁷³, l’ordonnance du 10 février 2016 est venue consacrer avec la plus grande clarté la conception moderne des nullités. C’est ainsi que l’article 1179 du Code civil reprend le critère de la finalité de la règle de forme, la protection de l’intérêt général appelant une nullité absolue quand la protection d’un intérêt particulier se limite à une nullité relative⁶⁷⁴. Le choix opéré n’est en rien théorique. En effet, retenir la qualification de nullité relative restreint les titulaires de l’action en nullité⁶⁷⁵ à ceux que la loi entend protéger à travers celle-ci⁶⁷⁶. Schématiquement, la situation peut-être résumée de la manière suivante :

Différences de régime entre nullité relative et nullité absolue

10316-112 – Quelle nullité au titre de la vente solennelle ? – Si le critère de la finalité a souvent eu les faveurs de la doctrine avant la réforme issue de l’ordonnance du 10 février 2016⁶⁷⁷, force est de constater que la solution retenue sous les articles 1179 et suivants du Code civil suscite désormais de sévères démentis⁶⁷⁸. Il en va ainsi tant de la doctrine que des tribunaux. Ces derniers semblent avoir tendance à retenir régulièrement la nullité relative, là où le législateur en 2016 a souhaité fixer la nullité absolue comme principe et reléguer la nullité relative au rang d’exception. Dès lors, quelle nullité retenir dans l’hypothèse où le formalisme d’une solennité nouvelle ne serait pas respecté en matière de vente immobilière ? La comparaison avec d’autres situations est intéressante. C’est ainsi qu’il a récemment été rappelé que la nullité encourue en cas de non-respect des dispositions de l’article L. 290-1 du Code de la construction et de l’habitation imposant la forme authentique aux promesses consenties par une personne physique et ayant une durée supérieure à dix-huit mois est la nullité relative⁶⁷⁹. De la même manière, et alors même qu’elle retenait jusqu’alors une position inverse, la Cour de cassation a récemment jugé que « la nullité d’ordre public encourue pour le non-respect des règles impératives régissant la vente d’immeuble à construire est relative »⁶⁸⁰. Mais il est vrai qu’il semble dans ces cas aisé d’identifier précisément les intérêts protégés, ici celui du promettant personne physique ou l’acquéreur sur plans⁶⁸¹. Cette identification claire de la protection d’intérêts particuliers semble effectivement commander la solution d’une nullité relative. La situation serait-elle aussi simple en cas de vente solennelle ? « Derrière toute règle de protection existe un intérêt social »⁶⁸², et même général. La confusion est d’autant plus permise qu’au cas particulier de la vente solennelle, aucune partie ne semble protégée en particulier, la protection ayant vocation à profiter à chacune d’elles. Puisque le principal objectif poursuivi par cette proposition est d’assurer une plus grande sécurité juridique du contrat de vente immobilière tout en évitant des conflits en exécution forcée sur la base de simples échanges de courriers, la nullité absolue ne serait-elle pas finalement plus adaptée à ce qui semble bien correspondre à un motif d’intérêt général ?

10316-113 – Le choix d’une nullité relative. – Puisqu’il nous faut à nouveau choisir la solution nous paraissant la plus adaptée pour accompagner le raisonnement proposé d’une vente solennelle, nous retiendrons la nullité relative comme devant sanctionner son non-respect. Les décisions récentes en matière de vente en l’état futur d’achèvement ou de promesse de plus de dix-huit mois consentie par une personne physique appellent tout d’abord à apprécier ce qui semble être la position de la Cour de cassation dans des situations semblables⁶⁸³. Par ailleurs, le champ d’application de la nullité relative ne nous semble pas se limiter à assurer la protection d’un seul intérêt particulier. C’est ainsi que la multiplicité d’intérêts particuliers bénéficiant de ce régime, en la personne du vendeur, d’une part, et de son acquéreur, d’autre part, nous semble de nature à identifier clairement un cumul d’intérêts particuliers, appréciables séparément, et non un hypothétique intérêt général. Enfin, il paraît délicat d’identifier des tiers intéressés pour se prévaloir de la nullité éventuelle du contrat de vente, faute d’avoir respecté le nouveau formalisme. L’acquéreur concurrent ou évincé devrait tout autant justifier d’un contrat valablement formé pour porter cette contestation (et devra donc lui-même justifier d’un acte écrit et authentique). Quant aux créanciers éventuels, l’existence du contrat de vente ne paraît pas de nature à éteindre leur créance sur le débiteur (probablement le vendeur)…

B/ Une vente « convertie » en promesse de vente ?

10316-114 – Position du problème. – L’application des principes proposés ci-dessus, en ce qu’ils instaureraient une solennité nouvelle en matière de vente immobilière, emporterait une conséquence à la fois simple et radicale : à défaut d’avoir signé un acte authentique, les parties ne peuvent se trouver engagées dans le cadre d’un contrat de vente immobilière. Le contrat de vente serait en effet entaché d’une nullité⁶⁸⁴ empêchant l’acte de produire les effets initialement recherchés. Néanmoins, et en pratique, la signature de ventes sous signature privée reste courante, notamment dans les locaux de nombreuses agences immobilières. Ne pas accorder à ces actes la moindre efficacité nous semblerait dépasser l’objectif de sécurité juridique recherché. Cette problématique renvoie finalement à la qualification de contrat pour ces actes sous signature privée. On sait en effet⁶⁸⁵ que la qualification de contrat nécessite que soient réunis deux critères cumulatifs : d’une part, la présence d’un accord de volontés entre des parties et, d’autre part, des effets de droit dont le respect est assuré par l’existence d’une force juridique obligatoire⁶⁸⁶. Partant, ne pas accorder aux « actes de vente » passés sous signature privée la moindre force juridique obligatoire reviendrait à leur renier la qualification de contrat. Il ne paraît pas plus raisonnable de refuser à ces actes des effets de droit pourvus d’une certaine force juridique obligatoire. En tant que principal outil d’échange entre les hommes, il est de l’intérêt de l’ordre juridique tout entier de conférer à ces contrats un effet de droit⁶⁸⁷.

10316-115 – Application de la théorie de la « conversion par réduction ». – La proposition consistant à considérer toute vente immobilière ne respectant pas la solennité de l’acte authentique comme nulle renvoie mécaniquement à la théorie des nullités. À travers celle-ci, et de longue date, s’est posée la question du devenir des actes nuls. Doit-on conclure à leur complet anéantissement ou serait-il possible, au contraire, d’y attacher des effets de droit, bien évidemment dégradés par rapport à l’acte frappé de nullité ? D’origine germanique⁶⁸⁸, et non expressément énoncée en droit français⁶⁸⁹, la théorie de la « conversion par réduction » se propose de traiter ces situations. Il s’agit du « processus consistant à faire produire à un acte juridique nul des effets attachés à un autre acte de valeur moindre, dès lors que l’acte nul répond à toutes les conditions posées à la validité de celui dont il doit endosser la qualification »⁶⁹⁰. Il s’agirait, dès lors, d’accorder au contrat de vente immobilière prenant la forme d’un acte sous signature privée, non pas la qualification de contrat de vente, mais la qualification et les effets d’un contrat de rang inférieur. Cette conversion ou mutation emporterait en effet le passage d’une forme majeure à une forme mineure⁶⁹¹ ou, dit autrement, conduirait à accorder au contrat signé entre les parties une force obligatoire dégradée.

10316-116 – L’exemple du testament authentique. – Par opposition avec la discrétion même de ce concept dans les textes en droit français, la théorie de la conversion par réduction comporte plusieurs applications célèbres en jurisprudence. Il en va ainsi du testament authentique dont l’irrégularité a entraîné la nullité. C’est le cas du testament authentique annulé pour non-respect des dispositions des articles 971 à 975 du Code civil, en ce que les témoins n’avaient assisté qu’à la signature de l’acte, et non à la dictée⁶⁹². Il en est de même du testament authentique annulé en raison de l’absence des deux témoins prescrits par l’article 971 du Code civil, remplacés par un second notaire⁶⁹³. Dans l’un et l’autre cas, le testament, annulé en tant que testament authentique, a été requalifié en testament international⁶⁹⁴. Ces décisions ont été l’occasion de rappeler que la théorie de la conversion par réduction semble limitée aux vices de forme et ne peut ainsi couvrir ou rattraper des vices de fond. Car, en effet, « il faut admettre que l’acte initial nul sur le plan formel ne subit avec succès la conversion que s’il s’appuie sur une volonté saine »⁶⁹⁵.

10316-117 – L’exemple de la convention d’hypothèque conventionnelle. – L’hypothèque conventionnelle est un autre exemple dont nous pouvons nous inspirer. Des juges du fond, approuvés par la troisième chambre civile de la Cour de cassation⁶⁹⁶, ont en effet décidé d’appliquer la théorie de la conversion par réduction à une convention d’hypothèque annulée pour vice de forme⁶⁹⁷, en considérant que celle-ci laissait place à une promesse d’hypothèque liant le constituant, devenu promettant, au créancier bénéficiaire de la garantie. L’acte frappé de nullité renaît ainsi de ses cendres pour redonner vie à « un acte inférieur, la promesse d’hypothèque », le créancier « qui entendait se faire concéder un droit réel accessoire » voyant « en définitive, son droit dégénérer en un droit personnel trouvant sa source dans une promesse d’hypothèque »⁶⁹⁸.

10316-118 – Une vente nulle pouvant laisser place à une promesse de vente valable. – La théorie de la conversion par réduction pourrait-elle être appliquée à l’hypothèse d’une vente immobilière, désormais solennelle, mais nulle en raison justement d’un défaut d’authenticité de l’acte la constatant ? L’acte sous signature privée contenant « vente immobilière » pourrait-il dans ce cadre dégénérer en promesse de vente immobilière ?

Il convient tout d’abord de relever que la théorie de la conversion par réduction ne connaît pas de consécration législative⁶⁹⁹. Il s’agit d’une création doctrinale, reprise par les magistrats désireux de reconnaître une efficacité, même dégradée, à certains actes frappés de nullité pour vice de forme. La sécurité juridique qui sous-tend notre proposition appelle donc la mise en place de dispositions prévoyant expressément cette situation. Il conviendrait ainsi que la conséquence attachée au défaut d’authenticité soit expressément prévue par les textes, sans attendre l’intervention des magistrats.

Par ailleurs, l’exemple pris de la promesse d’hypothèque donne l’inspiration de ce que pourrait être cet acte dégradé. Il est de jurisprudence constante que la promesse d’hypothèque, constitutive d’une simple obligation de faire, n’entraîne donc pas constitution de l’hypothèque et n’est donc pas soumise aux règles de forme de ce contrat. Elle peut donc être conclue sous signature privée⁷⁰⁰, et ne peut se résoudre en cas de non-respect qu’en une obligation de payer des dommages et intérêts⁷⁰¹. Une certaine autonomie est même reconnue à la promesse d’hypothèque à l’égard de la convention d’hypothèque conventionnelle, l’annulation de la seconde n’entraînant pas mécaniquement l’annulation de la première⁷⁰².

C’est ainsi que, sur le modèle de la promesse d’hypothèque, la solution pourrait être de considérer la « vente immobilière » sous signature privée comme une simple promesse de vente ne valant pas vente, dont la sanction ne pourrait être l’exécution forcée mais serait une demande de versement de dommages et intérêts. Dépourvu de la faculté de demander l’exécution forcée en nature, cet avant-contrat serait ainsi doté d’un effet obligatoire atténué⁷⁰³, sans être dépourvu pour autant de toute force obligatoire. Un détournement de l’expression de Vincent Brémond, parlant des liens entre l’hypothèque et la promesse d’hypothèque, nous amène à dire que la force obligatoire atténuée de la promesse de vente sous signature privée doit être éprouvée à l’aune de son exécution par équivalent, consistant en l’attribution de dommages et intérêts⁷⁰⁴.

§ II – Sanctions encourues en cas de non-respect du contrat de vente signé

10316-119 – Plan. – Une fois le contrat signé, il convient de déterminer les sanctions devant résulter du non-respect de celui-ci par l’une des parties. Une distinction semble à nouveau devoir s’imposer entre la nature de l’acte, c’est-à-dire en fonction de la signature d’un acte authentique ou d’un acte sous signature privée (A). Dès lors que cette distinction sera faite, le régime des sanctions propres à assurer l’exécution du contrat sera abordé (B).

A/ Proposition de distinction selon la nature de l’acte écrit (authentique ou non)

10316-120 – L’authenticité, condition nécessaire d’une efficacité intégrale. – Les caractéristiques propres à l’authenticité ont été rappelées, qui permettent de constater combien les parties ont été en mesure de s’engager de manière éclairée. À travers l’acte authentique qu’il reçoit et les explications apportées aux parties, le notaire exécute son devoir de conseil à leur égard et prend l’engagement d’une efficacité pleine et entière de son acte. Il en répondra par une responsabilité importante. La formation du contrat de vente, reportée à la date de signature de l’acte écrit, ici authentique, peut désormais produire tous ses effets. C’est ainsi que s’applique ici le panel le plus large des sanctions en cas de non-respect, par l’une des parties, des engagements pris au terme dudit acte, devant aller de la « simple » réparation du préjudice subi jusqu’à l’exécution forcée en nature de la vente et sa constatation par le juge.

10316-121 – L’importance d’une sanction en cas de non-respect de l’acte écrit sous signature privée. – Puisqu’il nous paraît nécessaire d’associer à la signature d’un acte écrit simplement sous signature privée des effets de droit pourvus d’une certaine force juridique obligatoire⁷⁰⁵, il convient d’imaginer la sanction applicable en cas de non-respect de ce contrat. Nous avons vu que celui-ci ne pouvait constituer une vente immobilière valable, faute d’avoir respecté la solennité nouvelle de l’authenticité. La conversion de cet acte de vente nul en promesse de vente⁷⁰⁶ ouvre la perspective de sanctions consistant soit en l’exécution forcée de la promesse, soit en l’indemnisation du préjudice subi par le contractant non défaillant. En l’absence de notaire et d’acte authentique, la sécurité juridique et la mesure que nous semble imposer ce cadre moins protecteur du consentement des parties conduisent, selon nous, à limiter la sanction au seul champ indemnitaire. C’est ainsi que la partie ne respectant pas le contrat sous signature privée serait tenue d’indemniser « par équivalent » son cocontractant, sans encourir l’exécution forcée en nature de la vente et sa constatation par le juge, rendue impossible du fait même que ladite vente serait entachée de nullité.

10316-122 – Responsabilité contractuelle ? – Que la sanction soit limitée à l’indemnisation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat (pour le contrat sous signature privée) ou qu’elle puisse être étendue à la constatation judiciaire de la vente (en présence d’un acte authentique), se pose la question de la nature juridique de la responsabilité ainsi engagée. La distinction communément retenue entre responsabilité délictuelle ou extracontractuelle et responsabilité contractuelle devrait nécessairement nous conduire à conclure qu’il s’agit de cette deuxième forme de responsabilité. Un contrat étant signé, chacune des parties serait susceptible d’engager une responsabilité de nature contractuelle. Cette consécration de la responsabilité contractuelle ne paraît pas néanmoins effacer les divergences existantes sur son existence même et les critiques sur ses fondements. C’est ainsi que la disparition du concept de responsabilité contractuelle à la faveur d’une unification avec le régime de la responsabilité délictuelle est régulièrement annoncée⁷⁰⁷. Les parties au contrat seraient alors tenues de respecter ce dernier, les effets induits par le contrat permettant à chacune des parties d’en demander l’exécution forcée en nature ou en équivalent, sans nécessité de constater la responsabilité de la partie défaillante⁷⁰⁸. L’ordonnance du 10 février 2016 semble opiner pour la reconnaissance de la responsabilité contractuelle. L’introduction d’une sous-section 5 intitulée « La réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat » (C. civ., art. 1231 à 1231-7) semble valider cette reconnaissance d’une dualité de responsabilités entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle. Du reste, ces deux responsabilités sont souvent étudiées de manière distincte dans les manuels et traités de droit civil⁷⁰⁹.

10316-123 – Projet de réforme de la responsabilité civile. – Le droit de la responsabilité civile renvoie à la possibilité pour une personne ayant subi un dommage d’en obtenir réparation. Le constat a été fait d’un décalage entre les textes de référence de cette responsabilité civile au sein du Code civil et le droit positif résultant, principalement, de la jurisprudence. Le cadre général de la refonte du droit des obligations a ainsi intégré des réflexions sur une réforme du régime de la responsabilité civile, conduisant à l’adoption le 22 juillet 2020 par la commission des lois du Sénat d’un rapport d’information intitulé « Responsabilité civile : 23 propositions pour faire aboutir une réforme annoncée ». L’article 1^er propose d’abroger les dispositions actuelles relatives à la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat, d’une part, et celles relatives à la responsabilité extracontractuelle, d’autre part. À la faveur de cette suppression serait ainsi validée l’unification de ces deux régimes de responsabilité. Mais il est ensuite proposé de créer au sous-titre II du titre III du livre III un régime de responsabilité civile régissant les régimes de responsabilités contractuelle et extracontractuelle qui comprendrait des dispositions communes à ces deux régimes, tout comme des dispositions propres à chacun d’eux. La responsabilité civile serait ainsi traitée au sein d’un corpus de règles rassemblées sous un même sous-titre du Code civil, pour mieux faire apparaître les dispositions communes à ces deux régimes, in fine à nouveau consacrés, et mieux distinguer leurs règles propres. Il est par ailleurs intéressant de relever que la proposition n^o 2 du rapport d’information adopté au Sénat le 22 juillet 2020 vise à permettre à un tiers de demander réparation du dommage causé par l’inexécution du contrat. Appliquée au contrat de vente d’immeuble, cette proposition pourrait concerner par exemple les agents immobiliers directement impactés par la non-exécution du contrat par l’une des parties.

Rapport d’information n^o 663 (2019-2020) fait par MM. Jacques Bigot et André Reichardt au nom de la commission des lois, « Responsabilité civile : 23 propositions pour faire aboutir une réforme annoncée » : www.senat.fr/rap/r19-663/r19-6631.pdf.

10316-124 – Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat. – De la même manière qu’est classiquement opérée la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité extracontractuelle⁷¹⁰, il est d’usage d’attribuer au principe de force obligatoire du contrat les sanctions applicables lorsque le contrat n’est pas respecté. Par suite de la formation du contrat de vente, les parties se trouveraient engagées et responsables en cas d’inexécution. Ce serait une conséquence de la combinaison des principes de liberté contractuelle et de force obligatoire des contrats. Les parties, libres de contracter⁷¹¹, et se retrouvant engagées par le contrat formé⁷¹², doivent en subir la contrainte en cas d’inexécution. Ce raisonnement conduirait à réduire les effets du contrat à la seule création d’obligations entre les parties, au sens où l’une d’elles (ou chacune réciproquement) serait tenue (en tant que débitrice) à l’égard de l’autre (créancière)⁷¹³. Appliquée à la vente d’immeuble, il s’agirait pour l’acquéreur d’être tenu au paiement du prix de vente au profit du vendeur (l’acquéreur serait le débiteur du vendeur qui serait à cet égard son créancier), alors que le vendeur serait réciproquement (on dit d’ailleurs que la vente est un contrat synallagmatique)⁷¹⁴ tenu de livrer le bien vendu à l’acquéreur (le vendeur serait cette fois le débiteur, et l’acquéreur le créancier). Ce raisonnement⁷¹⁵ ne peut s’appliquer en l’état au contrat de vente. Dans le cadre d’une vente, l’acquéreur est effectivement tenu d’une obligation de paiement du prix, et le vendeur quant à lui⁷¹⁶ d’une obligation de délivrance⁷¹⁷ et d’une obligation de garantie. Mais le transfert de propriété relève alors d’un effet du contrat en application du principe de transfert de propriété solo consensu⁷¹⁸. Partant, le transfert de propriété en matière de vente d’immeuble, qui en est un effet indissociable, ne résulterait pas d’une obligation du vendeur envers son acquéreur. Le contrat de vente, en tant qu’acte translatif de droits, est ainsi un exemple parfait permettant de distinguer la force obligatoire du contrat (les parties sont tenues des effets du contrat) sans lien avec un contenu obligationnel (sans que cet effet ne soit nécessairement rattaché à une obligation). Du fait même que les effets du contrat ne se limitent pas à son seul contenu obligationnel, il a été démontré qu’existe une nouvelle norme juridique⁷¹⁹, située à l’étage inférieur de la pyramide des normes et tenant sa valeur de la norme supérieure qui autorise les contractants à la créer⁷²⁰. Appliqué au contrat de promesse unilatérale de vente, ce raisonnement consiste à dénuer le promettant comme le bénéficiaire des qualités de débiteur et créancier, faute pour ce contrat de disposer pour l’essentiel d’un contenu obligationnel. Le promettant devrait en effet être considéré comme un sujet passif d’un droit potestatif⁷²¹ accordé au bénéficiaire de lever, ou non, l’option qui lui a été accordée aux termes de la promesse⁷²².

B/ Régime des sanctions destinées à assurer « l’exécution du contrat »

10316-125 – Distinction entre acte authentique et acte sous signature privée. – À nouveau, il ne paraît pas douteux de devoir distinguer la vente constatée par acte authentique et le contrat signé par acte sous signature privée. Nous aborderons donc, en premier lieu, le régime des sanctions applicables en cas de non-exécution de la vente constatée par acte authentique (I), puis, en second lieu, le contrat signé par acte sous signature privée, celui-ci ne pouvant quant à lui constituer une vente valable (II).

I/ Sanctions applicables à la vente constatée par acte authentique

10316-126 – Diversité des situations. Plan. – La conclusion d’une vente immobilière est, le plus souvent, précédée par la signature d’un avant-contrat. Que celui-ci prenne la forme d’une promesse unilatérale ou synallagmatique, cet avant-contrat sera le plus souvent nécessaire pour effectuer les démarches préalables érigées en conditions suspensives (obtention d’un financement, purge de droit de préemption, accord de mainlevée d’inscriptions hypothécaires, obtention de permis de construire, etc.) ou tout simplement pour compléter le dossier (renseignements d’urbanisme, etc.). Le report de la formation du contrat de vente à la signature d’un acte écrit, en l’espèce en la forme authentique⁷²³, n’a pas vocation à modifier cette pratique. Il est toutefois également possible de recourir à la signature « directe » du contrat de vente (au sens instrumentum, soit l’acte reçu notamment pour les besoins de la publicité foncière). Cette situation ne sera toutefois pas abordée ci-après, l’inexécution d’un acte authentique de vente ne relevant pas d’une analyse critique du principe de consensualisme appliqué à la vente d’immeuble mais tout simplement des effets de la vente. Au stade de l’avant-contrat, la défaillance du promettant/vendeur et celle du bénéficiaire/acquéreur seront successivement abordées.

10316-127 – Les avant-contrats applicables. – Sans revenir en détail sur la distinction entre chacun de ces avant-contrats⁷²⁴ ni sur l’opportunité qu’il y aurait pour le notariat de retenir l’un plutôt que l’autre⁷²⁵, nous nous attacherons simplement aux effets de ces contrats sur les parties. Nous nous limiterons également aux seules promesses unilatérales et synallagmatiques de vente, qui sont les avant-contrats les plus usités, sans aborder le pacte de préférence et la promesse unilatérale d’achat. Revenir sur la nature des engagements pris par chacune des parties aux termes de ces avant-contrats permettra d’envisager les sanctions en cas de non-respect.

a) La défaillance faisant suite à la signature d’une promesse unilatérale de vente en la forme authentique

10316-128 – Promesse unilatérale et non-respect de l’engagement du promettant. – À travers la signature d’une promesse unilatérale de vente, une seule des deux parties s’est définitivement engagée⁷²⁶. Il s’agit bien évidemment du promettant, qui ne peut rétracter sa promesse pendant la durée pour laquelle elle a été convenue. C’est ainsi que l’engagement pris par le promettant de vendre l’immeuble est ferme et définitif dès la signature de la promesse, simplement conditionné par la levée de l’option consentie au bénéficiaire dans les conditions⁷²⁷ de la promesse. L’engagement du promettant ne peut s’analyser en une obligation de faire, puisque la formation de la vente ne dépendra pas du respect de celle-ci mais simplement de l’option exercée, ou non, par le bénéficiaire. En d’autres termes, la vente doit dans cette hypothèse être appréciée en deux temps⁷²⁸ : dans un premier temps (au jour de la promesse), le promettant a consenti définitivement à la vente ; dans un second temps (au jour de la levée d’option), c’est au tour du bénéficiaire de consentir à celle-ci, emportant ainsi la formation définitive de la vente. Cette dichotomie n’est pas sans conséquences. La validité de l’engagement souscrit par le promettant doit ainsi s’apprécier au jour de la promesse et non au jour de la vente, de sorte que le promettant (ou ses ayants droit) reste(nt) engagé(s) par une promesse valablement conclue suivie du décès⁷²⁹ ou de la mise en place d’une mesure d’incapacité⁷³⁰. Par ailleurs, le non-respect de l’engagement pris par le promettant alors même que le bénéficiaire aurait valablement levé l’option qui lui a été consentie aux termes de la promesse permet au bénéficiaire d’opter à nouveau, cette fois entre deux sanctions possibles. Il peut tout d’abord décider de poursuivre l’exécution forcée de la vente, celle-ci étant définitivement formée suite à la levée de l’option qui lui avait été consentie. Le bénéficiaire peut dès lors saisir le juge afin que celui-ci constate que la vente a bien été formée et que le transfert de propriété a bien été opéré⁷³¹. Le bénéficiaire peut également décider d’abandonner l’opération et demander le versement de dommages-intérêts au titre de l’inexécution par le promettant de l’engagement pris aux termes de la promesse⁷³².

Rétractation du promettant. Fin de la controverse issue de l’arrêt Consorts Cruz

Le cas particulier d’une rétractation du promettant, dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente d’immeuble, avant que ne soit exercée l’option par le bénéficiaire, a soulevé de nombreux débats et une controverse mêlant les magistrats, de nombreux auteurs et commentateurs ainsi que, in fine, le législateur !

Par un arrêt retentissant du 15 décembre 1993⁷³³, la troisième chambre civile de la Cour de cassation était ainsi venue priver la promesse de vente de l’effet translatif qui devait accompagner la levée d’option de son bénéficiaire, en considérant que la rétractation antérieure du promettant excluait toute rencontre des volontés de vendre et d’acquérir. Dès lors, le bénéficiaire ne disposait plus de la faculté de demander l’exécution forcée en nature de la promesse, et devait se retrancher vers un recours en dommages-intérêts à l’encontre du promettant fautif (en ce qu’il n’avait pas respecté son engagement au titre de la promesse).

Sévèrement et unanimement critiquée, cette décision a néanmoins été maintenue jusqu’à ce qu’intervienne la réforme opérée à travers l’ordonnance du 10 février 2016. La rédaction retenue par celle-ci de l’article 1124, alinéa 2 du Code civil⁷³⁴ fut ainsi reçue comme brisant cette jurisprudence. Dès lors que l’option est valablement exercée par son bénéficiaire, la rétractation du promettant ne peut empêcher la formation du contrat de vente et, ce faisant, la demande en exécution forcée de celui-ci.

Par une décision en date du 23 juin 2021⁷³⁵, la troisième chambre civile de la Cour de cassation est revenue sur sa jurisprudence pour l’abandonner⁷³⁶. C’est ainsi que les auteurs, le législateur et désormais la Cour de cassation se sont accordés sur le fait qu’une rétractation du promettant préalablement à l’exercice valable de l’option accordée au bénéficiaire de la promesse n’empêchait pas la formation du contrat de vente et, ce faisant, d’entamer une procédure en exécution forcée de la vente.

10316-129 – De l’aménagement des clauses d’exécution forcée. – L’engagement du promettant aux termes d’une promesse unilatérale de vente est ferme et définitif. Seules les modalités d’exécution de la promesse (notamment le délai d’option) et l’exercice effectif ou non de cette option par le bénéficiaire sont susceptibles de décharger le promettant de son engagement. Il est toutefois apparu que deux questions pouvaient être soulevées en pratique sur la possibilité donnée au bénéficiaire de demander l’exécution forcée de la vente.

Tout d’abord, est-il possible pour les parties d’écarter le mécanisme de l’exécution forcée en cas d’inexécution de la promesse par le promettant⁷³⁷ ? Les articles 1124 et surtout 1221 du Code civil n’apparaissent pas comme étant d’ordre public⁷³⁸, de sorte que les parties semblent disposer de la faculté d’exclure l’exécution forcée en nature de la promesse unilatérale de vente, dès lors que leur est conservée la possibilité de demander le versement de dommages-intérêts⁷³⁹. Le revirement opéré le 23 juin 2021 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation⁷⁴⁰ semble confirmer cette approche. Les hauts magistrats y précisent en effet que « la stipulation contraire » à l’exécution forcée est possible pour ne prévoir, comme sanction de l’inexécution de celle-ci, que l’allocation de dommages et intérêts.

Par ailleurs, à la lecture de la rédaction retenue sous l’article 1221 du Code civil, il est permis de s’interroger sur la nécessité d’insérer dans la promesse de vente une clause d’exécution forcée en nature. À supposer que les parties ne souhaitent pas exclure cette possibilité, est-il nécessaire de prévoir dans nos actes une telle faculté donnée aux parties (dans notre cas au bénéficiaire) ou ces dispositions, correspondant au droit commun actuellement applicable en matière d’inexécution du contrat, s’appliquent elles efficacement de plein droit ? En pratique, l’absence de clause d’exécution forcée (et bien entendu l’absence d’exclusion d’exécution forcée) n’empêche pas l’application des dispositions de l’article 1221 du Code civil. En pratique encore, les actes authentiques contenant promesse unilatérale de vente prévoient le plus souvent cette hypothèse d’exécution forcée en cas de défaillance du promettant. Néanmoins, il est possible de se demander si la mention figurant sous l’article 1221 du Code civil, prévoyant que l’exécution forcée en nature peut-être demandée sauf « si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier », ne viendrait pas fragiliser le mécanisme offert au bénéficiaire de la promesse. Afin d’éviter tout risque à ce sujet, il a pu être suggéré d’insérer dans la promesse une clause d’exécution forcée précisant que le promettant ne pourra pas se prévaloir des exceptions visées sous l’article 1221 du Code civil pour éviter cette exécution forcée en nature⁷⁴¹. Il convient néanmoins de mettre cette précaution rédactionnelle en perspective avec le revirement récent de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en matière d’exécution forcée d’une promesse unilatérale de vente⁷⁴². Il a ainsi été relevé qu’à travers cette décision les hauts magistrats avaient écarté de l’article 1142 du Code civil⁷⁴³, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, l’entrée en possession sous contrainte d’un bien immobilier, laquelle « ne porte atteinte ni à l’âme de cet objet inanimé, ni à la liberté personnelle de son propriétaire »⁷⁴⁴ de sorte que l’exécution forcée en nature soit possible. Rendue sous l’empire de l’ancien article 1142 du Code civil, mais peut-être inspirée par le nouvel article 1221 du Code civil, la Cour de cassation semble en tout cas montrer la voie d’une rigueur particulière à l’encontre du promettant défaillant qui ne semble plus fondé, dès lors, à contester la possibilité pour le bénéficiaire de recourir à l’exécution forcée en nature. Il ne reste plus qu’à attendre que cette approche soit validée et appliquée aux dispositions nouvelles de l’article 1221 du Code civil.

10316-130 – Promesse unilatérale et non-respect de l’engagement du bénéficiaire. – À travers la promesse unilatérale de vente signée, le bénéficiaire se trouve titulaire d’une option pouvant être exercée discrétionnairement, le promettant étant rangé au rang de « sujet passif d’un droit potestatif (…) contraint par ce que son contractant décrète »⁷⁴⁵. Dès lors que les modalités définies au contrat pour exercer l’option sont respectées, et indépendamment de toute rétractation qui serait notifiée par le promettant, le bénéficiaire est libre d’exercer l’option devant entraîner la formation de la vente. Cette liberté du bénéficiaire exclut ainsi toute faute de sa part dans sa prise de décision⁷⁴⁶, même lorsque celle-ci consiste à abandonner le projet sans en faire part au promettant, laissant la promesse devenir caduque par l’écoulement de son délai de validité⁷⁴⁷. La non-réalisation de conditions suspensives lui profitant directement et uniquement⁷⁴⁸ n’empêche pas le bénéficiaire de lever l’option qui lui a été consentie. Envisager la défaillance du bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente⁷⁴⁹ nécessite tout d’abord de déterminer les hypothèses dans lesquelles celui-ci se trouve engagé. Les sanctions applicables en cas de non-respect de ses engagements en découleront.

Il en va ainsi tout d’abord du versement, et de la perte éventuelle, de l’indemnité d’immobilisation usuellement convenue à la promesse. Cette somme d’argent, constituant la contrepartie ou « le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire »⁷⁵⁰, est acquise au promettant en cas de défaut de levée d’option par le bénéficiaire alors même que toutes les conditions suspensives sont réalisées dans le délai de validité de la promesse, et que le promettant a de son côté respecté ses propres obligations⁷⁵¹. On peut alors considérer que la réalisation des conditions suspensives, bien qu’elle n’oblige pas le bénéficiaire à lever l’option, oblige ce dernier à verser au promettant une indemnité d’immobilisation. Cet engagement n’étant ni un dédit, ni une clause pénale, il ne peut pas voir son montant modifié par le juge. Son montant est fixé librement, en dehors des promesses unilatérales consenties par une personne physique sur un immeuble et ayant une durée de plus de dix-huit mois, auquel cas il ne peut être d’un montant inférieur à 5 % et doit être consigné chez un notaire ou garanti par une caution⁷⁵².

Un autre engagement à la charge du bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente résulte de l’exercice par ce dernier de l’option qui lui a été consentie. En effet, la levée d’option emporte la formation définitive de la vente et donc l’engagement définitif du bénéficiaire de celle-ci à acquérir les biens. Partant, le promettant dispose désormais de la possibilité de demander à son tour l’exécution forcée de la vente dorénavant formée.

10316-131 – Conséquences attachées au report du transfert de propriété et des risques. – Le principe de transfert de propriété solo consensu a normalement pour conséquence un transfert à la date de levée d’option tant de la propriété du bien immobilier⁷⁵³ que de la garde de la chose⁷⁵⁴ au profit (ou à la charge) du bénéficiaire de la promesse devenu acquéreur⁷⁵⁵. Afin de contourner la rigueur d’un transfert automatique des risques à un moment où l’acquéreur ne maîtrise pas nécessairement le bien immobilier⁷⁵⁶, il est d’usage dans les promesses unilatérales de vente reçues en la forme authentique de reporter ces transferts à un événement ultérieur. Ce report, qui est permis par l’article 1196, alinéa 2 du Code civil⁷⁵⁷, se fait alors bien souvent à la signature de l’acte de vente définitif et, le cas échéant, à la constatation du paiement du prix de vente⁷⁵⁸. Doit-on déduire de ce report du transfert de propriété et des risques un report du moment où le vendeur pourra engager, le cas échéant, une procédure en exécution forcée de la vente dans l’hypothèse où l’acquéreur se montrerait défaillant, malgré la levée d’option ? Nous ne le pensons pas. Le report du transfert de propriété, organisé conventionnellement dans la promesse de vente, n’empêche pas la formation du contrat de vente par suite de la levée d’option du bénéficiaire de la promesse. Ce report ne consiste finalement qu’en un aménagement d’un des effets normalement attachés à la formation du contrat de vente, que la loi elle-même prévoit sous l’article 1196, alinéa 2 du Code civil (« ce transfert peut être différé par la volonté des parties… »).

Schéma des sanctions attachées à la promesse unilatérale de vente (authentique)

b) La défaillance faisant suite à la signature d’une promesse synallagmatique de vente en la forme authentique

10316-132 – Promesse synallagmatique et non-respect de l’engagement du vendeur. – La forme synallagmatique du contrat induit que les deux parties se trouvent définitivement engagées, l’une à vendre et l’autre à acheter. Les circonstances de droit (purge de droits de préemption, mainlevée d’inscription hypothécaire, etc.) ou de fait (financement à obtenir, vente préalable d’un autre bien, etc.) entourant l’opération ont rendu nécessaire ou souhaitable de passer par l’étape de l’avant-contrat, sans pour autant reporter la fermeté de l’engagement des parties ni la formation du contrat. Bien que le contrat soit immédiatement formé, il est d’usage ici aussi de reporter le transfert de propriété et, par conséquent, celui des risques, à la signature de l’acte de vente définitif emportant réitération de la vente déjà consentie⁷⁵⁹. La position du promettant, en cas de défaillance de sa part, ne varie pas réellement avec la promesse unilatérale de vente. Définitivement engagé dans la vente, il peut subir soit l’exécution forcée en nature de la vente⁷⁶⁰, soit la demande de dommages-intérêts⁷⁶¹.

10316-133 – Promesse synallagmatique et non-respect de l’engagement de l’acquéreur. – L’engagement de l’acquéreur à travers la signature d’une promesse synallagmatique de vente est ici opposé à celui d’une promesse unilatérale de vente. Son engagement est ferme, il ne dispose pas de la faculté d’opter ou non pour la réalisation de la vente. C’est en raison de cette fermeté de l’engagement de l’acquéreur que la vente se trouve déjà formée, et simplement conditionnée à la réalisation d’événements ou conditions nécessaires à sa perfection. La précaution sera prise ici aussi de ne pas faire coïncider le transfert de la propriété et des risques avec la formation du contrat. Un report à la signature de l’acte de vente définitif et, bien souvent, au paiement du prix de vente, est presque systématiquement mis en place en pratique. Une comparaison avec la situation dans une promesse unilatérale de vente conduit à dire que l’acquéreur se trouve engagé, dès l’avant-contrat, comme s’il avait d’ores et déjà exercé l’option d’achat. Sa décision est prise et l’engage à subir en cas de défaillance de sa part les sanctions usuelles de l’exécution forcée ou de la demande de dommages-intérêts. La réciprocité de la fermeté des engagements du vendeur et de l’acquéreur entraîne une réciprocité de sanctions en cas de défaillance de leur part.

Schéma des sanctions attachées à la promesse synallagmatique de vente (authentique)

La nature de l’avant-contrat régularisé conditionne la nature des sanctions applicables aux parties en cas de non-respect

La défaillance du promettant/vendeur en cas d’inexécution d’une promesse authentique, qu’elle soit unilatérale ou synallagmatique, peut-être sanctionnée :

soit par la demande en exécution forcée en nature ;

soit par la demande de versement de dommages-intérêts.

S’agissant de l’acquéreur, la non-réalisation de son fait de la promesse unilatérale de vente ne peut l’engager à l’égard du promettant qu’à hauteur de l’indemnité d’immobilisation convenue. En cas d’inexécution de la promesse suite à la levée d’option, comme en cas de promesse synallagmatique de vente, il se trouve exposé aux mêmes sanctions que celles applicables au vendeur, à savoir l’exécution forcée en nature ou le versement de dommages-intérêts.

II/ Sanctions liées à la signature d’un acte sous signature privée

10316-134 – Situations en présence. – L’accord des parties à une vente immobilière constaté par acte écrit sous signature privée ne nous semble pas devoir former le contrat de vente⁷⁶². Il convient toutefois que les parties au contrat puissent voir leur responsabilité engagée en cas d’inexécution de celui-ci. Nous avons vu qu’il serait possible d’envisager de convertir le contrat de vente frappé de nullité⁷⁶³, du fait même qu’il serait établi sous signature privée, en promesse de vente. L’hypothèse serait alors le refus d’une des deux parties de passer à la signature de l’acte de vente définitif par-devant notaire, alors même que son engagement aux termes de la promesse de vente serait quant à lui définitif ou exécutoire. Il en va ainsi en toute hypothèse du promettant à la vente, que ce soit à travers une promesse synallagmatique ou à travers une promesse unilatérale de vente. Il en va ainsi également de l’acquéreur aux termes d’une promesse synallagmatique ou du bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, après que ce dernier a exercé l’option en vue de la vente, mais refuserait de signer l’acte de vente définitif. La sécurité juridique nous semble dès lors commander d’appliquer une sanction adaptée à l’importance de l’engagement pris et à la forme de celui-ci.

10316-135 – Exclusion de l’exécution forcée en nature au contrat sous signature privée. – L’absence du notaire, garant et responsable à l’égard des parties de son devoir de conseil autant que de l’efficacité du contrat, nous paraît de nature à empêcher que puisse être recherchée l’exécution forcée en nature de la promesse de vente signée par acte sous signature privée⁷⁶⁴. Les caractéristiques propres à l’authenticité étant ici absentes, il apparaîtrait raisonnable de considérer que l’on ne puisse accorder un tel attribut à des actes dépourvus du contrôle des délégataires de la puissance publique que sont les notaires.

10316-136 – L’exécution par équivalent. Une solution adaptée. – En revanche, si l’exécution en nature semble devoir être écartée, il en va autrement de l’exécution par équivalent. C’est ainsi que la possibilité de demander des dommages-intérêts pour la partie subissant la défaillance de son cocontractant nous semble devoir être retenue. L’article 1221 du Code civil induit la répartition suivante entre exécution forcée en nature ou par équivalent : soit l’exécution forcée en nature est possible et proportionnée, elle pourra donc être demandée et obtenue, soit elle ne l’est pas, et il conviendra de s’en remettre à l’exécution forcée par équivalent, c’est-à-dire le versement de dommages-intérêts. Nous pensons donc qu’il conviendrait de compléter ces dispositions en ce que l’exécution forcée en nature ne soit possible, en matière de vente d’immeuble, que pour autant qu’un acte authentique ait été signé. Dans le cas contraire, et donc en présence d’un acte écrit sous signature privée, seule l’exécution forcée par équivalent serait admise. Il s’agira dans ce cas de demander la réparation des conséquences de l’inexécution⁷⁶⁵, ce qui ne se limite pas à la valeur de la seule obligation inexécutée⁷⁶⁶ mais peut s’étendre à l’ensemble du dommage subi.

§ III – Responsabilité de la partie défaillante avant la formation de la vente

10316-137 – De l’importance de prévoir une sanction. – Ainsi que nous avons eu l’occasion de le rappeler, la liberté contractuelle impose un principe de responsabilité⁷⁶⁷, l’un ne s’entendant pas ou ne se justifiant pas sans l’autre⁷⁶⁸. La sécurité juridique nous semble commander d’organiser la sanction de la partie souhaitant se soustraire à tout engagement alors même qu’un accord sur la chose et sur le prix est intervenu. En pareille hypothèse, et en suivant notre recommandation, le contrat de vente ne serait pas formé. Mais le comportement des parties en présence doit tout de même justifier que la défaillance puisse engager la responsabilité de son auteur. Un parallèle pourrait être fait avec l’alerte de Josserand qui mettait en garde, en termes choisis, contre la désorganisation et l’anarchie contractuelle si l’imprévision devait être retenue dans l’exécution des contrats⁷⁶⁹. Point de contrat dans notre cas, puisque faute d’acte authentique le contrat de vente ne s’est point formé, mais l’impérieuse nécessité néanmoins de pouvoir engager la responsabilité de celui qui aurait fauté.

Sous-section II – Sur la sécurité juridique

10316-138 – La sécurité juridique, un effet recherché à travers l’authenticité. – Au moment d’aborder les conséquences attachées à notre proposition, nous ne pouvons que commencer par l’objectif poursuivi par cette solennité nouvelle : une plus grande sécurité juridique des transactions immobilières. Car c’est bien vers une amélioration de la sécurité juridique et une diminution du contentieux, autant que de l’efficacité de notre droit que tendent les travaux des Congrès des notaires de France. Il n’est que de reprendre les titres des précédents congrès pour s’en convaincre, la sécurité juridique est bel et bien au cœur des préoccupations des notaires et, partant, des travaux de leur congrès annuel. Ce « défi authentique »⁷⁷¹ nous paraît devoir être relevé en prônant la « solennisation » du contrat de vente immobilière. Les raisons, nombreuses et déjà évoquées plus avant, nous paraissent commander cette solution. Des adaptations en découleraient évidemment comme une conséquence de toute évolution de cette importance, et seront évoquées ci-dessous pour les plus significatives.

10316-139 – À travers l’authenticité : le notaire « dispensateur de sécurité juridique »⁷⁷². – La fonction du notaire, ou sa mission, s’exprime plus particulièrement à travers l’exercice de son devoir de conseil et la signature d’un acte authentique. C’est par ce dernier que sont consacrées les conventions des parties et reprises les informations essentielles de l’opération, propres à en assurer une compréhension et un consentement sans réserve. « Les notaires individuellement, et le notariat collectivement, sont les gardiens de la sécurité juridique »⁷⁷³. Tenu de conseiller les parties, quelles qu’elles soient⁷⁷⁴, le notaire est également le garant de l’efficacité de l’acte authentique qu’il reçoit. Cette sécurité juridique se double d’une sécurité financière⁷⁷⁵ lorsqu’est appréciée et mise en perspective⁷⁷⁶ l’étendue de sa responsabilité et des garanties offertes par la profession notariale dans son ensemble pour l’assumer⁷⁷⁷. La responsabilité étendue du notaire et l’assurance de voir celle-ci assumée par lui et la profession confèrent à l’acte authentique une sécurité d’efficacité et, plus largement, une sécurité juridique sans équivalent.

10316-140 – L’objectif de protection du contractant faible. – L’évolution prônée d’une solennisation de la vente immobilière nous paraît enfin s’inscrire dans le prolongement des objectifs poursuivis par l’importante réforme opérée à travers l’ordonnance du 10 février 2016⁷⁷⁸. En effet, outre la consolidation du droit préexistant, par l’incorporation de positions doctrinales ou jurisprudentielles bien établies, il s’agissait de renforcer l’attractivité du droit français sur le plan politique, culturel et économique, mais également d’assurer la protection du contractant faible⁷⁷⁹.

Sous-section III – Sur le transfert de propriété

10316-141 – Quid du principe de transfert de propriété solo consensu ? – L’ordonnance du 10 février 2016 a réaffirmé le principe du transfert de propriété solo consensu avec la plus grande netteté à travers le nouvel article 1196, alinéa 1 du Code civil⁷⁸⁰. Il s’agit de l’un des effets immédiats et fondamentaux du contrat de vente, à savoir le transfert de propriété solo consensu. La proposition d’une vente immobilière solennelle ne faisant qu’agir sur la formation du contrat, pour la reporter à la signature d’un acte authentique, elle n’impacte en rien le principe de transfert de propriété solo consensu une fois ce contrat formé. Un parallèle peut être proposé, pour s’en convaincre, avec le contrat de donation. Acte solennel devant obligatoirement être reçu en la forme authentique pour sa validité⁷⁸¹, il opère une fois formé un transfert de propriété immédiat en application du même principe de transfert de propriété solo consensu⁷⁸².

Sous-section IV – Sur les pouvoirs

10316-142 – Position du problème. – Transformer le contrat de vente d’immeuble en contrat solennel nécessite bien évidemment de s’interroger sur les modalités de signature dudit acte. Parmi celles-ci, la question de la représentation des parties se pose tout naturellement. Qu’il s’agisse de la signature d’un avant-contrat authentique ou de la signature de l’acte de vente définitif, il est en effet de pratique courante dans les offices de recourir à la représentation d’une des parties par un tiers au contrat ou par l’un des cocontractants. À ce jour, le contrat de vente d’immeuble n’est pas solennel, de sorte que la procuration établie pour y organiser la représentation de l’une des parties peut être établie par acte sous signature privée, ce qui, en pratique, est souvent le cas.

10316-143 – Bref rappel des principes applicables au mandat. – Le contrat de mandat est un contrat consensuel. C’est ainsi que l’article 1985 du Code civil prévoit que les parties sont libres d’opter sur la forme (authentique, sous seing privé ou même une lettre) ou l’absence de forme dudit contrat (il peut être donné verbalement)⁷⁸³. Bien que définis en apparence comme des synonymes⁷⁸⁴, les notions de mandat et de procuration méritent d’être distinguées⁷⁸⁵, l’une (le mandat) étant considérée comme le genre alors que l’autre (la procuration) comme une espèce, qu’elle constate ou matéralise.

La forme authentique est d’ores et déjà requise pour la signature de certaines procurations. Deux situations peuvent être rappelées pour éclairer la réflexion sur la solution à adopter à la vente immobilière solennelle :

dans un premier cas : la procuration doit obligatoirement être authentique par application de textes l’imposant expressément ;

dans un second cas : la procuration est exigée en la forme authentique par application du principe de parallélisme des formes, l’authenticité ad validitatem de l’acte appelant nécessairement l’authenticité de celui qui le précède, à savoir le mandat formalisé à travers la procuration. Le principe de parallélisme des formes est parfois apparu trop réducteur. Il doit, selon certains auteurs, être complété par une appréciation de l’objectif alloué à l’authenticité obligatoire de l’acte⁷⁸⁶ :

lorsqu’il s’agira de considérations d’intérêt public ou de la volonté de protéger la sécurité, le consentement et/ou l’indépendance des parties, la procuration devra, à peine de nullité, être authentique,

lorsqu’il s’agira, au contraire, d’assurer uniquement la publicité et l’opposabilité de l’acte auprès des tiers, et de conférer une date certaine à l’acte, la procuration qui le précédera pourra être sous signature privée.

10316-144 – Quelques illustrations de procurations obligatoirement authentiques. – Le droit de la famille et, tout spécialement, les actes de l’état civil offrent de nombreux exemples d’actes imposant la signature d’une procuration authentique⁷⁸⁷. Leur caractère éminemment personnel justifie cette solution⁷⁸⁸. Il en va ainsi de la reconnaissance de paternité ou de maternité⁷⁸⁹, de la déclaration conjointe de changement de nom, de l’opposition au mariage, de la donation entre vifs⁷⁹⁰ ou de sa renonciation, du contrat de mariage. De même, la constitution d’une hypothèque conventionnelle, la signature d’une promesse de vente immobilière de plus de dix-huit mois consentie par un particulier ou d’une vente d’immeuble à construire dans le secteur protégé nécessitent, en cas de représentation, que soient régularisées des procurations en la forme authentique. Ces deux derniers exemples, plus proches du contrat de vente immobilière solennelle que nous étudions, semblent nous conforter dans le choix d’une procuration authentique.

10316-145 – Une vente solennelle qui appelle une procuration nécessairement authentique. – Dès lors que la solennité de la vente immobilière devient une obligation légale⁷⁹¹, ajoutant cette exigence de forme pour la validité même de l’acte, il semble que la procuration qui serait régularisée pour organiser la représentation d’une partie à l’acte ait à revêtir obligatoirement la forme authentique. Il en ressort qu’à défaut d’avoir respecté ce formalisme, l’acte qui serait régularisé serait frappé de nullité pour ne pas avoir respecté la solennité requise, prenant la forme et le régime d’une nullité relative⁷⁹².

10316-146 – La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance pour les procurations notariées. – La « promotion » du contrat de vente immobilière au rang d’acte solennel, imposant la signature d’un acte authentique, ne serait donc pas sans impact sur la pratique notariale. À ce jour, les procurations régularisées pour permettre la signature d’une vente immobilière peuvent en effet revêtir la forme sous signature privée ou la forme authentique. Néanmoins, la consécration de l’acte authentique avec comparution à distance (AACD) par le décret du 20 novembre 2020⁷⁹³ nous semble de nature à tempérer ce qui, de prime abord, pourrait inquiéter. C’est d’ailleurs sur le terrain de la procuration que les notaires sont appelés à poursuivre, en le pérennisant, le dispositif mis en place à titre exceptionnel et temporaire pendant la première période d’urgence sanitaire résultant de la crise de la Covid-19⁷⁹⁴. Les avantages de la procuration authentique sont assimilables aux avantages de l’acte authentique lui-même, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de nous y étendre. La sécurité juridique accrue du fait de l’intervention du notaire, même à distance, permet de contourner le « maillon faible » que constitue bien souvent la procuration sous signature privée dans la chaîne de l’authenticité⁷⁹⁵. D’une certaine façon, l’obligation de procéder à la signature de procuration authentique, du fait de la solennisation de la vente immobilière, nous semble s’inscrire à ce titre dans le mouvement d’ensemble conduisant le notaire à investir le domicile de nos concitoyens dans le recueil, à distance, de leur consentement. Cette intervention est à ce jour limitée à la procuration notariée, ce qui est suffisant pour accompagner la solennisation de la vente immobilière. L’avenir semble permettre d’envisager que cette signature avec comparution à distance soit à nouveau rendue accessible au contrat lui-même, après l’écoulement de la phase d’expérimentation et, bien entendu, en dehors de toute nouvelle période d’urgence sanitaire.

Sous-section V – Sur les avant-contrats

10316-147 La solennité nouvelle consisterait à reporter la formation du contrat de vente à la signature d’un acte chez le notaire. Mais cet acte peut consister (il en ira d’ailleurs ainsi bien souvent) en un avant-contrat pouvant prendre la forme d’une promesse synallagmatique ou unilatérale.

Dans ce cas, la solennité nouvelle attachée au contrat de vente imposerait de la reporter mécaniquement sur l’avant-contrat ayant vocation à le précéder, « la protection légale serait inopérante si l’intéressé pouvait se trouver obligé de conclure un contrat solennel par l’effet d’une promesse souscrite sans forme »⁷⁹⁶.

Sous-section VI – Sur la régularisation de l’acte nul

10316-148 – Effets de la nullité relative sur la règle de la confirmation. – Définie par le Code civil comme « l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce », la confirmation est réservée aux hypothèses de nullité relative. L’article 1180 du Code civil prévoit en effet que la nullité absolue ne peut être couverte par la confirmation. C’est d’ailleurs ici l’un des effets majeurs de la distinction entre nullité relative et nullité absolue des contrats⁷⁹⁷. Peut-on en déduire pour autant que le contrat de vente d’immeuble, frappé de nullité relative en cas de non-signature d’un acte authentique⁷⁹⁸, pourrait voir celle-ci couverte par une confirmation ? Une réponse négative semble devoir s’imposer en raison même de la nature désormais solennelle de cet acte.

10316-149 – Confirmation impossible en présence d’un acte solennel. – Bien qu’il puisse être frappé d’une nullité relative, ainsi que nous le préconisons au cas particulier de la vente de biens immobiliers, ledit contrat ne peut être couvert par l’application de la règle de la confirmation. En effet, il est acquis⁷⁹⁹ que le non-respect des formes prescrites pour la validité d’un acte solennel ne peut être couvert par la confirmation pour échapper au risque de nullité. Dès lors, la seule solution envisageable semble ressortir de ce qui oppose le contrat solennel au contrat consensuel.

10316-150 – Le recours à la « régularisation » de l’acte ne respectant pas la solennité nouvelle. – C’est ainsi que l’article 1172 du Code civil qui, depuis l’ordonnance du 10 février 2016, rappelle le principe du consensualisme en droit français, prévoit également que la validité des actes solennels « est subordonnée à l’observation de formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul, sauf possible régularisation ». À la différence de la confirmation prévue aux articles 1182 et 1183 du Code civil⁸⁰⁰, la régularisation implique une intervention directe tendant à effacer le vice, et non pas simplement à couvrir le risque de nullité⁸⁰¹. L’objectif alors recherché ne consiste donc pas à empêcher l’une des parties à invoquer la nullité de l’acte ne respectant pas la solennité requise, mais bien au contraire à rendre cet acte valable rétroactivement en faisant a posteriori ce qui n’a pas été fait à l’origine. Le risque de nullité pour non-respect du formalisme proposé ne peut donc être écarté qu’à travers la signature d’un nouvel acte emportant régularisation de celui signé initialement entre les parties.

622) R. Nerson, La solennisation de la vente d’immeuble, in Études juridiques offertes à L. Julliot de la Morandière, Dalloz, 1964.

623) Nous renvoyons à nos développements sous les chapitres I et II ci-dessus.

624) V. infra, n^os 10316-98 et s.

625) C. civ., art. 1102, al. 1 : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ».

626) J.-L. Aubert, Le formalisme (rapport de synthèse), Journée en hommage à Jacques Flour, sur le formalisme : Defrénois 15 août 2000, n^o AD2000DEF931N1, n^os 15 et 16, p. 931.

627) J.-L. Aubert, Le formalisme (rapport de synthèse), Journée en hommage à Jacques Flour, op. cit.

628) Pour un raisonnement inverse, allant jusqu’à anticiper le déclin du formalisme : V. N. Randoux, Les dernières vies du formalisme : LPA 20 août 2013, n^o 166, p. 5.

629) « Alors que le Code faisait confiance à une justice contractuelle naturelle, se bornant à sanctionner les vices du consentement en guise de garde-fou, le droit moderne met en place les moyens préventifs d’une telle justice. Le formalisme n’est plus une mesure réservée aux actes les plus graves, mais une assistance accordée aux contractants les plus faibles », J.-L. Aubert, Le formalisme (rapport de synthèse), Journée en hommage à Jacques Flour, op. cit.

630) C. civ., art. 1172, al. 1.

631) C. civ., art. 1172, al. 2.

632) V. supra, n^os 10316-14 et s.

633) V. supra, n^os 10316-78 et s.

634) V. infra, n^os 10316-98 et s.

635) « Acte (au sens acte instrumentaire) : Écrit rédigé en vue de constater un acte juridique ou un fait juridique » : Vocabulaire juridique, Assoc. H. Capitant, ss dir. G. Cornu.

636) C. civ., art. 1365 : « L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support ».

637) Auxquelles nous pouvons ajouter : Cass. soc., 16 oct. 2019, n^o 17-18.447 : le consentement d’un salarié de Renault à la modification de son contrat de travail peut se matérialiser par un simple échange de courriels (« Mais attendu que la cour d’appel, qui a constaté, sans dénaturation, que les échanges de courriels du 18 décembre 2013 entre l’employeur et le salarié établissaient que ce dernier avait déclaré désirer être affecté au poste auquel il a été muté, a pu en déduire que le salarié avait donné un accord exprès à la modification de son contrat de travail »).

638) Cass. 1^re civ., 1^er juill. 2015, n^o 14-19.781.

639) Cass. 1^re civ., 11 juill. 2018, n^o 17-10.458, puis Cass. 1^re civ., 7 oct. 2020, n^o 19-18.135.

640) V. J. Huet, Un contrat peut être conclu par voie de courrier électronique : RDC 2018, n^o 114w9, comm. p. 48.

641) L’article L. 222-17 du Code du sport requérant en effet cette formalité : « Un agent sportif ne peut agir que pour le compte d’une des parties aux contrats mentionnés à l’article L. 222-7. Le contrat écrit en exécution duquel l’agent sportif exerce l’activité consistant à mettre en rapport les parties intéressées à la conclusion d’un des contrats mentionnés à l’article L. 222-7 précise : 1^o Le montant de la rémunération de l’agent sportif, qui ne peut excéder 10 % du montant du contrat conclu par les parties qu’il a mises en rapport ; 2^o La partie à l’un des contrats mentionnés à l’article L. 222-7 qui rémunère l’agent sportif. (…) Toute convention contraire au présent art. est réputée nulle et non écrite ».

642) Il s’agissait ici de la fameuse affaire Aubameyang, du nom du footballeur professionnel, international gabonais Pierre-Aymeric Aubameyang. Pour organiser son transfert au club allemand du Borussia Dortmund, l’AS Saint-Étienne a mandaté un agent de joueur pour une durée très courte (deux jours, du 27 au 29 juin 2013), avec une prolongation d’une journée sollicitée par l’agent du joueur par courrier électronique et acceptée selon le même procédé par le directeur général de l’ASSE. Le transfert interviendra finalement le 30 juin 2013, mais le club français refusera de payer la commission, contestant l’existence d’un mandat valable à la date du 30 juin 2013 sur la base des seuls échanges de mails….

643) CA Lyon, 10 nov. 2016, n^o 15/LY/06511 : « que [l’agent sportif] ne verse pas aux débats un contrat tel qu’imposé par le texte susvisé à peine de nullité, alors que les courriels dont [il] se prévaut n’y satisfont pas, comme ne regroupant pas dans un seul document les mentions obligatoires, un message électronique ne pouvant d’ailleurs par nature constituer l’écrit concentrant les engagements respectifs des parties » : Cah. dr. sport 2017, p. 94, n^o 46, note J.-M. Marmayou.

644) « Qu’en statuant ainsi, alors que l’article L. 222-17 du Code du sport n’impose pas que le contrat dont il fixe le régime juridique soit établi sous la forme d’un acte écrit unique, la cour d’appel, en ajoutant à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé. ».

645) C. civ., ancien art. 1108-1 au moment des faits faisant l’objet de cette décision.

646) C. civ., art. 1174 : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l’article 1369. Lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même ».

647) CA Grenoble, 16 mai 2019, n^o 18/04025 : « L’article 1108-1 du Code civil énonce que lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 de ce même code, soit doit être doté d’une signature électronique. Il est constant qu’aucun des mails échangés entre les parties n’a été doté d’une signature électronique, qu’ils ne répondent donc pas aux conditions d’exigence de validité de l’écrit électronique ».

648) Pour une critique par anticipation de cette approche : V. J.-M. Marmayou, Le contrat d’agence sportive peut-il être passé par mail ?, Chronique de droit du sport (janv. 2018-févr. 2019) (2^e partie) : LPA 3 déc. 2019, n^o 243, p. 5. – J. Huet, Un contrat peut être conclu par voie de courrier électronique, suite : RDC 2018, n^o 115r5, p. 560 (« Et dans le cas où le législateur n’a fait qu’exiger un « écrit », et non un « acte sous seing privé », on aura tendance à penser que, s’il est produit sous forme de courriel, il n’est pas indispensable qu’il soit revêtu d’une signature – en l’occurrence, une signature électronique »).

649) « (…) qu’il est constant qu’aucun des mails échangés entre les parties n’a été doté d’une signature électronique ; qu’ils ne répondent donc pas aux conditions d’exigence de validité de l’écrit électronique ; que la SARL AGT Unit ne peut dès lors se prévaloir d’un quelconque mandat conforme à l’article L. 222-17 du code du sport donné par l’ASSE, (…). ».

650) C. civ., art. 1182 : « La confirmation est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. Cet acte mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat.

La confirmation ne peut intervenir qu’après la conclusion du contrat.

L’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. En cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu’après que la violence a cessé.

La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers ».

651) Rejoignant en ce sens l’objectif assigné au formalisme aux fins de preuve. V. supra, n^os 10316-78 et s.

652) À propos du formalisme informatif, consistant à apposer des mentions reprenant les éléments essentiels d’un contrat et les protections accordées par la loi : « Lorsque le cocontractant n’est pas un professionnel, il est douteux qu’il se trouve effectivement informé du seul fait que des mentions explicatives figurent dans l’acte qu’il a signé ou sur le produit qu’il a acheté ; les a-t-il même lues ? ». – Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 310, n^o 331.

653) « L’expérience a montré, cependant, que le contrat lui-même ne constituait pas un vecteur d’information complètement fiable. Il ne suffit pas qu’il soit rédigé par écrit, qu’il comporte des clauses complètes et explicites et qu’il soit réellement conclu pour que chaque contractant soit convenablement informé. Il faudrait encore qu’il ait été lu. Le formalisme informatif appliqué au contrat est inopérant s’il ne commence pas par un « devoir de lecture » (G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme : Defrénois 15 août 2000, n^o AD2000DEF880N1, n^os 15 et 16, p. 880).

654) Véritable « instituteur du droit ». Expression reprise au début de nos développements (V. supra, n^os 10069 et s.) ainsi que par P. Tarrade, L’effet translatif, l’avis du praticien : JCP N 20 nov. 2015, n^o 47, 1212.

655) « (…) l’égalité juridique n’est pas une égalité absolue mais toute relative : elle consiste à traiter de façon identique des situations identiques. Et il semble que la situation ne soit pas la même entre un individu ayant pu accéder à la loi et celui privé de cette même faculté » (P. Deumier, La publication de la loi et le mythe de sa connaissance : LPA 6 mars 2000, n^o 46).

656) L’authenticité, ss dir. L. Aynès, Doc. fr., 2013, p. 13.

657) La parenté étymologique a d’ailleurs été relevée entre information et formalisme (formalisme, du latin informo, are = donner une forme). Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 309, n^o 330.

658) Nous renvoyons sur ces différents points à nos développements ci-avant (V. supra, n^os 10316-81 et s.).

659) G. Daublon, Le formalisme, point de vue du praticien : Defrénois 15 août 2000, n^o AD2000DEF929N1, n^os 15 et 16, p. 929.

660) « Une comparaison vient à l’esprit : comme Obélix et la potion magique du druide, le notariat est tombé dans le formalisme en naissant » (G. Daublon, Le formalisme, point de vue du praticien, op. cit.).

661) Insee, Revenus et patrimoine des ménages, Insee Références, éd. 2021.

662) J. Carbonnier, Sociologie de la vente, in Flexible droit, LGDJ, 8^e éd., 1997, p. 325-326.

663) L’impact du bien immobilier sur l’environnement et, ce faisant, sur les problématiques de transition écologique auxquelles les notaires sont de plus en plus associés, sera abordé en seconde partie de nos travaux (V. infra, n^os 10590 et s.).

664) L’expression elle-même est du doyen Carbonnier.

665) Rapport du 111^e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 10-13 mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique, 4^e commission, Sécurité juridique et vente d’immeuble, p. 912, n^o 4357.

666) Pour un rappel sur les différences entre ces deux formes et la pratique qui en est faite, notamment par la profession notariale : C. Gijsbers, Les raisons de préférer la promesse unilatérale de vente immobilière au « compromis », in Mél. en l’honneur du Professeur Grimaldi, Defrénois, 2020, p. 441.

667) Le régime de cette nullité sera abordé ci-après (V. infra, n^os 10316-109 et s.).

668) V. infra, n^os 10316114 et s., nos développements sur la transformation de la vente immobilière SSP en promesse de vente.

669) R. Nerson, La solennisation de la vente d’immeuble, op. cit.

670) J.-L. Aubert, Le formalisme (rapport de synthèse), Journée en hommage à Jacques Flour, sur le formalisme : Defrénois 15 août 2000, n^o AD2000DEF931N1, n^os 15 et 16, p. 931.

671) Nous la devons aux premiers commentateurs du Code civil.

672) Proposée pour la première fois par R. Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, Essai d’une théorie nouvelle, thèse, Dijon, 1909.

673) J.-B. Seube, Le critère de distinction entre les nullités absolue et relative : RDC 13 mars 2019, n^o 03, p. 137.

674) C. civ., art. 1179 : « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».

675) S’agissant en revanche d’un acte solennel, la procédure de confirmation ne pourra pas en tout état de cause s’appliquer, que la nullité retenue soit absolue ou relative. V. infra, n^os 10316-149 et s.

676) C. civ., art. 1181 : « La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger ».

677) « C’est probablement à partir des finalités reconnues au formalisme qu’il faut raisonner pour déterminer les sanctions attachées aux règles qui les mettent en œuvre » (G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme : Defrénois 15 août 2000, n^o AD2000DEF880N1, n^os 15 et 16, p. 880).

678) J.-B. Seube, Le critère de distinction entre les nullités absolue et relative, op. cit.

679) Cass. 3^e civ., 26 nov. 2020, n^o 19-14.601. – J.-B. Seube, La méconnaissance de l’article L. 290-1 du CCH emporte la nullité relative de la promesse d’une durée supérieure à 18 mois : Defrénois 25 févr. 2021, n^o 09, p. 28.

680) Cass. 3^e civ., 4 oct. 2018, n^o 16-22.095 : Defrénois 17 janv. 2019, n^o 14400, p. 34, obs. H. Lécuyer ; RTD civ. 2018, p. 887, obs. H. Barbier ; JCP G 2018, 1259, n^o 4, obs. Y.-M. Laithier.

681) Dans l’arrêt précité du 4 octobre 2018, la troisième chambre civile de la Cour de cassation ne fait pas mystère de sa motivation en précisant que l’objet de la nullité retenue (relative) « étant d’assurer la seule protection de l’acquéreur ».

682) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Les obligations, Dalloz, 12^e ed., 2018, n^o 497.

683) V. supra, n^o 10316-112.

684) Nous proposons de retenir une nullité relative. V. nos développements supra, n^o 10316-112.

685) J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire à l’épreuve des avant-contrats : RTD civ. 2000, p. 25.

686) J. Ghestin, Notion de contrat : Droits 1990-7, n^o 12, pour qui « la qualification de contrat doit encore être écartée lorsque l’accord des volontés n’a pas donné naissance à des effets pourvus d’une force juridique obligatoire ».

687) J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire à l’épreuve des avant-contrats, op. cit.

688) A. Boukeka, La conversion par réduction : contribution à l’étude des nullités des actes juridiques formels : RTD com. 2002, p. 223, n^o 1.

689) En dehors des dispositions de l’article 1370 du Code civil, prévoyant que : « L’acte qui n’est pas authentique du fait de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écrit sous signature privée, s’il a été signé des parties ».

690) A. Boukeka, La conversion par réduction : contribution à l’étude des nullités des actes juridiques formels, op. cit. Citant X. Perrin, La conversion par réduction des actes et des personnes juridiques : essai d’une théorie en Droit français, thèse, Dijon, 1911.

691) X. Périn, thèse op. cit.

692) Cass. 1^re civ., 12 juin 2014, n^o 13-18.383 : D. 2014, 1747, note Laurent-Bonne ; RTD civ. 2014, p. 927, comm. M. Grimaldi.

693) Cass. 1^re civ., 5 sept. 2018, n^o 17-26.010 : Defrénois 7 févr. 2019, n^o 06, p. 33, obs. P. Callé ; Defrénois 3 mai 2019, n^o 18-20, p. 38, obs. B. Vareille.

694) Puisque répondant aux formalités prescrites par la convention de Washington du 26 octobre 1973.

695) A. Boukeka, La conversion par réduction : contribution à l’étude des nullités des actes juridiques formels, op. cit.

696) Cass. 3^e civ., 7 janv. 1987 : JurisData n^o 1987-000309 ; Defrénois 1987, p. 1134, obs. J.-L. Aubert ; p. 1490, obs. L. Aynès ; Gaz. Pal. 1987, 1, p. 169, obs. A. Piédelièvre.

697) L’acte contenant hypothèque conventionnelle était frappé de nullité en raison de l’absence de signature du notaire.

698) V. Brémond, Hypothèque et promesse d’hypothèque : les liaisons dangereuses : JCP N 13 juin 2003, n^o 24, 1369.

699) Exception faite des dispositions de l’article 1370 du Code civil.

700) CA Paris, 16 juill. 1852 : DP 1854, 2, 205. – Cass. req., 5 nov. 1860 : DP 1861, 1, 300.

701) Cass. com., 3 mai 1988 : D. 1989, 58, note Gavalda. – Cass. 3^e civ., 7 avr. 1993. – Ph. Delebecque, L’inexécution d’une promesse d’hypothèque ne peut se résoudre qu’en dommages et intérêts : RD imm. 1993, comm. p. 402.

702) Cass. 3^e civ., 29 mai 2002, n^o 99-21.018. – Y. Dagorne-Labbe, Le sort de la promesse d’affectation hypothécaire en cas d’annulation du contrat de constitution de l’hypothèque : LPA 16 avr. 2003, n^o 76, comm. p. 8. – H. Haugas-Darraspen : RD imm. 2002, p. 535. – Cass. 1^re civ., 21 mars 2006, n^o 05-11.810 : RD bancaire et fin. mai 2006, n^o 3, 98, comm. D. Legeais. – Cass. 1^re civ., 1^er juin 2016, n^o 15-14.914 : RD bancaire et fin. juill. 2016, n^o 4, n^o 165, comm. D. Legeais.

703) Expression empruntée à J. Schmidt-Szalewski, in La force obligatoire à l’épreuve des avant-contrats : RTD civ. 2000, p. 25.

704) V. Brémond, Hypothèque et promesse d’hypothèque : les liaisons dangereuses, op. cit., n^o 21. L’expression d’origine se rapportant à la promesse d’hypothèque étant la suivante : « cette « force obligatoire atténuée » de la promesse d’hypothèque doit être éprouvée à l’aune de son exécution par équivalent, consistant en l’attribution de dommages-intérêts ».

705) Nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10316-124 et s.

706) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10316-134 et s.

707) V. P. Brun, La distinction des responsabilités délictuelle et contractuelle : LPA 13 mars 2014, n^o 52, p. 36, dressant un rapide historique de la discussion et concluant, pour sa part, à l’utilité de cette distinction « indispensable ».

708) P. le Tourneau et M. Poumarède, Pour en finir avec la responsabilité contractuelle…, Études en l’honneur du Professeur J. Huet, LGDJ, 2017, p. 269 et s.

709) Par ex. P. Malaurie, L. Aynès et P-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, traitant dans une première partie les « responsabilités extracontractuelles », et en seconde partie, sous un titre VI, la « responsabilité contractuelle ».

710) Avec les réserves rappelées ci-avant (V. supra, n^o 10527).

711) C. civ., art. 1102.

712) C. civ., art. 1103.

713) Définition de l’obligation : « Lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes, le ou les débiteurs, sont tenues d’une prestation (fait ou abstention) envers une ou plusieurs autres – le ou les créanciers – en vertu soit d’un contrat (obligation contractuelle), soit d’un quasi-contrat (obligation quasi contractuelle), soit d’un délit ou d’un quasi-délit (obligation délictuelle ou quasi délictuelle), soit de la loi (obligation légale) » (Vocabulaire juridique, Assoc. H. Capitant, ss dir. G. Cornu).

714) C. civ., art. 1106, al. 1^er : « Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres ».

715) Que l’on retrouve néanmoins régulièrement en jurisprudence ou en doctrine commentant la relation du promettant et du bénéficiaire dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente d’immeuble notamment. Ainsi de la fameuse jurisprudence Consorts Cruz, Cass. 3^e civ., 15 déc. 1993, n^o 91-10.199 (sur laquelle elle est par la suite revenue le 23 juin 2021), où la troisième chambre civile de la Cour de cassation indique que « tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire (…) » ; V. égal. P. Pierre : JCP N 9 juill. 2021, n^o 27, 1252, commentant l’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation contenant le revirement sur cette même jurisprudence Consorts Cruz, intitulant son art. Non bis repetita… Revirement sur la rétractation du débiteur d’une promesse unilatérale de vente, faisant donc du promettant le « débiteur » du bénéficiaire de la promesse….

716) C. civ., art. 1603.

717) Qui ne se confond pas avec le transfert de propriété (V. infra, n^o 10637).

718) C. civ., art. 1583.

719) P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat : RTD civ. 1999, p. 771.

720) Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, 1962, p. 170 à 194.

721) I. Najjar, Le droit d’option, Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, LGDJ, 1967.

722) L. Molina, L’unité contractuelle de la promesse et de la vente : D. 2021, p. 1574.

723) L’hypothèse d’un acte écrit sous signature privée sera traitée sous le II/ ci-après.

724) Renvoi est fait sur ce point notamment aux développements du 99^e Congrès des notaires de France, Deauville, 25-18 mai 2003, La vente d’immeuble : sécurité et transparence, 2^e commission, De la vente de l’immeuble à son acquisition, le choix de l’avant-contrat et à ceux du 112^e Congrès des notaires de France, Nantes, 5-8 juin 2016, La propriété immobilière, 1^re commission, Établir et protéger la propriété immobilière, p. 98 à 100, n^os 1170 à 1177.

725) C. Gijsbers, Les raisons de préférer la promesse unilatérale de vente immobilière au « compromis », op. cit. Plus récemment, en commentaire du fameux revirement de la jurisprudence Cruz en matière de promesse unilatérale de vente (V. Focus), un auteur indiquait que « celle-ci allie tous les avantages : depuis longtemps exigeante envers le bénéficiaire, elle libère le promettant à défaut de levée d’option dans le délai prévu à cet effet ; désormais exigeante envers le promettant, elle préserve le bénéficiaire contre une rétractation de son contractant » (N. Randoux, La nouvelle rétractation du promettant : Defrénois 7 oct. 2021, n^o 41, p. 21).

726) Dans la limite de la durée fixée pour la validité de la promesse.

727) Notamment de forme et de délai.

728) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 87, n^o 100, op. cit..

729) Cass. 3^e civ., 8 sept. 2010, n^o 09-13.345 : Defrénois 2010, 2123, note L. Aynès (efficacité d’une promesse à l’égard de l’héritier du promettant, même mineur, puisque le promettant avait définitivement consenti à vendre.

730) Cass. 1^re civ., 30 nov. 1971 : JCP G 1972, II, 17018 (survenance d’une aliénation mentale du promettant après la signature de la promesse).

731) Le jugement peut également renvoyer à la signature d’un acte devant être reçu par un notaire afin de constater cette vente et procéder aux formalités de publicité foncière (le jugement ne contenant pas nécessairement l’ensemble des informations nécessaires au bon accomplissement de la publicité foncière). V. supra, n^o 10316-61.

732) V. supra, n^o 10316-63 et s.

733) Cass. 3^e civ., 15 déc. 1993, n^o 91-10.199.

734) C. civ., art. 1124, al. 2 : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».

735) Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n^o 20-17.554, FS-B : JurisData n^o 2021-010019 ; JCP N 2021, n^o 26, act. 669. – P. Pierre, La rétractation du promettant ne constitue pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente : JCP N 9 juill. 2021, n^o 27, comm. 1252.– L. Molina, L’unité contractuelle de la promesse et de la vente : D. 2021, p. 1574. – N. Randoux, La nouvelle rétractation du promettant : Defrénois 7 oct. 2021, n^o 41, p. 21.

736) Sur la suggestion de Philippe Brun, avocat général à la Cour de cassation, lequel « exhorta » la chambre à abandonner sa jurisprudence « de toute façon condamnée ».

737) La question pourrait être transposée en cas d’inexécution de la promesse par le bénéficiaire après levée d’option.

738) Lexis pratique, Vente d’immeuble, LexisNexis, 2^e éd., p. 322, n^o 319.

739) Ph. Delebecque, L’articulation et l’aménagement des sanctions de l’inexécution du contrat : Dr. et patrimoine 2016, p. 62. – C. Gijsbers, Négocier, promettre et vendre l’immeuble après l’ordonnance du 10 février 2016 : Bull. Cridon Paris 15 sept. 2016, n^o 18, p. 6.

740) Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n^o 20-17.554, op. cit.

741) O. Herrnberger, Réforme du droit des contrats : Notaires Vie professionnelle sept.-oct. 2016, cah. prat. 320, p. 7.

742) Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n^o 20-17.554, FS-B : JurisData n^o 2021-010019 ; JCP N 2021, n^o 26, act. 669.

743) C. civ., art. 1142 ancien : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ».

744) P. Pierre, Non bis repetita… Revirement sur la rétractation du débiteur d’une promesse unilatérale de vente : JCP N 9 juill. 2021, n^o 27, 1252.

745) L. Molina, L’unité contractuelle de la promesse et de la vente, op. cit.

746) Cass. 3^e civ., 29 juin 2017, n^o 15-26.419 : JurisData n^o 2017-013619 ; JCP N 2018, n^o 23, 1200, obs. S. Piédelièvre : le bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente n’étant pas tenu d’acquérir l’immeuble, il ne peut être considéré comme fautif lorsqu’il choisit de ne pas procéder à l’acquisition.

747) Cass. 3^e civ., 11 mai 2006, n^o 05-12.629 : JurisData n^o 2006-033532 ; RTD civ. 2006, p. 759, obs. B. Fages et J. Mestre.

748) En cas de non-réalisation des conditions suspensives convenues au bénéfice des deux parties à la promesse, l’accord des deux parties devra être obtenu pour qu’il soit décidé de passer outre.

749) La non-réalisation du fait du bénéficiaire s’entendant dans ce cas d’une promesse unilatérale dans laquelle les conditions suspensives ont été réalisées.

750) Cass. 1^re civ., 5 déc. 1995 : Defrénois 1996, art. 36.354, n^o 62, obs. D. Mazeaud : « L’indemnité d’immobilisation, stipulée dans une promesse unilatérale de vente comme acquise au promettant en cas de défaut de réalisation de la vente, constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse ».

751) Il a ainsi été considéré que la non-réalisation de la promesse résultait d’un manquement du promettant du fait d’une non-conformité de l’immeuble avec ce qui était prévu à la promesse (Cass. 3^e civ., 15 juin 1982, n^o 81-10.532) ou de l’existence d’un vice caché (Cass. 3^e civ., 28 janv. 1987, n^o 85-12.634).

752) CCH, art. L. 290-2.

753) C. civ., art. 1196, al. 1 : « Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat ».

754) C. civ., art. 1196, al. 3 : « Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. Toutefois le débiteur de l’obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l’article 1351-1 ».

755) Le transfert des risques au jour du transfert de propriété se faisant par application du principe Res perit domino (« La perte est pour le propriétaire »). H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4^e éd., 1999, n^o 401, p. 808.

756) L’acte de vente définitif n’ayant pas été signé, il est plus que probable que l’acquéreur n’ait pas été mis en possession du bien et que, notamment, les clés de celui-ci ne lui aient pas été transmises….

757) C. civ., art. 1196, al. 2 : « Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi ».

758) Cass. 3^e civ., 9 juin 1971 : Bull. civ. 1971, III, n^o 362 : nonobstant leur accord sur la chose et sur le prix, les parties peuvent décider que l’acquéreur n’aura la propriété de la chose cédée qu’à compter du jour de la réalisation par acte authentique.

759) Nous renvoyons à nos développements à ce sujet au titre de la promesse unilatérale, et directement transposables à la promesse synallagmatique (V. supra, n^o 10316-128).

760) C. civ., art. 1124 et 1221.

761) C. civ., art. 1124 et 1231.

762) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10316-104 et s.

763) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10316-114.

764) Qu’il s’agisse, dès l’origine, d’une promesse de vente ou que celle-ci résulte d’une conversion par réduction d’une vente nulle pour défaut d’authenticité.

765) C. civ., art. 1217.

766) P. Le Tourneau et M. Poumarède, Pour en finir avec la responsabilité contractuelle…, op. cit.

767) V. supra, n^o 10316-24.

768) P. Malaurie, L. Aynès et P-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 25, n^o 11, op. cit. : « La responsabilité consiste à répondre de ses actes. Elle est une condition essentielle de la liberté : un pouvoir irresponsable est tyrannique et décadent, un individu irresponsable est un facteur de troubles et un être humainement diminué. L’homme libre est celui qui a conscience des conséquences de ses actes et en répond ; il y va de sa dignité : qui fuit ses responsabilités et n’assume pas ses décisions est indigne de sa liberté ».

769) L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Sirey, 1939, n^o 405 bis, p. 228 : « Le changement même des conditions économiques ne devrait pas, en thèse générale, justifier le manquement à la parole donnée (…) ; la destruction du contrat est aussi celle de la confiance et de la sécurité juridique ; si elle se généralisait, si, sous le complaisant prétexte d’ouvrir des soupapes de sûreté afin de sauvegarder la paix sociale, on la faisait entrer dans nos mœurs, elle entraînerait le retour à un régime non contractuel qui (…) était celui des sociétés primitives (…) ; à quoi bon contracter lorsque l’on sait que les engagements pris n’engagent pas ? Organisation et socialisation du contrat, oui ; désorganisation et anarchie contractuelle, non ».

770) P. Tarrade, L’effet translatif, l’avis du praticien : JCP N 20 nov. 2015, n^o 47, 1212. S’inspirant du même constat, notre proposition consiste néanmoins à aller à la fois plus loin tout en conservant les solutions actuelles. Il s’agit en effet de reporter la « formation du contrat » à la signature d’un acte authentique, sans remettre en question la règle du transfert de propriété solo consensus, véritable effet du contrat ainsi formé, le plus souvent conventionnellement reporté dans le temps à la signature de l’acte de vente définitif.

771) En référence au thème du 111^e Congrès des notaires de France, La sécurité juridique, un défi authentique, Strasbourg, 10-13 mai 2015.

772) Nous empruntons l’expression à J. de Poulpiquet : JCl. Notarial Formulaire, V^o Responsabilité notariale, fasc. 1, n^o 11.

773) M. Latina, Le notaire et la sécurité juridique : JCP N 22 oct. 2010, n^o 42, 1325, n^o 8. – J.-L. Aubert et R. Crône, La responsabilité civile des notaires, Defrénois, 5^e éd., 2008, p. 101.

774) Qu’il s’agisse ou non de ses clients, que les parties disposent ou ne disposent pas de qualification juridique particulière, y compris donc lorsque le client est lui-même notaire (cf. not., pour l’authentification d’un acte de cession d’un office notarial : Cass. 1^re civ., 3 avr. 2007, n^o 06-12.831, FS-P+B : JurisData n^o 2007-038320 ; JCP N 2007, n^o 17, act. 335).

775) M. Latina, Le notaire et la sécurité juridique (2^de partie) : JCP N 29 oct. 2010, n^o 43, 1336, n^o 825.

776) Notamment par comparaison avec d’autres intervenants à la vente immobilière, qu’ils soient juristes (par ex. : avocat) ou non (par ex. : agent immobilier, diagnostiqueur).

777) À travers l’assurance obligatoire et surtout la garantie collective de la profession (D. n^o 55-604, 20 mai 1955, relatif aux officiers publics ou ministériels et à certains auxiliaires de justice, art. 12). La garantie s’applique ainsi « au remboursement des sommes d’argent, à la restitution des titres et valeurs quelconques reçus par les notaires à l’occasion des actes de leur ministère ou des opérations dont ils sont chargés en raison de leurs fonctions » et s’étend « aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par les notaires dans l’exercice normal de leurs fonctions à raison de leur fait, de leur faute ou de leur négligence, ou du fait, de la faute ou de la négligence de leur personnel ».

778) Qui elle-même fait suite à de nombreuses lois ayant pour objet la protection du contractant faible : loi Scrivener, loi SRU, loi Alur, etc.

779) Rapport remis au Président de la République : JO 11 févr. 2016.

780) C. civ., art. 1196 : « Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat ».

781) C. civ., art. 931 : « Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ».

782) C. civ., art. 938 : « La donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition ».

783) C. civ., art. 1985 : « Le mandat peut être donné par acte authentique ou par acte sous seing privé, même par lettre. Il peut aussi être donné verbalement, mais la preuve testimoniale n’en est reçue que conformément au titre « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ». L’acceptation du mandat peut n’être que tacite et résulter de l’exécution qui lui a été donnée par le mandataire ».

784) C. civ., art. 1984 : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

785) M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, n^o 17.

786) P. Chassaing, Mandat et prise de garantie hypothécaire : Procuration authentique ou sous seing privé ? : JCP N 7 févr. 1986, n^o 6, 9663. – P. le Tourneau, Mandat – Formation du contrat : Rép. dr. civ. Dalloz, n^o 167. – JCl. Notarial Formulaire, V^o Procuration, n^o 12, par D. Montoux.

787) Au titre des dispositions générales des actes de l’état civil : C. civ., art. 1984 : « Dans les cas où les parties intéressées ne seront point obligées de comparaître en personne, elles pourront se faire représenter par un fondé de procuration spéciale et authentique ».

788) P. Le Tourneau, Mandat – Formation du contrat, op. cit.

789) Même si ce procédé est peu employé, le notaire pouvant recevoir directement la reconnaissance envisagée en lieu et place d’une procuration authentique destinée à permettre la signature de cette reconnaissance. V. à ce sujet R. Le Guidec et G. Chabot, Filiation – modes extrajudiciaires d’établissement – Établissement de la filiation par reconnaissance volontaire : Rép. dr. civ. Dalloz, n^o 110.

790) N. Levillain, Nécessité d’une procuration authentique pour accepter une donation : AJF 2013, p. 640.

791) Il est en effet constant de considérer qu’une solennité purement conventionnelle, en ce qu’elle résulte seulement de la volonté des parties et non pas d’une exigence légale, ne peut rendre obligatoire la signature au préalable d’une procuration authentique. V. not. P. Le Tourneau, Mandat – Formation du contrat, op. cit. – Cass. 1^re civ., 5 janv. 1973, n^o 71-13.779.

792) Nous renvoyons à nos développements ci-avant sur la nullité relative en cas de non-respect de ce nouveau formalisme (V. supra, n^os 10316-109 et s.).

793) D. n^o 2020-1422, 20 nov. 2020, instaurant la procuration notariée à distance.

794) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire (dispositif dérogatoire ayant expiré le 10 août 2020).

795) M. Bourassin, La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée, op. cit., pour qui « la procuration authentique à distance est à même de modérer, si ce n’est de supplanter, le recours très fréquent aux procurations sous signatures privées dans la perspective d’un acte notarié non solennel, en particulier une vente immobilière (…) ».

796) G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme : Defrénois 15 août 2000, n^o AD2000DEF880N1, n^os 15 et 16, p. 880. V. aussi pour une présentation plus complète de la problématique des promesses de contrats solennels : J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3^e éd., 1993, n^o 433, p. 394.

797) Avec l’intérêt à agir, réservé à la seule partie protégée par la règle de nullité en cas de nullité relative (C. civ., art. 1181, al. 1), et étendue à toute personne justifiant d’un intérêt et au ministère public en cas de nullité absolue (C. civ., art. 1180, al. 1).

798) V. supra, n^os 10316-107 et s.

799) V. not : D. d’Ambra, Confirmation : Rép. dr. civ. Dalloz, n^o 26 ; JCl. Notarial Formulaire, V^o Ratification-Confirmation, fasc. 10, n^o 26, par J.-L. Aubert et C. Goldie-Genicon.

800) C. civ., art. 1182, al. 3 : « L’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. (…) ».

801) D. d’Ambra, Confirmation : Rép. dr. civ. Dalloz, n^o 14.

CGV – CGU

PARTIE I :

L'ingénierie notariale au service de la mutation de l'immeuble

Chapitre I : Ingénierie notariale et temporalité de l'intervention du notaire

Chapitre II : Ingénierie notariale et proposition de nouveaux questionnaires de vente et d'acquisition

Chapitre III : Ingénierie notariale et information des parties

Chapitre I : Ingénierie notariale et modalités de cession et d'acquisition

Chapitre II : Proposer de nouveaux types ou supports d'investissement

Chapitre III : Proposer de nouveaux outils et méthodes pour accompagner le processus immobilier

Chapitre IV : Ingénierie notariale et fiscalité immobilière

Chapitre V : Informer sur les modes d'utilisation de l'investissement

Chapitre VI : Le financement dans un contexte international

Chapitre VII : Anticiper et sécuriser la pratique notariale à l'international

Chapitre I : La clarification des engagements des parties : l'ingénierie notariale pour sécuriser les parties à l'acte

Chapitre II : Les obligations du vendeur

PARTIE II :

L'ingénierie notariale au service de la fonction environnementale de l'immeuble

Chapitre I : La nature du droit à transférer à l'exploitant

Chapitre II : L'assiette du droit de l'exploitant

Chapitre I : L'hypothèque et le financement des unités de production d'énergie décarbonée

Chapitre II : Le gage sur meuble immobilisé

Chapitre I : Les obligations légales spéciales en matière de démantèlement d'éoliennes

Chapitre II : Les solutions contractuelles

Chapitre I : L'obligation réelle environnementale

Chapitre II : Vers la fiducie à caractère environnemental

Thème 2 : L'ingénierie notariale au service du projet de l'entreprise

Thème 3 : L'ingénierie notariale au service des familles

Index

Chapitre III – La solution : la solennisation de la vente d’immeuble


Olivier Valard	Laure Pasquier-Mignot	Romain Illhé