PARTIE I – L’ingénierie notariale au service de la mutation de l’immeuble

Titre 2 – L’ingénierie notariale au service du contrat

Sous-titre 2 – Ingénierie notariale et rédaction du contrat

Chapitre II – Les obligations du vendeur

10395 – Obligations du vendeur et bonne exécution du contrat. – Une fois le contrat de vente formé, le vendeur, à jour de ses obligations précontractuelles, ne devient pas pour autant une partie passive au contrat, devant simplement attendre la bonne exécution des obligations de l’acquéreur pour constater l’exécution définitive de la vente. Bien au contraire, il va devenir débiteur d’un certain nombre d’obligations, certaines d’origine légale, d’autres contractuelles, lesquelles seront susceptibles de faire naître un large contentieux judiciaire. Il semble dès lors particulièrement important d’identifier les sources potentielles de conflit afin de les prévenir et de renforcer l’efficacité du contrat de vente.

En effet, la mission du notaire ne saurait s’arrêter à la simple constatation de la formation du contrat, ainsi qu’à la bonne information de chacune des parties quant aux conséquences juridiques des engagements souscrits dans les actes rédigés sous sa plume. Le notaire, magistrat de l’amiable selon la Cour européenne des droits de l’homme¹¹⁰⁸, se doit donc d’assurer la plus totale efficacité des actes qu’il reçoit en s’assurant que l’exécution des obligations de chaque partie sera, une fois l’acte signé, sans réserve. Dans le cadre particulier du contrat de vente, et à l’instant même de sa régularisation, l’acquéreur se sera le plus souvent acquitté de l’ensemble de ses obligations : pour l’essentiel, le paiement du prix.

Certes il existe également le cas particulier du paiement à terme ou du prix de vente converti en rente viagère, mais ces contrats restent marginaux, sauf le cas des immeubles à construire.

Le véritable enjeu selon nous se situe plutôt du côté du vendeur, pour qui la vente fait naître un certain nombre d’obligations, et dont le contrôle du bon respect ne peut s’opérer qu’une fois le transfert de propriété réalisé. Il y a donc là un enjeu majeur en termes de prévention des conflits et de déjudiciarisation du contentieux. Cela oblige donc le notaire à anticiper la survenance de difficultés et par conséquent à concevoir son acte de vente tant pour le présent que pour le futur.

À ce titre le rôle du notaire devient primordial, car si celui-ci doit s’assurer au premier chef du consentement des parties à l’acte et de la conscience des engagements souscrits par chacune d’entre elles, il doit également assurer la pleine efficacité de l’acte pour l’avenir et prévenir par tous moyens la survenance de difficultés consécutives à des manquements, principalement par le vendeur à son obligation d’information, de transparence, et de bonne foi.

Pour ces raisons, nous avons donc fait le choix, dans les développements qui suivent, de ne traiter que de la problématique du vendeur et de ses obligations.

10396 – Plan. – L’évolution législative et réglementaire de ces dernières décennies ayant consacré des régimes spécifiques à la vente d’immeubles à construire ou à rénover, nous distinguerons les obligations du vendeur d’un immeuble achevé (Section I) des obligations du vendeur d’un immeuble à construire (Section II).

Section I – Les obligations du vendeur de l’immeuble achevé

10397 – Plan. – Le vendeur d’un immeuble achevé, qu’il soit professionnel ou simple particulier, est principalement soumis à deux obligations : l’obligation de délivrance, d’une part (Sous-section I), et l’obligation de garantie, d’autre part (Sous-section II)¹¹⁰⁹.

Sous-section I – Obligation de délivrance

10398 – Définition. – L’article 1604 du Code civil définit la délivrance comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur ». Cette obligation de délivrance est double : l’immeuble doit non seulement faire l’objet d’une remise (§ I), mais aussi être conforme à ce qui a été convenu aux termes du contrat (§ II). L’inexécution de ces obligations sera génératrice de sanctions, certaines classiques, d’autres nouvellement introduites par l’ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 (§ III).

§ I – La remise de l’immeuble

10399 – Plan. – De façon plus précise en matière immobilière, l’article 1605 du Code civil précise que l’obligation de délivrance est « remplie de la part du vendeur lorsqu’il a remis les clefs, s’il s’agit d’un bâtiment, ou lorsqu’il a remis les titres de propriété ». Cette obligation de délivrance doit s’analyser, tout d’abord, selon son contenu (A), puis selon ses modalités d’exécution (B).

A/ Le contenu de l’obligation de délivrance

10400 – Une obligation aménageable. – Tout d’abord, il convient de rappeler que les règles de l’article 1605 du Code civil ne sont pas d’ordre public, mais bien supplétives de la volonté des parties. Il sera par conséquent tout à fait loisible d’y déroger. Néanmoins, si le mode de délivrance peut être laissé à la libre disposition des parties, cette délivrance constitue bien une obligation impérative à la charge du vendeur. Cette obligation de remise de l’immeuble va principalement revêtir deux aspects : tout d’abord l’état du bien, mais également ses accessoires.

I/ L’état du bien

10401 – Dualité de la notion. – La notion d’état du bien recouvre un double aspect que nous pourrions qualifier de juridique, d’une part, et de matériel, d’autre part.

10402 – L’état du bien : un aspect juridique. – Le vendeur doit délivrer un bien libre de toutes charges et hypothèques¹¹¹⁰, ce qui signifie que ce dernier devra rapporter mainlevée des éventuelles inscriptions existantes. En outre, l’immeuble, si cela en a été convenu ainsi, doit être délivré, libre de toute occupation¹¹¹¹. Donc, outre la purge éventuelle de la situation locative, le vendeur s’interdit également, durant la période contractuelle, de concéder le moindre droit d’occupation à quiconque et sous quelque régime que ce soit.

10403 – L’état du bien : un aspect matériel. – Selon l’article 1614 du Code civil, la chose doit être remise dans l’état dans lequel elle se trouve au moment de la vente. En droit positif, ce moment est défini comme celui de la rencontre des consentements sur la chose et sur le prix¹¹¹². Or, dans le cas d’une vente immobilière, il va s’écouler de longues semaines, voire plusieurs mois avant que le transfert de propriété et la délivrance ne s’opèrent. Le vendeur, débiteur de cette obligation de délivrance, est donc tenu de « la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable »¹¹¹³. De même le vendeur doit, s’il occupait lui-même les lieux, les délaisser afin de permettre à l’acheteur de les occuper. Il devra en outre répondre de l’occupation sans droit ni titre, et faire évacuer les lieux à ses frais le cas échéant¹¹¹⁴.

10404 – L’obligation de délivrance à l’épreuve de l’occupation sans droit ni titre. – Sur ce point, la question parfois délicate de l’occupation illégale de l’immeuble entre la signature de l’avant-contrat et celle de l’acte définitif a pris ces derniers temps un regain d’actualité. Certains faits récents ont en effet pu largement émouvoir l’opinion publique, contraignant ainsi les pouvoirs publics à intervenir dans le débat et faire évoluer les textes normatifs en la matière¹¹¹⁵. Notons toutefois que la question avait déjà été tranchée par la jurisprudence : en cas d’entrée en jouissance par la perception des loyers, le vendeur manque à son obligation de délivrance si l’occupant de l’immeuble objet de la vente n’est pas locataire régulier et doit donc être considéré comme occupant sans droit ni titre¹¹¹⁶. L’occupation illégitime constitue donc :

un trouble de jouissance puisque le propriétaire ne peut plus librement disposer de son bien ;

une perte financière, notamment dans le cadre de la vente d’immeuble puisque l’obligation de délivrance du vendeur ne pouvant être exécutée, l’acquéreur peut parfaitement suspendre le paiement du prix, arguant de l’exception d’inexécution ainsi que nous le verrons plus loin ;

et enfin un risque de mise en cause de la responsabilité civile du propriétaire¹¹¹⁷, celui-ci restant responsable des dommages causés par la ruine du bâtiment.

10405

Libération de l’immeuble squatté : comment faire

Les règles à suivre pour libérer l’immeuble en toute légalité.

La cause de l’occupation illicite de l’immeuble peut être double : occupant légitime ne libérant pas les lieux à l’expiration de son titre, ou introduction illicite d’occupants ab initio. Pour parvenir à la libération des lieux, il faut distinguer selon que le bien constitue ou non le domicile de la victime de l’occupation illégale, c’est-à-dire l’occupant régulier.

1) Occupation illicite d’un immeuble constituant le domicile de l’occupant régulier

C’est dans ce cas, et uniquement dans ce cas, qu’une libération rapide des lieux, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir une décision judiciaire, est possible. Le fondement juridique de cette procédure sera la constatation de violation de domicile.

Les textes applicables :

C. pén., art. 226-4 (Mod. par L. n^o 2015-714, 24 juin 2015) : « L’introduction dans le domicile d’autrui à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou contrainte, hors les cas où la loi le permet, est puni [sic] d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Le maintien dans le domicile d’autrui à la suite de l’introduction mentionnée au premier alinéa, hors les cas où la loi le permet, est puni des mêmes peines ».

L. n^o 2007-290, 5 mars 2007, instituant le droit au logement opposable, art. 38 (Mod. par L. n^o 2020-1525, 7 déc. 2020) : « En cas d’introduction et de maintien dans le domicile d’autrui, qu’il s’agisse ou non de sa résidence principale, à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou de contrainte, la personne dont le domicile est ainsi occupé ou toute personne agissant dans l’intérêt et pour le compte de celle-ci peut demander au préfet de mettre en demeure l’occupant de quitter les lieux, après avoir déposé plainte, fait la preuve que le logement constitue son domicile et fait constater l’occupation illicite par un officier de police judiciaire.

La décision de mise en demeure est prise par le préfet dans un délai de quarante-huit heures à compter de la réception de la demande. Seule la méconnaissance des conditions prévues au premier alinéa ou l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général peuvent amener le préfet à ne pas engager la mise en demeure. En cas de refus, les motifs de la décision sont, le cas échéant, communiqués sans délai au demandeur.

La mise en demeure est assortie d’un délai d’exécution qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures. Elle est notifiée aux occupants et publiée sous forme d’affichage en mairie et sur les lieux. Le cas échéant, elle est notifiée à l’auteur de la demande.

Lorsque la mise en demeure de quitter les lieux n’a pas été suivie d’effet dans le délai fixé, le préfet doit procéder sans délai à l’évacuation forcée du logement, sauf opposition de l’auteur de la demande dans le délai fixé pour l’exécution de la mise en demeure ».

De l’application conjuguée de ces textes, il résulte que pour obtenir une libération rapide sans décision judiciaire des lieux occupés illégalement, trois conditions doivent être réunies :

une occupation illicite ab initio :

l’occupant ne doit pouvoir justifier d’aucun droit ni d’aucun titre lui ayant permis d’entrer dans les lieux légalement à quelque moment que ce soit, et la pénétration des lieux devra donc répondre aux critères de l’article 226-4 du Code pénal ci-dessus rappelés,

l’occupation doit concerner un ouvrage bâti : un terrain, une cour ou encore un jardin ne peuvent faire l’objet de cette procédure rapide ;

des locaux affectés à l’usage actuel de domicile personnel ou professionnel :

il peut s’agir de la résidence principale comme de la résidence secondaire de l’occupant régulier, et même de son domicile professionnel,

le bien doit effectivement être affecté au domicile, c’est-à-dire qu’il doit être habité ou habitable. Un immeuble vidé de l’ensemble de son mobilier ne peut être qualifié de domicile. Également, un bien destiné par son propriétaire à un usage exclusif de location touristique ne saurait, en cas d’occupation illégale, être libéré de cette manière, car ne pouvant constituer le domicile ni du locataire, ni du propriétaire ;

dénonciation de l’occupation illicite dans un délai très bref :

il faut avant tout porter plainte pour violation de domicile au commissariat de police ou à la gendarmerie,

pour permettre aux forces de l’ordre d’intervenir, il faut retenir le cadre procédural de la flagrance et l’infraction pénale de violation de domicile doit être constatée par un officier de police judiciaire ;

la flagrance est définie dans le cadre de l’article 53 du Code de procédure pénale, et répond à la notion de « temps très voisin de l’action ». Même s’il n’existe pas de délai précis dans la loi, l’usage est généralement de retenir un délai de quarante-huit heures pour déposer plainte et donc initier la procédure d’expulsion¹¹¹⁸ ;

mise en œuvre de la procédure d’expulsion :

requérir le préfet à l’effet de mettre en demeure les occupants de quitter le logement,

le préfet doit rendre sa décision sous un délai de quarante-huit heures,

une fois la mise en demeure notifiée aux occupants, ceux-ci ont au minimum vingt-quatre heures pour quitter le logement,

la mise en demeure doit faire l’objet d’un affichage en mairie.

Depuis le 1^er février 2022, la procédure a évolué et dorénavant l’huissier de justice pourra prendre en charge le dossier du propriétaire victime de squats. Il pourra dorénavant constater l’occupation illégale du logement sans intervention d’un officier de police judiciaire et accompagnera le propriétaire dans son dépôt de plainte¹¹¹⁹.

2) La libération de l’immeuble objet d’occupation illicite ne pouvant être qualifié de domicile

Dans tous les autres cas que celui exprimé ci-dessus, une procédure judiciaire sera le passage obligé pour obtenir la libération des lieux.

Le propriétaire ou l’occupant victime de l’occupation illégale devra alors :

démontrer sa qualité à agir en produisant la preuve de son droit de propriété ou son titre d’occupation légitime,

démontrer l’occupation sans droit ni titre, par exemple en justifiant du titre d’occupation antérieur régulier de l’occupant, mais qui a pris fin à l’expiration de son terme.

Le propriétaire devra également faire le choix de la procédure la plus judicieuse :

le référé sera le plus souvent choisi car cette procédure permet d’obtenir un audiencement rapide, et bénéficie en outre de l’exécution provisoire,

le ressort de la juridiction territorialement compétente sera celui du bien illégalement occupé.

Les délais :

l’expulsion ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai de deux mois suivant le commandement (CPC ex., art. L. 412-1),

le juge peut accorder un délai renouvelable si le relogement des occupants ne peut avoir lieu dans des conditions normales (CPC ex., art. L. 412-3),

ces délais ne peuvent être inférieurs à une durée de trois mois ni supérieurs à trois ans (CPC ex., art. L. 412-4),

enfin, il sera sursis à toute décision d’expulsion à la date du 1^er novembre de chaque année jusqu’au 31 mars de l’année suivante (CPC ex., art. L. 412-6).

Voies de recours : l’occupant peut contester le principe même de la décision par la voie d’appel dans un délai de quinze jours de la signification du référé, ou d’un mois à compter de la signification du jugement au fond.

II/ La délivrance des accessoires de la chose

10406 – Éléments constitutifs. – Un bien immobilier est aussi constitué d’accessoires. À ce titre, l’obligation de délivrance porte également sur « les accessoires et tout ce qui a étédestiné à son usage perpétuel »¹¹²⁰. L’avant-projet de réforme des contrats spéciaux porté par l’Association Henri Capitant vient, dans son article 5, conforter ce principe : « Le débiteur de la délivrance doit mettre le bien et ses accessoires à la disposition du créancier ». Ces accessoires pouvant s’entendre assez largement, il convient de se focaliser sur certains points sensibles.

10407 – Les fruits. – En principe, l’acquéreur a droit aux fruits du bien objet de la vente à compter du jour de la vente¹¹²¹. L’obligation de payer le prix par l’acquéreur découle d’ailleurs de l’exécution complète par le vendeur de son obligation de délivrance¹¹²². Là encore, on ne peut que constater la difficulté résultant du principe du consensualisme de l’article 1583 déjà évoqué : en théorie, les fruits générés par l’immeuble objet de la vente sont acquis dès la naissance de l’accord sur la chose et sur le prix. La rédaction d’un avant-contrat synallagmatique doit donc s’avérer extrêmement rigoureuse, et prévoir de manière précise la date de transfert de propriété du bien et de ses accessoires. Il s’agira donc, malgré le constat du caractère parfait de la vente, de repousser à la date de signature de l’acte définitif les effets du contrat de vente (transfert de propriété et entrée en jouissance dans ce cas précis).

10408 – Les immeubles par destination. – Partie de l’immeuble, ces meubles devenus immeubles forment des accessoires de l’immeuble vendu et doivent donc faire l’objet d’une délivrance à l’acquéreur¹¹²³. En pratique, plus que l’existence de ce type de biens se pose la question de leur qualification au regard notamment de la fiscalité applicable à leur cession : rappelons ici que la cession des meubles meublants comme accessoires de l’immeuble (ainsi définis contractuellement entre vendeurs et acquéreurs) n’est pas comprise dans l’assiette de calcul des droits de mutation à titre onéreux¹¹²⁴.

10409 – Qualification. – Mais encore faut-il qu’ils ne puissent pas être requalifiés comme immeubles par destination par l’administration fiscale. Laquelle, en l’état actuel, ne propose pas de définition particulière de ces immeubles. Il faut donc s’en remettre à la définition commune : il s’agit de meubles par nature, affectés à un immeuble, avec lequel ils constituent une même entité physique, économique et juridique. Il convient également de rappeler au rédacteur qui aurait un doute sur la qualification du bien, les termes de l’article 525, alinéa 1 du Code civil : « Le propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à perpétuelle demeure, quand ils y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou lorsqu’ils ne peuvent être détachés sans être fracturés et détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à laquelle ils sont attachés ».

10410 – Prudence rédactionnelle. – Ne saurait donc être considéré comme meuble meublant un bien répondant à la définition d’immeuble par destination. À titre d’exemple, le cas le plus courant de la « cuisine équipée » vendue avec la maison ou l’appartement doit donc faire l’objet de toute l’attention du rédacteur quant à la manière dont celle-ci a été conçue et installée. Et il convient d’avoir toujours à l’esprit que, d’une manière générale, ne sont pas compris dans la vente les objets qui peuvent être facilement enlevés sans causer de dégradation à l’immeuble, ou qui n’y ont pas été placés à perpétuelle demeure¹¹²⁵.

10411

L’état de la jurisprudence en matière d’immeuble par destination comme accessoire de la vente d’immeuble d’habitation

L’absence de définition légale de l’immeuble par destination peut rendre délicate son identification. La connaissance par le notaire de l’appréciation qui en est faite par la jurisprudence est à cet égard essentiel afin de sécuriser les opérations. Son ingénierie consistera ici à permettre aux parties d’identifier en sécurité la véritable nature, mobilière ou immobilière, des biens vendus.

1) Sont notamment compris dans la vente et constituent donc des immeubles par destination :

Éléments décoratifs : cheminées de style d’un château (CA Bourges, 3 déc. 1902 : DP 1903, 2, p. 144) ; carreaux de faïence garnissant les murs d’une cuisine (CA Paris, 2^e ch. B, 21 juin 2001 : JurisData n^o 2001-149807. – CA Lyon, 1^re ch. civ., 3 oct. 2002 : JurisData n^o 2002-187262) ; ou encore une bibliothèque masquant les murs de la pièce et construite aux dimensions exactes de celle-ci (Cass. 1^re civ., 5 mars 1991, n^o 89-14.626 : JurisData n^o 1991-000645 ; D. 1991 somm. p. 304, obs. Robert ; Defrénois 1991, art. 35062, obs. H. Souleau) ; des plaques de cheminée faisant corps avec celle-ci (CA Poitiers, 23 avr. 1968 : JCP N 1969, II, 15857).

Éléments d’équipements : les chauffe-eaux et leurs accessoires : (CA Paris, 3^e ch. A, 25 mai 1999 : JurisData n^o 1999-023115) ; un adoucisseur d’eau (CA Angers, 1^re ch. A, 10 oct. 2000 : JurisData n^o 2000-142794) ; les convecteurs électriques s’ils sont indissociablement liés à l’immeuble et ne peuvent être enlevés sans porter atteinte à son intégrité (Cass. 3^e civ., 23 janv. 2002 : JurisData n^o 2002-012678 ; JCP N 2002, n^o 49, p. 1690, note H. Périnet-Marquet ; D. 2002, p. 2504, obs. N. Reboul-Maupin).

Chauffage et sanitaire : les appareils sanitaires d’une salle de bains (Cass. 1^re civ., 18 juin 1963 : Bull. civ. 1963, I, n^o 327) ; l’installation de chauffage central (Cass. civ., 19 mars 1957 : Rev. loyers 1957, p. 316).

Cuisine : la cuisine intégrée dont la plupart des éléments ont été scellés au mur, spécialement conçus pour la pièce les recevant, et qui ne peuvent être détachés sans altération de leur substance (CA Grenoble, ch. urg., 22 nov. 1994 : JurisData n^o 1994-050101. – CA Chambéry, 1^re ch. civ., 31 mai 2005 : JurisData n^o 2005-279929).

2) Ne peuvent, sauf convention contraire, être compris dans la vente car constituant des biens meubles :

Éléments décoratifs : des tentures appuyées ou attachées au mur et qui peuvent être retirées sans aucune détérioration (Cass. req., 19 oct. 1896 : DP 1897, 1, p. 15) ; un tableau fixé au mur qui peut être aisément détaché (CA Lyon, 23 déc. 1980 : D. 1982, p. 182, obs. A. Robert).

Éléments d’équipement : l’antenne de télévision (CA Angers, 1^re ch. A, 10 oct. 2000 : JurisData n^o 2000-142794) ; des radiateurs électriques simplement vissés pouvant être enlevés sans détérioration (Cass. 1^re civ., 7 juill. 1981 : D. 1983, p. 13, obs. A. Robert).

Cuisine : des éléments préfabriqués fixés au mur par des crampons et pouvant en être aisément détachés (CA Dijon, ch. civ. B, 11 janv. 2005 : JurisData n^o 2005-264841) ; des équipements ménagers de cuisine constitués de meubles standards fabriqués industriellement (Cass. 3^e civ., 8 juin 1982 : D. 1983, p. 370, obs. A. Robert).

Éléments divers : un mobil home qui n’a pas perdu ses éléments de mobilité (CA Orléans, 2^e ch. civ., 24 sept. 1996 : JurisData n^o 1996-045089) ; du matériel de jardin placé sur une propriété d’agrément (CA Versailles, 12^e ch., 1^re sect., 22 janv. 1998 : JurisData n^o 1998-040467).

10412 – Les droits réels attachés. – Sont concernés ici les différents droits réels attachés au fonds, tel par exemple le bénéfice de servitudes actives grevant un fonds voisin (ce peut être le cas notamment d’un droit de passage ou d’un droit de puisage). On peut également citer le droit d’eau formant l’accessoire d’un moulin¹¹²⁶, ou bien encore le droit d’usage d’une source se trouvant sur fonds voisin qui servait à l’irrigation du bien vendu à l’époque de sa vente¹¹²⁷.

10413 – Autorisations et documentations attachées à l’immeuble. – Il s’agit ici, en premier lieu, du permis de construire. En effet, cette autorisation administrative d’occupation du sol possède incontestablement un caractère réel, étant attachée à l’immeuble et non à la personne qui en est titulaire¹¹²⁸. Par conséquent, si la vente intervient avant la réalisation des travaux de construction et que le permis a été délivré au vendeur, il doit être transféré à l’acquéreur. Ce transfert découlera d’une décision de l’autorité administrative ayant délivré le permis, statuant sur une demande déposée par le vendeur pétitionnaire initial. Du reste, le notaire en charge de la rédaction de l’acte de vente engage sa responsabilité s’il n’a pas vérifié la réalité de ce transfert¹¹²⁹. Par ailleurs, le transfert du permis de construire entraînant le transfert des taxes liées à cette autorisation administrative, il faut également penser à informer de manière exhaustive l’acquéreur bénéficiaire de ce transfert qu’il devient également débiteur de ces taxes. Et il faut également préciser que ce transfert des taxes découlant de l’autorisation administrative ne constitue pas une charge augmentative du prix.

10414 – Documentation technique relative à l’immeuble achevé. – Concernant la vente d’un immeuble achevé, le contrat devra, dans la mesure du possible, prévoir la remise du permis de construire, de sa demande, de ses documents subséquents : déclaration d’achèvement et de conformité des travaux, permis modificatif, déclarations préalables en cas de travaux mineurs complémentaires. Il s’agit, en effet, de confirmer l’existence légale des constructions édifiées sur le terrain. Cette documentation comprendra également l’ensemble des éléments permettant à l’acquéreur de faire valablement valoir ses droits à l’avenir et de ne pas méconnaître l’usage de son bien : règlements de copropriété, cahier des charges de lotissement, statuts d’association syndicale libre (ASL) ou d’association foncière urbaine libre (Aful), bornages contradictoires, etc.

Le rôle du notaire à ce stade de l’exécution du contrat est donc fondamental à double titre : tout d’abord pour l’information de l’acquéreur, mais également pour rappeler au vendeur l’étendue de son obligation de délivrance.

En cas d’impossibilité de réunir l’intégralité de ces pièces, il convient alors d’attirer spécialement l’attention de l’acquéreur sur ce point de manière à lui permettre de prendre conscience du défaut d’information, mais également du vendeur sur l’exécution incomplète de son obligation de délivrance.

10415 – Une obligation potentiellement très large. – Plus généralement, l’obligation de délivrance peut concerner des éléments très divers, dont il serait ici illusoire de prétendre faire un inventaire exhaustif. Citons néanmoins quelques exemples : obligation de délivrer un équipement indispensable¹¹³⁰, des droits et actions du vendeur contre le constructeur¹¹³¹, ou encore des droits d’exploitation portant sur une parcelle de vignes¹¹³². Là encore, seul un examen exhaustif et préalable des titres de propriété du vendeur, des travaux réalisés par lui, ou encore de l’exploitation qu’il a tirée de l’immeuble permettra au notaire rédacteur de s’assurer de la bonne exécution de l’obligation de délivrance.

Obligation de délivrance du vendeur et responsabilité notariale

Au-delà des obligations du vendeur, et donc au premier chef celle de délivrer l’immeuble, le notaire chargé d’établir l’acte de vente engage principalement sa responsabilité, vis-à-vis de l’acquéreur, sur la base de son devoir de conseil. Sur ce point précis la Cour de cassation, par un arrêt de la troisième chambre civile du 11 septembre 2013¹¹³³, constatant le manquement par le vendeur à son obligation de délivrance, a également condamné le notaire ayant dressé l’acte de vente au titre du manquement à son devoir de conseil vis-à-vis de l’acquéreur. Il s’agissait d’une vente d’un bien immobilier à usage d’hôtel transformé en immeuble à usage d’habitation sans qu’un permis de construire autorisant ce changement de destination n’ait été délivré. Et ce alors même que la problématique de l’autorisation d’urbanisme avait fait l’objet d’échanges spécifiques entre les parties, et également d’une consultation Cridon écrite. Selon les termes de l’arrêt, le notaire aurait dû spécialement attirer l’attention de l’acquéreur sur les risques qu’il encourait en s’engageant alors qu’il existait des doutes sur le changement de destination.

B/ Les modalités de la délivrance

10416 – Nature de la délivrance. – Si le transfert de propriété se réalise la plupart du temps de manière automatique (selon l’article 1583 du Code civil), il n’en est pas de même de la délivrance du bien. Il convient de rappeler que délivrance et transfert de propriété doivent être distingués, comme procédant de deux natures différentes. Si le transfert de propriété se définit comme un effet du contrat, la délivrance constitue le transfert de la détention du bien du vendeur à l’acheteur. Cette délivrance peut s’opérer de façon légale (I) ou d’une façon convenue par les parties (II).

I/ La délivrance selon le Code civil

10417 – Le principe de la remise d’éléments matériels. – L’article 1605 du Code civil définit la délivrance comme la remise par le vendeur à l’acquéreur des clés, s’il s’agit d’un bâtiment, ou des titres de propriété, s’agissant d’un immeuble non bâti.

10418 – La remise des clés. – Cette obligation n’est pas constituée si le vendeur lui-même ne détient pas les clés¹¹³⁴. De même dans le cadre d’une vente d’un immeuble loué, l’acquéreur, créancier de l’obligation de délivrance, ne saurait reprocher au vendeur un manquement à son obligation à ce titre : il convient alors de constater la délivrance par d’autres moyens, par exemple :

le transfert de la perception des loyers ;

la transmission d’une action à l’encontre du locataire en place qui n’aurait pas respecté l’ensemble des obligations attachées au bail, voire à l’encontre de l’occupant sans titre.

Concernant la remise des clés, les innovations techniques récentes ont permis la confection de clés dont la reproduction doit s’accompagner de la présentation d’une carte de propriété. Dans un tel cas, la fabrication d’une clé nouvelle n’est possible qu’auprès du fabricant ou d’un revendeur spécialisé, avec la présentation de la carte de propriété contenant le code attaché à la clé initiale. Si l’immeuble vendu est équipé d’une telle serrure, et que le vendeur en détient les clés, il devra donc également remettre à l’acquéreur la carte lui permettant de faire reproduire cette clé. Si seule la clé est remise, sans la carte de propriété, il est selon nous possible de considérer que l’exécution par le vendeur de son obligation de délivrance ne serait alors que partielle.

10419 – La remise des titres. – Cette notion doit s’entendre dans un sens large. En effet, par titre, il faut comprendre, outre le titre de propriété constatant le transfert de propriété au vendeur, et donc la réalité de son droit, les titres antérieurs, et le cas échéant, les plans de construction, le procès-verbal de bornage contradictoire s’il existe, etc.

Ces modalités de délivrance ne sont toutefois que supplétives, les parties peuvent parfaitement convenir d’autres modalités.

II/ La contractualisation de la délivrance

10420 – Liberté des conventions. – Le caractère supplétif de l’article 1605 du Code civil ne faisant aucun doute, les parties peuvent parfaitement s’entendre sur d’autres modalités de mise à disposition du bien au profit de l’acquéreur, même si dans la majeure partie des cas concernant la vente d’immeubles bâtis, la remise des clés sera choisie.

En outre, les parties peuvent également décider de l’époque de la délivrance, mais il convient dès lors d’encadrer, dans le cas d’une délivrance différée du transfert de propriété, les conditions de la remise et de prévoir une sanction à l’égard du vendeur ne respectant pas son obligation. Par ailleurs, les précautions à prendre à cet égard se doublent d’un aspect fiscal : la jouissance différée constitue une charge augmentative du prix¹¹³⁵ soumise à la perception de droits de mutation à titre onéreux : elle doit donc être évaluée.

10421 – Les évolutions à envisager. – L’avant-projet de réforme des contrats spéciaux élaboré par l’Association Henri Capitant ne modifie pas sensiblement le régime de l’obligation de délivrance.

Toutefois, l’alinéa 3 de l’article 5 de cet avant-projet propose une innovation, déjà connue de la pratique notariale dans le cadre de la vente d’immeuble à construire : en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite de l’obligation de délivrance, le créancier peut émettre des réserves lors de la réception ou refuser de réceptionner le bien, de l’enlever ou d’en prendre livraison, sans préjudice de la mise en œuvre des mesures prévues à l’article 1217 du Code civil.

En matière immobilière, est-ce à dire qu’outre la signature de l’acte de vente, les parties devront en sus établir un procès-verbal de réception ou de livraison, lequel serait alors susceptible de contenir des réserves formulées par l’acquéreur ? Cela signifierait que si des réserves sont prononcées, il faudrait alors prévoir, a minima, un délai pour les lever et la manière de le constater. Par un nouveau procès-verbal ? On ne peut pas dire que cela serait susceptible de réduire la potentielle conflictualité de l’opération, notamment en raison de la différence de vues pouvant exister entre le vendeur et l’acquéreur sur la notion même de délivrance ou de réserve.

La solution pourrait se trouver dans la rédaction de l’acte de vente, et dans une réception concomitante à la signature de l’acte : en effet, généralement vendeurs et acquéreurs effectuent préalablement à la signature de l’acte une dernière visite de l’immeuble objet de la vente. L’acte pourrait alors contenir une clause spécifique constatant l’exécution formelle de l’obligation de délivrance (au sens strict de la remise de l’immeuble, à l’exclusion de toute reconnaissance de la bonne conformité à la chose convenue) du vendeur. Cette clause pourrait être rédigée de la manière suivante :

Constat de la délivrance des biens objet de la vente

L’Acquéreur déclare avoir été en mesure de procéder le (date de la dernière visite contradictoire) à une dernière visite du bien objet des présentes en présence du Vendeur, et qu’il a pu constater :

la parfaite libération des lieux par le Vendeur, l’état identique du bien vendu à la désignation établie aux termes de l’avant-contrat, et la présence dans l’immeuble de l’ensemble des meubles meublants dont il était convenu qu’ils faisaient partie de la vente ;

le bon fonctionnement des équipements nécessaires à l’usage du bien tel que défini ci-dessus au paragraphe « Désignation des biens vendus » ;

la remise de la documentation technique afférente à l’immeuble vendu, savoir :

(…)

En conséquence, l’Acquéreur déclare accepter la délivrance des biens objet des présentes sans aucune réserve à l’égard du Vendeur.

Cette clause ne devrait, à notre sens, couvrir le respect de l’obligation de délivrance du vendeur que dans son aspect matériel consistant en la remise du bien à l’acquéreur. En effet, cette obligation ne se résume pas à la remise du bien entre les mains de l’acquéreur. Elle contient également une obligation de délivrance conforme de l’immeuble.

§ II – La conformité de l’immeuble

10422 – Définition. – La notion de conformité de l’immeuble vendu doit s’entendre comme la parfaite identité entre la chose convenue et la chose livrée. Autrement dit, il y aura non-conformité lorsque la chose livrée n’est pas précisément celle qui a été convenue dans le contrat¹¹³⁶.

La conformité est à distinguer du défaut de la chose. De manière générale, le défaut de conformité est, de par sa nature même, distinct du vice caché¹¹³⁷. Le vice est un défaut qui porte sur une qualité de la chose. Certes, la différence peut parfois être ténue, mais il convient de rappeler cette différence, car agir en défaut de conformité n’est pas la même chose qu’agir en garantie. Il en est ainsi en matière de prescription : alors que l’action en défaut de conformité relève du délai de droit commun et se prescrit aux termes du délai de cinq ans à compter de la vente, l’action en garantie des vices cachés se prescrit, quant à elle, par deux ans à compter de la découverte du vice.

Enfin l’obligation de délivrance conforme est d’ordre public, et un vendeur, quel qu’il soit, ne saurait s’en exonérer, à la différence de la garantie des vices cachés qui n’est que supplétive de la volonté des parties, dès lors que le vendeur n’est pas assimilé à un professionnel de l’immobilier.

A/ L’obligation de délivrer un immeuble conforme

10423 – Contenu de l’obligation. – La notion de conformité de l’immeuble revêt une large dimension qui sera à chaque fois définie par les termes de la vente. C’est-à-dire, d’une part, par la désignation de l’immeuble dans le contrat et, d’autre part, par l’usage que l’acquéreur entend faire du bien. Si le contentieux lié à la délivrance conforme recouvre une certaine diversité, son évolution récente traduit de nouvelles obligations pour le praticien. Au-delà des difficultés habituelles (I), le contentieux se développe aujourd’hui autour de la notion de pollution (II).

I/ Le contentieux courant de la conformité du bien

10424 – Délivrance conforme et usage. – Si le contrat de vente, outre la désignation du bien, définit également son usage, le respect de l’obligation de délivrance sera jugé au regard de la manière dont l’acquéreur pourra user de son bien conformément aux indications de l’acte. Chaque différence constatée entre la chose livrée et les stipulations du contrat constitue, pour l’acquéreur créancier de l’obligation de délivrance conforme, un motif pour agir contre le vendeur. Il apparaît donc essentiel pour le notaire rédacteur de prévenir ces difficultés par une connaissance aussi parfaite que possible à la fois de la consistance du bien objet de la vente et des intentions de l’acquéreur.

Il existe à ce titre un grand nombre de décisions jurisprudentielles sanctionnant un défaut de délivrance conforme. Quelques exemples :

si l’usage prévu au contrat n’est pas la destination réelle (immeuble vendu comme étant à usage de bureaux et de commerces, alors qu’il ne l’est qu’en partie)¹¹³⁸ ;

absence d’autorisation d’exploiter sur certaines parcelles d’une propriété viticole¹¹³⁹ ;

pavillon à usage d’habitation faussement désigné comme étant à usage commercial et professionnel¹¹⁴⁰ ;

absence de compteurs individuels d’électricité¹¹⁴¹,

10425 – Raccordement aux réseaux. – Un contentieux de plus en plus important vient sanctionner une délivrance non conforme quand l’immeuble vendu ne dispose pas de raccordement aux différents réseaux.

C’est notamment le cas d’un immeuble à usage d’habitation non raccordé au réseau public d’assainissement alors qu’il devrait l’être¹¹⁴², ou bien encore lorsque les stipulations de l’acte font état d’un raccordement au réseau public d’assainissement, alors qu’il n’en est rien¹¹⁴³.

Cet arrêt constitue selon nous une évolution majeure, car l’objet du pourvoi était de déterminer si une absence de raccordement au réseau public d’assainissement ne constitue pas un vice caché. La question est fondamentale : en effet, les dispositions de l’article 1643 du Code civil n’étant pas d’ordre public, elles permettent au vendeur non professionnel de s’exonérer de cette garantie. Or, en sanctionnant le vendeur au titre de son obligation de délivrance conforme, la Cour de cassation évite l’écueil de la clause exonératoire de garantie, et permet ainsi la réparation du préjudice subi par l’acquéreur.

10426 – Disparités territoriales et pratique notariale. – Le contrôle du raccordement de l’immeuble objet de la vente au réseau public d’assainissement est une compétence de la collectivité publique (commune ou intercommunalité).

Les politiques territoriales variant d’une région à l’autre, d’une commune à l’autre, il n’existe pas d’obligation générale sur l’ensemble du territoire d’effectuer ce contrôle dans le cadre d’une vente. Mais si la sanction d’une déclaration erronée en la matière est la résolution de la vente au préjudice du vendeur au titre de la violation de son obligation de délivrance, il nous semble alors que la question revêt une importance fondamentale quant à la responsabilité du notaire tant au titre de son obligation d’assurer au contrat sa pleine et entière efficacité qu’au titre de son devoir de conseil, à l’égard, spécifiquement ici, du vendeur.

La question se pose donc de savoir si, dans le cadre d’une vente d’un immeuble bâti pour lequel le vendeur déclare qu’il existe un raccordement au réseau public d’assainissement, la pratique notariale ne devrait pas imposer, dès lors qu’il n’a pas été rendu obligatoire par la collectivité publique, que soit établi un diagnostic technique portant principalement sur l’existence de ce raccordement et de façon subsidiaire sur la conformité du raccordement aux dispositions réglementaires en la matière. Ce diagnostic permettant au vendeur de justifier de la bonne exécution de son obligation de délivrance sur ce point, la charge financière devrait en être supportée par lui. En cas de refus de faire établir ce diagnostic, il convient alors de rappeler que le notaire instrumentaire devra particulièrement attirer l’attention de l’acquéreur sur ce point, afin de ne pas être sanctionné au titre d’un manquement à son devoir de conseil.

10427 – Évolution législative. – La loi n^o 2021-1104 du 22 août 2021, dite « loi Climat et résilience », modifie la réglementation en matière de contrôle du raccordement des immeubles au réseau public d’assainissement en intégrant au dossier de diagnostic technique de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation le document de contrôle du raccordement au réseau public d’assainissement¹¹⁴⁴. Toutefois, l’entrée en vigueur du dispositif se fera de façon différenciée selon les territoires :

au 1^er juillet 2022 pour les immeubles situés dans les territoires dont les rejets d’eaux usées et pluviales ont une incidence sur la qualité de l’eau pour les épreuves olympiques de nage libre et de triathlon en Seine¹¹⁴⁵ ;

à compter du 1^er janvier 2023 pour les territoires non concernés par les Jeux olympiques de Paris 2024.

Pour le cas où ce diagnostic de contrôle révélerait une non-conformité du raccordement de l’immeuble vendu au réseau public d’assainissement, le propriétaire devra alors réaliser les travaux de mise en conformité dans un délai de deux ans, en ce qui concerne les immeubles situés dans les territoires concernés par les épreuves de natation en eau libre et de triathlon des Jeux olympiques de Paris 2024. Une fois ce régime généralisé, le délai de deux ans disparaîtra, mais le propriétaire restera tenu d’exécuter ces travaux¹¹⁴⁶.

Enfin, le notaire chargé de la régularisation de l’acte de vente devra notifier par tous moyens, y compris dématérialisés, à l’autorité compétente en matière d’assainissement le document de contrôle accompagné d’une attestation de vente comprenant l’identification du bien objet de la vente et les nom et adresse de l’acquéreur.

II/ Le contentieux spécifique de la vente de l’immeuble pollué

10428 – Confusions autour de la notion de dépollution. – Il n’existe pas à ce jour de définition légale du terrain pollué. Une possible définition pourrait être celle-ci : « Un site pollué est un site qui, du fait d’anciens dépôts de déchets ou d’infiltration de substances polluantes, présente une pollution susceptible de provoquer une nuisance ou un risque pérenne pour les personnes ou l’environnement »¹¹⁴⁷. Plus précisément, un terrain pollué va être caractérisé par trois éléments¹¹⁴⁸ :

une source de pollution : des produits polluants ou un sol déjà pollué ;

une voie de transfert ou un vecteur : moyen de propagation de la pollution (gaz que l’on respire, eau que l’on boit, etc.) ;

une cible : l’homme, la faune ou la flore.

En substance, s’il n’existe pas de définition légale du terrain pollué, il ne peut en exister non plus pour un terrain « dépollué » ou bénéficiant d’une absence de pollution. Les textes applicables¹¹⁴⁹ ignorent cette notion de terrain dépollué, et consacrent la notion d’usage et de compatibilité de l’état du terrain avec l’usage voulu par le propriétaire ou l’acquéreur : habitation, commercial, industriel, etc.

S’agissant du terrain ayant supporté l’exploitation d’une installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE), telle que définie aux termes de la loi n^o 79-663 du 19 juillet 1976, il n’est pas inutile de rappeler que cette obligation de réhabilitation¹¹⁵⁰ repose sur l’exploitant, et non le propriétaire.

À l’inverse, s’agissant de déchets, l’obligation de réhabilitation du terrain, ou plus exactement leur enlèvement constitue une obligation du seul propriétaire.

10429 – Les installations classées pour la protection de l’environnement. – L’article L. 511-1 du Code de l’environnement établit le régime des ICPE et impacte considérablement la vente de terrains ayant supporté de telles exploitations : « Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation économe des sols naturels, agricoles ou forestiers, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. Les dispositions du présent titre sont également applicables aux exploitations de carrières au sens des articles L. 100-2 et L. 311-1 du Code minier ».

La vente d’un terrain ayant supporté une telle installation, particulièrement par le vendeur non exploitant, doit donc être traitée de façon extrêmement rigoureuse, tant sur le plan de l’obligation d’information due par le vendeur (C. env., art. L. 514-20 et L. 125-7) qu’au titre de l’obligation de délivrance conforme du vendeur.

10430 – Les pièges contractuels. – En la matière, la rédaction de l’acte de vente va donc revêtir une importance cruciale quant au choix des mots utilisés pour la désignation de l’immeuble vendu. Par un arrêt remarqué du 29 février 2012, la troisième chambre civile de la Cour de cassation¹¹⁵¹, a rappelé que la désignation contractuelle de l’immeuble objet de la vente engage le vendeur au titre de son obligation de délivrance conforme.

Les faits étaient les suivants : un couple de personnes physiques (a priori vendeurs non professionnels donc susceptibles de s’exonérer de la garantie des vices cachés) vend à un investisseur un ensemble immobilier ayant supporté une ICPE, pour laquelle l’exploitant (qui n’était pas le vendeur mais, on l’imagine, le locataire) avait déposé un dossier de cessation d’activité avec remise en état du site, lequel dossier avait été remis à l’acquéreur. Toutefois, l’acte de vente faisait état d’un terrain ayant fait l’objet d’une dépollution. Or quelque temps plus tard, suite à de nouvelles investigations, une nouvelle pollution sur le site est découverte. L’acquéreur actionne donc le vendeur en paiement des travaux de dépollution rendus nécessaires. Si la cour d’appel déboute l’acquéreur,la troisième chambre civile, censure l’arrêt au visa de l’article 1603 du Code civil relevant que l’acte de vente mentionnait que le terrain objet de la vente avait fait l’objet d’une dépollution, impliquant donc qu’il était « dépollué ». Le vendeur était par conséquent fautif au titre d’une délivrance non conforme.

Compte tenu du coût potentiel d’une dépollution, le risque peut s’avérer élevé. Tout acte de vente doit donc être rédigé avec une précaution particulière.

Aux termes d’un arrêt du 5 décembre 2012¹¹⁵², cette même juridiction est venue préciser sa position en jugeant que la découverte d’un état de pollution inconnu des parties ne pouvait constituer un manquement à son obligation de délivrance par le vendeur, car la notion de dépollution n’était pas entrée dans le champ contractuel.

Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt de la troisième chambre civile du 12 novembre 2014¹¹⁵³. Les faits étaient sensiblement les mêmes à cette différence que le vendeur était un établissement public industriel et commercial (EPIC), et non un particulier. Les termes de l’acte mentionnaient une absence de pollution, ou alors une pollution résiduelle au charbon, alors que les études postérieures au transfert de propriété allaient révéler une forte présence de métaux lourds.

10431 – Conseils rédactionnels. – Nous l’avons vu, le droit des installations classées n’impose pas de mesures de dépollution, mais une réhabilitation du site. Et lorsqu’un nouveau projet prend corps sur l’immeuble siège de l’ICPE, cette réhabilitation doit être réalisée selon le nouvel usage prévu pour le site. Cette réglementation, complétée par la jurisprudence de la Cour de cassation, appelle donc à la plus grande prudence rédactionnelle, notamment sur le point de la désignation, afin de ne pas engager la responsabilité du vendeur au titre de son obligation de délivrance conforme. Sur ce sujet, le notaire, grâce à sa maîtrise de la technique juridique contractuelle, se doit de construire un ensemble équilibré de conventions permettant la prévention du contentieux et la bonne exécution des obligations de chaque partie. C’est donc à un véritable travail d’ingénierie juridique qu’il doit se livrer :

le premier point fondamental est de désigner le plus précisément possible l’immeuble. En l’absence de définition codifiée des termes « pollution » et « dépollution », ces termes ne doivent pas être employés, sauf à ce qu’ils aient fait l’objet en exposé préalable d’une définition contractuelle (et encore il s’agira d’être particulièrement précis). L’idée est donc de maintenir en dehors du champ contractuel la notion de terrain pollué ou dépollué. Si des travaux de réhabilitation, suite à une cessation d’exploitation d’une ICPE ont été menés, il conviendra de les relater le plus précisément possible, tout en précisant dans quel cadre la réhabilitation s’est opérée ;

il faudra également s’enquérir de la volonté de l’acquéreur quant à un usage futur. Et connaissance prise, vérifier que ce nouvel usage est compatible avec la réhabilitation effectuée. À défaut, il faudra, dans le contrat, convenir de la prise en charge des travaux de réhabilitation avec le projet de l’acquéreur. Et par voie de conséquence, être en mesure de les chiffrer.

B/ La délivrance de la contenance

10432 La délivrance de la contenance dans le cadre d’une vente est très précisément définie par les articles 1617 à 1623 du Code civil. Depuis un siècle maintenant, la Cour de cassation a consacré la spécificité immobilière de ces articles¹¹⁵⁴. Cette obligation connaît des principes (I) et également des limites (II).

I/ Le principe général de la délivrance de la contenance

10433 L’obligation de délivrance diffère selon la nature des biens vendus. Si son régime général concerne la vente de biens immobiliers non soumis au régime de la copropriété, un régime spécifique concerne la vente de lots soumis à ce régime.

a) Le droit commun

10434 – Distinctions préalables. – Le régime de l’obligation de délivrance de la contenance diffère selon le type de vente souhaité par les parties. En effet, le Code civil distingue selon l’importance donnée par les parties à cette notion : les sanctions sont différenciées selon que la contenance a constitué un élément essentiel du contrat déterminant de la fixation du prix ou un élément parmi d’autres.

10435 – La vente sans indication de contenance. – Dans ce cas les articles 1617 et suivants du Code civil ne sont pas applicables. Par exemple, la vente d’un emplacement de stationnement, de laquelle il résulte que le prix de vente a été fixé sans aucune référence au prix du mètre carré¹¹⁵⁵.

10436 – Vente pour un prix global. – Ce cas concerne la vente comportant indication de la contenance et d’un prix de vente : par exemple, la vente d’un terrain à bâtir de 1 000 m² au prix de 50 000 €. La vente ne mentionne pas de prix au mètre carré, mais l’indication de la contenance globale et du prix de vente engage le vendeur au titre de l’obligation de délivrance de la contenance.

La règle est alors que la vente peut être remise en cause si la différence de contenance entre ce qui est exprimé dans l’acte et la réalité est supérieure à un vingtième. Toutefois les sanctions ne sont pas les mêmes selon que la différence sera à l’avantage du vendeur ou de l’acquéreur.

Si la surface réelle excède de plus d’un vingtième celle exprimée dans l’acte, l’acquéreur devra alors verser un complément de prix ou renoncer à son acquisition.

À l’inverse, si la surface réelle est inférieure de plus d’un vingtième à celle déclarée, le vendeur doit supporter une diminution du prix¹¹⁵⁶, sans que l’acquéreur puisse se désister. Ce dernier, pour qui la différence de contenance engendrerait un grave préjudice (par ex., dans le cadre de la vente d’un terrain à bâtir), conservera toutefois la possibilité d’agir en nullité de la vente pour erreur sur une qualité substantielle de l’objet¹¹⁵⁷.

10437 – Vente à tant la mesure. – Il s’agit ici de la vente d’un immeuble pour un prix calculé par unité de mesure (par ex., un terrain vendu 50 € par mètre carré). Dans un tel cas, l’application des articles 1617 et 1618 du Code civil révèle une discrimination entre vendeur et acquéreur. Si la surface réelle est inférieure à celle déclarée, le vendeur doit délivrer la surface prévue contractuellement, au moyen d’un complément. Si cela n’est pas possible, ou si l’acquéreur ne l’exige pas, le vendeur devra alors supporter une diminution du prix de vente global proportionnelle à la différence de surface. Si la surface réelle est supérieure à la surface déclarée, cette différence devra être supérieure à un vingtième de la surface exprimée dans l’acte, et l’acquéreur devra alors choisir entre l’abandon de l’opération ou le paiement d’un complément de prix.

b) La vente de lots de copropriété

10438 – Le régime spécifique de la vente de lots de copropriété. – L’article 46 de la loi du 10 juillet 1965, introduit par la loi n^o 96-1107 du 18 décembre 1996 (dite « loi Carrez ») améliorant la protection des acquéreurs de lots de copropriété, ajoute un régime particulier en matière de délivrance de la contenance. Tout d’abord la mention, tant dans l’avant-contrat que dans l’acte de vente, de la superficie privative, est obligatoire : à défaut l’acte est frappé de nullité. Là encore, un régime différent est créé selon l’erreur : si la superficie réelle est supérieure à la superficie exprimée dans l’acte, aucun complément de prix ne peut être exigé de l’acquéreur. Si la superficie réelle est inférieure à la superficie déclarée, la différence doit être supérieure à un vingtième, et si cette double condition est remplie le vendeur supporte une diminution de prix proportionnelle à la moindre mesure.

Particularité de ce dispositif : il est exclusif de toute autre action, et notamment des dispositions du Code civil relatives au défaut de conformité du bien vendu¹¹⁵⁸.

II/ Une obligation soumise à certaines limites

10439 – Caractère supplétif. – À l’exception de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 relatif aux ventes de lots de copropriété, ces dispositions ne sont pas d’ordre public et peuvent par conséquent être écartées par la volonté des parties, du moins tant que le vendeur ne peut être qualifié de professionnel de l’immobilier. C’est d’ailleurs une pratique aujourd’hui généralisée dans les ventes entre particuliers, ce qui n’est pas sans poser un certain nombre de problèmes, notamment dans les ventes de terrains à bâtir, dont la contenance réelle va servir de base (entre autres) au calcul de la surface de plancher constructible.

Ces dispositions étant plutôt protectrices des intérêts des parties, il peut quand même sembler dommageable d’en écarter systématiquement l’application. Par ailleurs, il ne ressort pas, à la lecture des travaux de l’Association Henri Capitant sur l’avant-projet de réforme des contrats spéciaux, d’innovations particulières sur ce point précis de la délivrance de la contenance. C’est donc la liberté contractuelle qui va encore présider au traitement de l’obligation de la délivrance de la contenance, tout au moins lorsque le vendeur sera un non-professionnel de l’immobilier.

10440 – Exceptions à l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965. – Ne sont pas concernés par ces dispositions les locaux à usage de cave, garage, emplacements de stationnement, ni aux lots, fractions de lot inférieurs à une superficie de 8 m².

L’obligation générale de délivrance du vendeur, sous quelque forme qu’elle se présente, et même si elle peut par la volonté des parties être quelque peu restreinte, constitue donc un point fondamental de l’équilibre du contrat de vente. Il est donc nécessaire qu’en cas de manquement, son débiteur puisse faire l’objet de sanctions certes proportionnées, mais néanmoins dissuasives.

§ III – Sanctions de l’inexécution

10441 – L’éventail des sanctions. – Le nouvel article 1217 du Code civil issu de la réforme des obligations contenue dans l’ordonnance du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1^er octobre 2016 énumère les sanctions relatives à l’inexécution du contrat :

« La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;

poursuivre l’exécution forcée en nature de sa propre obligation ;

obtenir une réduction du prix ;

provoquer la résolution du contrat ;

demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter ».

Ce texte a donc conservé les sanctions classiques de l’inexécution (A). Pour autant, une évolution notable a également été consacrée grâce à certaines innovations (B). Enfin, grâce à la possibilité d’aménagement de ces sanctions, le notaire devient un acteur de la prévention des conflits (C).

A/ Les solutions classiques : de l’inexécution à la résolution

I/ L’exception d’inexécution

10442 – Une consécration législative. – Cette sanction a pu être considérée comme un moyen de justice privée¹¹⁵⁹, et donc à ce titre le Code civil de 1804 la réservait à des cas spécifiques dont la jurisprudence a longtemps hésité à étendre le domaine. Toutefois, la vente immobilière a, dès 1804, fait partie des contrats dans lesquels l’acheteur pouvait recourir à cette sanction. L’article 1653 du Code civil dispose : « Si l’acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d’être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le payement du prix jusqu’à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n’aime celui-ci donner caution, ou à moins qu’il n’ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l’acheteur payera ».

Par ailleurs, et dans le cadre précisément de l’obligation de délivrance du vendeur, l’article 1613 du Code civil prévoit une faculté similaire : « Il ne sera pas non plus obligé à la délivrance, quand même il aurait accordé un délai pour le payement, si, depuis la vente, l’acheteur est tombé en faillite ou en état de déconfiture, en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix ; à moins que l’acheteur ne lui donne caution de payer au terme ».

L’échange connaît également cette sanction¹¹⁶⁰. Généralisée par l’article 1217 du Code civil et organisée par l’article 1219¹¹⁶¹ du même code, cette exception d’inexécution peut donc maintenant s’appliquer dans le contrat de vente immobilière au-delà des cas prévus par les articles 1613 et 1653 du Code civil. On pourrait donc imaginer que, dans certains cas, un acquéreur puisse retenir une partie du prix en cas de délivrance incomplète de la chose, par exemple si un élément accessoire de la chose venait à ne pas être fourni : on peut penser ici à une autorisation administrative liée au bien vendu, par exemple une autorisation d’urbanisme pour des travaux réalisés antérieurement à la vente.

10443 – Régime de l’exception d’inexécution. – Il convient de rappeler que pour se prévaloir de l’exception d’inexécution, la partie qui l’invoque devra établir à la fois l’existence d’une inexécution par le cocontractant et sa gravité suffisante. À ce titre, et sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence de la Cour de cassation a imposé un critère de proportion, imposant certes une inexécution suffisamment grave, mais également une analyse des conséquences de l’inexécution pour éviter que les conséquences de celle-ci soient hors de proportion avec le manquement initial¹¹⁶².

Cette exception d’inexécution pourrait être selon nous, dans le cadre d’une vente immobilière, contractualisée aux termes de l’avant-contrat. En effet le notaire, en tant que concepteur du contrat, doit être en mesure d’élaborer un mécanisme conventionnel capable d’envisager une résolution de ce problème, avant toute possibilité de recours judiciaire.

En cas d’exécution seulement partielle de son obligation de délivrance par le vendeur, une clause pourrait ainsi prévoir que, plutôt que de suspendre la régularisation de l’acte définitif, celle-ci pourrait avoir lieu, mais qu’une partie du prix de vente ne serait pas payée au vendeur mais versée entre les mains d’un tiers de confiance (qui aurait alors une mission de séquestre), dans l’attente de l’exécution totale de son obligation de délivrance par le vendeur. Par exemple, pour le cas où l’état de l’immeuble objet de la vente ne serait pas le même entre le jour où le contrat de vente s’est formé et le jour prévu pour la prise de possession par l’acquéreur.

Proposition de clause relative à l’exception d’inexécution dans un avant-contrat

Obligations de conservation et de délivrance du vendeur

Conformément aux dispositions de l’article 1197 du Code civil, et afin de respecter son obligation de délivrance prévue à l’article 1614, alinéa 1 de ce même code, le vendeur (ou promettant) s’engage à conserver l’immeuble objet des présentes dans son état actuel. L’acquéreur (ou bénéficiaire) devra s’assurer du respect de cet engagement préalablement à la signature de l’acte authentique.

En cas de non-respect de cette obligation, l’acquéreur pourra :

surseoir à la signature de l’acte définitif constatant le transfert de propriété pour le cas où le manquement du vendeur aurait pour conséquence de rendre l’immeuble impropre à sa destination, telle qu’exprimée aux présentes ;

consentir à la régularisation de l’acte définitif constatant le transfert définitif de propriété si le bien objet de la vente devait être délivré dans un état dégradé au regard de celui constaté au jour de la formation du contrat mais sans que celui-ci ne soit devenu impropre à sa destination. Dans un tel cas, l’acquéreur (ou bénéficiaire) pourra se libérer entre les mains du vendeur d’une partie du prix de vente seulement, le solde devant être remis à un tiers constitué séquestre à cet égard, et dont la mission sera alors définie aux termes de l’acte constatant le transfert de propriété.

Dans cette dernière hypothèse, l’état dégradé de l’immeuble par rapport à celui constaté au moment de la formation du contrat doit s’entendre d’une dégradation portant sur les qualités intrinsèques de l’immeuble, à l’exclusion de tout élément purement décoratif ou esthétique. L’acquéreur devra alors rapporter la preuve de cette dégradation.

En outre, la partie du prix de vente dont l’acquéreur (ou bénéficiaire) ne pourrait se libérer entre les mains du vendeur ne pourra excéder une somme égale à la stipulation de pénalité convenue aux présentes.

II/ Résolution et clause résolutoire

10444 – Un caractère judiciaire. – Cette sanction figure dans notre droit positif depuis 1804, l’ancien article 1184 du Code civil indiquant dans son premier alinéa : « La clause résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisferait pas à son engagement ». Elle fait en outre l’objet de textes spécifiques dans le cadre du contrat de vente : les articles 1610 et 1654 du même code.

Cet article 1610 concerne le manquement par le vendeur à son obligation de délivrance¹¹⁶³, et l’article 1654 le manquement par l’acquéreur à son obligation de payer le prix¹¹⁶⁴.

La résolution (hors le cas de la clause résolutoire) ne pouvait être que judiciaire (C. civ., ancien art. 1184, al. 3), et ne présentait pas un caractère d’ordre public. Dès lors, un contractant pouvait par avance renoncer au droit de demander la résolution judiciaire du contrat¹¹⁶⁵. Ces principes n’ont pas été remis en cause par la réforme de 2016 et continuent donc de former le droit commun en la matière.

Seul un manquement grave à son obligation par le débiteur pouvait constituer un motif valable pour une résolution immédiate du contrat, à moins qu’une allocation de dommages-intérêts ne suffise à réparer le préjudice subi¹¹⁶⁶.

10445 – Résolution et rente viagère. – Étonnamment, en matière de rente viagère, contrat à exécution successive par excellence, le Code civil n’impose pas d’action résolutoire de plein droit.

Seul un manquement par le constituant à son obligation de fournir une sûreté telle que stipulée par le contrat peut permettre au crédirentier de demander la résolution du contrat (C. civ., art. 1977). En revanche, le seul défaut de paiement des arrérages ne permet pas, selon l’article 1978 du Code civil, au crédirentier de poursuivre la résolution du contrat.

Mais il convient de rappeler que la jurisprudence a admis depuis fort longtemps la possibilité de déroger à cet article, en permettant aux parties d’insérer dans l’acte constitutif de la rente une clause résolutoire¹¹⁶⁷. La construction de cette clause résolutoire fut d’ailleurs une innovation portée par l’ingénierie notariale et consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation. Toutefois, il est selon nous possible d’aller plus loin que les clauses habituellement stipulées en matière de résolution de vente avec constitution de rente viagère. La résolution de plein droit étant en effet possible compte tenu du caractère non impératif de l’article 1978 du Code civil, il n’existe pas de raison objective (si ce n’est fiscale)¹¹⁶⁸ de ne pas prévoir dès l’acte constitutif une résolution qui n’aurait pas à être constatée judiciairement.

Proposition d’une nouvelle clause résolutoire concernant les ventes avec constitution de rente viagère

CLAUSE RÉSOLUTOIRE

Par dérogation expresse aux dispositions de l’article 1978 du Code civil, vendeurs et acquéreurs conviennent expressément qu’à défaut de paiement de trois termes consécutifs (en cas de termes mensuels) ou d’un terme (en cas de termes trimestriels) de la rente viagère convenue aux présentes au titre de la conversion de tout ou partie du prix de vente, la présente vente sera résolue de plein droit, si bon semble au crédirentier, le tout sans qu’aucune action judiciaire ne soit nécessaire.

Pour la validité de cette résolution, le crédirentier s’oblige à délivrer au débirentier, à son domicile élu aux termes des présentes, une mise en demeure contenant commandement de payer par acte d’huissier de justice, et cette mise en demeure devra reproduire les termes de la présente clause résolutoire et être restée infructueuse pendant un délai de quinze jours après sa délivrance au débirentier.

À l’issue de ce délai, et en cas de non-paiement par le débirentier des sommes dues, la résolution de la vente sera constatée selon acte à recevoir par le notaire soussigné, en vue de sa publication au service de publicité foncière.

L’ensemble des frais, droits et émoluments générés par cette résolution seront supportés par le débirentier, de sorte que si des sommes devaient être avancées par le crédirentier, celles-ci lui seront remboursées par le débirentier dans le délai d’un mois de la mise en demeure qui lui en sera délivrée.

Concernant les sommes versées par le débirentier au titre du présent acte, elles resteront acquises à ce dernier à titre de dommages-intérêts, le tout sans recours ni répétition de la part du débirentier, mais à concurrence seulement de la partie du prix de vente payée comptant aux termes des présentes, les arrérages versés par la suite restant acquis au vendeur. Enfin, les frais, droits et émoluments générés par l’acte contenant constatation de la résolution pourront, à défaut de paiement par le débirentier, être prélevés sur les sommes dues par le crédirentier au titre de la restitution.

10446 – Le nouveau régime de la résolution. – Depuis l’ordonnance n^o 2016-31 du 1^er février 2016 entrée en vigueur le 1^er octobre 2016, la résolution fait l’objet des articles 1224 à 1230 du Code civil et voit son régime considérablement modifié. Tout d’abord, trois procédures de résolution sont énoncées : la résolution judiciaire (C. civ., art. 1227), la résolution conventionnelle (C. civ., art. 1225) et la résolution unilatérale (C. civ., art. 1226). Avant d’analyser les innovations portées par cette réforme, et notamment la résolution unilatérale, il convient de revenir sur la clause résolutoire qui voit ici sa valeur consacrée par la loi alors qu’elle ne constituait jusqu’à présent qu’un pur mécanisme contractuel, certes admis par la jurisprudence. L’enjeu pour la clause résolutoire est de pouvoir s’appliquer sans avoir recours à une procédure judiciaire, puisque toute sa spécificité repose sur la possibilité de la faire fonctionner de plein droit.

10447 – La clause résolutoire. – Le nouvel article 1225¹¹⁶⁹ du Code civil reprend pour l’essentiel le régime juridique de la clause résolutoire tel que construit au fil du tempspar la jurisprudence sur la base de l’ancien article 1184 du même code. Cette clause (ou pacte commissoire) peut se définir comme une clause aux termes de laquelle les parties, adoptant une condition résolutoire expresse, décident à l’avance dans un contrat que celui-ci sera de plein droit résolu, du seul fait de l’inexécution par l’une des parties de son obligation, sans qu’il soit nécessaire de le demander au juge et sans que celui-ci, s’il est saisi, dispose en principe d’un pouvoir d’appréciation¹¹⁷⁰.

Il faut néanmoins préciser que ces clauses sont d’interprétation stricte par les tribunaux dès lors qu’elles font l’objet d’une contestation judiciaire. À ce titre, dans son rapport pour l’année 1988, la Cour de cassation précise que « si le créancier tient à se faire dispenser, par l’effet de la convention, de l’obligation de s’adresser au juge, il doit l’exprimer formellement »¹¹⁷¹. Une telle clause doit, selon cette juridiction, être exprimée de manière non équivoque, faute de quoi les juges recouvrent leur pouvoir d’appréciation¹¹⁷².

En outre, et conformément à l’article 1190 du Code civil, une clause résolutoire ambiguë doit être interprétée en faveur de celui qui a contracté l’obligation (le débiteur).

En conclusion, pour être pleinement efficace, cette clause doit préciser les obligations dont le non-respect permettra sa mise en jeu. Par ailleurs, la stipulation de cette clause dans un contrat n’emporte pas renonciation pour le créancier à demander une résolution judiciaire, quand bien même l’ancien article 1184 comme le nouvel article 1217 du Code civil ne sont pas d’ordre public.

B/ Les nouvelles sanctions (Ord. n^o 2016-3 : inexécution par anticipation, exécution forcée en nature, réduction de prix, résolution unilatérale)

10448 – L’exception d’inexécution par anticipation. – Le nouvel article 1220 du Code civil¹¹⁷³ reprend un mécanisme déjà connu dans le cadre de la vente immobilière et plus particulièrement dans l’article 1653¹¹⁷⁴ du même code. Par ailleurs, l’exercice par anticipation de l’exception d’inexécution avait été admis par la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de clause de garantie de passif et d’actif intégrée dans une opération de cession de parts sociales¹¹⁷⁵.

Cette action sera exercée aux risques et périls du créancier, et trois conditions pour la voir prospérer sont requises : le caractère manifeste de la future défaillance du débiteur, la gravité des conséquences susceptibles de résulter de l’inexécution future, et qu’une notification soit effectuée par le créancier.

Dans le cadre d’une vente immobilière, cette sanction nous paraît pouvoir être invoquée par l’acquéreur à chaque fois qu’un doute planera sur la bonne exécution par le vendeur de son obligation de délivrance. Par exemple :

l’immeuble objet de la vente fait l’objet d’une occupation illégale entre la signature de l’avant-contrat et la régularisation de l’acte définitif ;

le locataire qui devait quitter les lieux est resté en place ;

l’état hypothécaire révèle des charges ou droits réels grevant le bien non révélés dans l’avant-contrat.

10449 – L’exécution forcée en nature. – Cette sanction n’est pas une réelle innovation, car elle avait déjà été admise par la jurisprudence de la Cour de cassation. Toutefois, il faut ici rappeler que l’ancien article 1142 du Code civil¹¹⁷⁶ (sans caractère d’ordre public toutefois) interdisait cette exécution forcée, ce qui n’était pas sans poser de problème en matière de vente immobilière, et notamment s’agissant d’une promesse unilatérale de vente. Aux termes d’un arrêt du 27 mars 2008¹¹⁷⁷, la Cour de cassation a admis que l’on puisse, par les stipulations du contrat, écarter l’application de cet article et y préférer conventionnellement une exécution forcée. Il s’agissait ici de la validation d’une création de la pratique notariale (de l’ingénierie notariale, donc !) consistant à écarter les dispositions de l’article 1142, par une clause particulière et rédigée à cet effet. Consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, cette exécution forcée en nature va pouvoir être invoquée par le créancier de l’obligation. Quatre conditions doivent être réunies pour voir prospérer une action en exécution forcée¹¹⁷⁸ :

une mise en demeure préalable ;

la production d’un titre exécutoire ;

la bonne foi du créancier ;

et que l’exécution forcée ne soit pas impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier (C. civ., art. 1221).

Si la bonne foi et le titre exécutoire ne sont pas cités par le texte, ces conditions se déduisent du droit commun. Notamment concernant la bonne foi, outre les dispositions générales en la matière, un simple rappel au texte de l’article 1198, alinéa 2 du Code civil¹¹⁷⁹ permet de supposer que le créancier de mauvaise foi ne pourra obtenir cette exécution forcée.

10450 – La réduction de prix. – Nouveauté apportée par l’article 1223 du Code civil¹¹⁸⁰, il n’est cependant pas certain que dans l’esprit des concepteurs de la réforme du droit des obligations cette sanction ait été prévue pour la vente immobilière. Nous avons vu qu’elle existe déjà dans le cadre général de l’obligation de délivrance de la contenance (disposition supplétive lorsque le vendeur n’est pas un professionnel de l’immobilier), et spécifiquement dans le cadre de la vente d’un lot de copropriété (disposition impérative). Dans chacun de ces cas, la réduction du prix sanctionne un déficit de superficie du bien vendu. On peut donc penser que l’application de cet article devrait jouer pour un autre type de manquement par le vendeur à ses obligations.

10451 – La résolution unilatérale. – Consécration d’une solution prétorienne¹¹⁸¹ mais également innovation importante apportée par l’ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016, le nouvel article 1226 du Code civil¹¹⁸² définit donc le régime de la résolution unilatérale du contrat.

Trois éléments majeurs caractérisent ce régime :

une inexécution suffisamment grave de la part du débiteur ;

un formalisme protecteur pour ce dernier : une mise en demeure préalable à délivrer au débiteur ;

une notification de la résolution qui devra mentionner les motivations du créancier.

La mise en demeure peut cependant être écartée en cas d’urgence, et l’article 1226 du Code civil ne présentant pas de caractère d’ordre public, un aménagement global de cette faculté peut être envisagé. Il faut tout de même noter que cette résolution reste, selon les termes mêmes de cet article, « aux risques et périls » du créancier, En outre, en cas de contestation judiciaire par le débiteur de la résolution unilatérale, la charge de la preuve de l’inexécution reposera bien sur le créancier de l’obligation et non sur le débiteur qui n’a donc pas à prouver la réalité de l’exécution de son obligation.

C/ L’aménagement des sanctions : le notaire acteur de prévention des conflits

10452 – Liberté contractuelle et devoir du notaire. – Les grands principes du droit des contrats n’ont pas été bouleversés par l’ordonnance du 10 février 2016, et au premier chef, celui de la liberté contractuelle¹¹⁸³. Par ailleurs, seuls certains articles de cette réforme ont reçu, dès leur conception, un caractère d’ordre public. Citons à titre d’exemple l’article 1231-5, alinéa 4 du Code civil qui prohibe toute clause interdisant un recours judiciaire visant à statuer sur le montant d’une stipulation de pénalité.

À l’inverse, certaines dispositions sont formellement admises comme étant supplétives de la volonté des parties. Pour le reste, le Rapport au Président de la République souligne que : « Dans la tradition du Code civil, l’ordonnance n’affirme pas expressément dans un article spécifique le caractère supplétif de volonté de ses dispositions »¹¹⁸⁴.

Distinguer entre l’ordre public et le négociable peut donc s’avérer délicat. La rédaction du contrat de vente, avec l’énoncé des obligations des parties (qu’elles soient impératives ou librement consenties) et les sanctions à appliquer en cas de non-respect de ces dernières, va donc constituer pour le notaire une tâche minutieuse pour laquelle tout son savoir-faire va devoir être mobilisé. En fonction des cas, c’est même un édifice juridique particulièrement complexe qu’il va falloir construire.

10453 – Le choix des sanctions. – Comme nous l’avons exposé plus haut, le principal objet de nos développements consiste à analyser les obligations du vendeur d’immeuble de manière à prévenir dans la rédaction même du contrat de vente les difficultés prévisibles. Ceci permettra de sauvegarder l’intérêt des parties et l’équilibre contractuel, et de prévenir également toutes les causes possibles de contentieux.

Toutefois, il peut arriver que malgré tout le soin apporté, tant en amont du contrat notamment au stade de l’information précontractuelle qu’à sa rédaction, un problème surgisse et provoque une rupture susceptible d’impacter l’existence même du contrat. L’ingénierie notariale doit donc également, et puisqu’elles ne sont pas impératives, prévoir, dès la rédaction de l’acte, quelles sanctions pourront s’appliquer, quelles sanctions pourront être écartées, et éventuellement la manière de les aménager.

I/ Les sanctions recommandées

10454 – Garantir l’équilibre contractuel. – De l’ensemble des sanctions prévues par l’article 1217 du Code civil, deux nous semblent devoir être reprises dans tout contrat de vente, sans aménagement particulier : l’exception d’inexécution et la poursuite de l’exécution forcée en nature. En ce qui concerne la demande de réparation des conséquences de l’inexécution, il ne s’agit pas selon nous d’un mécanisme contractuel, mais plutôt d’une recherche de responsabilité du vendeur qui n’a pas à faire l’objet d’un quelconque développement rédactionnel dans le corps du contrat, sauf à éventuellement rappeler son principe.

10455 – L’exception d’inexécution. – S’agissant principalement de l’obligation de délivrance et de délivrance conforme, obligation impérative dont le vendeur ne peut s’exonérer, il nous semble parfaitement légitime de permettre à l’acquéreur de ne pas payer le prix (son obligation principale), en cas d’inexécution par le vendeur. Par exemple, la non-libération des lieux nous semble constituer un bon motif pour permettre à l’acquéreur de ne pas payer le prix de vente. Il faut également rappeler qu’il s’agit d’une sanction spécifiquement prévue en matière de vente immobilière par l’article 1653 du Code civil, déjà cité. Par conséquent, il y a lieu selon nous de prévoir dans tout avant-contrat la possibilité pour l’acquéreur de vérifier la bonne exécution de son obligation de délivrance par le vendeur avant de payer le prix.

10456 – L’exécution forcée en nature. – Il s’agit ici, à notre sens, d’un élément fondamental de la promesse de vente, qu’elle soit synallagmatique ou unilatérale. La possibilité pour l’acquéreur de bonne foi de faire exécuter le contrat, c’est-à-dire d’obliger le vendeur à la délivrance (et non au transfert de propriété qui est la conséquence et l’effet de la vente) après mise en demeure, en produisant un titre exécutoire, nous semble constituer un argument suffisamment puissant pour dissuader le vendeur de toute négligence ou de toute manœuvre ayant pour but de ne pas aller au terme du contrat.

Ce dispositif, même si cela peut paraître contre-intuitif, reste selon nous le meilleur moyen de couper court à toute velléité de contestation de la vente par le vendeur face à un acquéreur de bonne foi. Car non seulement en cas de saisine du juge, ce dernier ne pourra que constater judiciairement la vente, mais il pourra en outre statuer sur une éventuelle sanction financière à l’égard du vendeur refusant d’exécuter son obligation de délivrance (cette sanction financière découle du droit commun de la responsabilité contractuelle, et il est en outre bien évidemment possible de chiffrer dès l’avant-contrat, le préjudice indemnisable). À ce titre, il nous paraît indispensable de rappeler dans le texte de tout avant-contrat cette possibilité ouverte à l’acquéreur, en rappelant ses conditions :

une mise en demeure préalable, qu’il sera possible de contractualiser en l’assortissant par exemple d’un délai pour le débiteur afin de s’exécuter, ou en prévoyant la forme de cette mise en demeure (courrier recommandé, voire sommation par huissier) ;

l’émission d’un titre exécutoire ;

la bonne foi de l’acquéreur.

II/ Les sanctions à aménager, voire à écarter

10457 – Utilité relative en matière immobilière de certaines sanctions. – La réduction du prix et la résolution unilatérale du contrat posant un nombre suffisant de difficultés quant à leur mise en œuvre ainsi que nous allons le voir, il nous semble donc opportun de s’interroger quant à leur utilité dans le cadre d’une vente immobilière.

a) La réduction du prix

10458 – Période intermédiaire. – Cette faculté, appliquée au contrat de vente immobilière, pourrait être ouverte à l’acquéreur dans le cadre précis de la période s’écoulant entre la régularisation de l’avant-contrat et la signature de l’acte définitif. En effet, c’est en général dans cette période que l’acquéreur peut réaliser que l’immeuble objet de la vente présente quelques défauts. Si ces défauts sont de nature à empêcher le vendeur d’accomplir intégralement son obligation de délivrance conforme, alors une renégociation peut être sollicitée par l’acquéreur.

Ceci étant, il convient à notre sens de prévoir un usage restreint de cette faculté par l’acquéreur. En effet, le notaire doit veiller à rédiger son acte afin de garantir au mieux la bonne fin du contrat et l’équilibre contractuel. En l’occurrence, il nous semble donc qu’il conviendrait de restreindre au maximum, voire d’écarter la possibilité pour l’acquéreur de demander une réduction de prix.

10459 – Aménagements ou renonciation. – Il faut principalement évoquer ici le cas de la vente entre non-professionnels. Il est en effet de pratique courante dans ces contrats de limiter au maximum les possibilités de contestation (par ex., l’exonération de la garantie des vices cachés du vendeur que nous développerons ci-après). A minima, il conviendrait selon nous de contraindre l’acquéreur à n’invoquer cette sanction qu’à certaines conditions et sous des critères objectifs facilement déterminables.

Ces critères devraient tenir uniquement aux qualités intrinsèques de la chose vendue, et principalement son usage et sa solidité. Mais cela serait susceptible de remettre en cause la totalité du contrat, car une modification des qualités intrinsèques du bien, d’une part, et du prix, d’autre part, nécessite par exemple un réexamen de la question de la purge des droits de préemption, et de la faculté de rétractation de l’acquéreur lorsque celle-ci lui est ouverte.

À vrai dire, cela pourrait même signifier qu’il n’y a plus d’accord sur la chose et sur le prix, et que donc la vente n’a plus d’existence. Il nous semble donc qu’il y aurait alors lieu d’établir un nouveau contrat, plutôt que de réviser celui en cours. Dès lors se pose alors la question de la renonciation pure et simple par l’acquéreur à cette sanction, qu’il nous semble, dans un souci de pacification, opportun de contractuellement écarter.

10460 – Le cas de la vente par un professionnel. – Ce cas diffère selon nous de celui de la vente entre particuliers, car il peut potentiellement exister dans cette hypothèse un déséquilibre entre les parties, le vendeur ayant une expertise plus importante que l’acquéreur quant à sa capacité à déterminer les qualités essentielles de l’objet de la vente. Dans un souci de protection de l’acquéreur, il pourrait donc sembler utile de laisser à ce dernier la possibilité d’agir en réduction du prix.

À titre d’illustration, prenons le cas de la vente par un marchand de biens d’une parcelle de terrain à bâtir détachée d’un immeuble de plus grande importance par la procédure de déclaration préalable des articles L. 442-3 et R. 421-19 du Code de l’urbanisme. Si, dans un tel cas, un avant-contrat est conclu postérieurement à la décision de non-opposition à déclaration préalable et contient une mention erronée de la superficie, impactant négativement la surface de plancher constructible, il nous semble alors que l’acquéreur pourrait revendiquer une réduction de prix. En effet, l’objet de la vente serait toujours un terrain à bâtir, mais le potentiel de constructibilité étant inférieur à ce que laissait envisager la promesse de vente, il y a incontestablement un manquement par le vendeur à son obligation de délivrance conforme. Dès lors, le terrain restant néanmoins à bâtir, il serait parfaitement justifié selon nous qu’une réduction de prix, plutôt qu’une sanction plus rude telle que la résolution, soit appliquée au vendeur.

b) La résolution unilatérale

10461 – Vente entre particuliers. – Dans le cadre d’une vente immobilière n’impliquant pas un vendeur professionnel, cette sanction nous semble devoir être conventionnellement écartée, et ce pour plusieurs raisons :

il n’est pas souhaitable de laisser cette possibilité à un acquéreur, car quand bien même les conditions de sa mise en œuvre, comme nous avons pu le voir ci-dessus, se révèlent assez drastiques, elles n’en contiennent pas moins un aspect subjectif : comment déterminer le degré de gravité du manquement du vendeur à ses obligations à partir duquel la résolution peut être engagée ? En conséquence, et pour ne pas précariser inutilement la vente, il vaut mieux selon nous priver l’acquéreur de cette faculté ;

le risque judiciaire subsistant : la suite logique d’une notification de résolution par l’acquéreur sera vraisemblablement une procédure judiciaire, car on imagine mal un vendeur, sauf cas exceptionnel, accepter la résolution, et ce d’autant plus que, rappelons-le, la charge de la preuve repose toujours sur l’acquéreur ;

une incertitude sur le coût de la résolution : il faut ici rappeler que la résolution amiable de la vente est soumise aux droits de mutation à titre onéreux, liquidés sur le prix exprimé dans l’acte de résolution¹¹⁸⁵. Certes, la résolution unilatérale n’est pas, par définition, une résolution amiable, mais l’issue non judiciaire ne pourra être que la régularisation d’un acte devant faire l’objet d’une publication au fichier immobilier, et recouvrira donc un aspect amiable selon nous, susceptible d’être taxé¹¹⁸⁶.

10462 – Vente par un professionnel. – Dans le cadre de la vente par un professionnel, en revanche, le risque d’un déséquilibre contractuel est plus important, et la possibilité pour l’acquéreur de procéder à une résolution unilatérale peut constituer pour ce dernier un moyen efficace de protéger ses intérêts dans le cas où le vendeur aurait manqué à son obligation de délivrance.

Toutefois, l’engagement de cette action aux risques et périls de l’acquéreur, et la possibilité pour le débiteur de l’obligation de délivrance de contester judiciairement cette résolution tout en laissant la charge de la preuve au créancier acquéreur du non-respect de ses engagements, réduit fortement selon nous l’intérêt d’user d’une telle action pour l’acquéreur.

Pour autant, il nous semble intéressant de ne pas faire renoncer l’acquéreur à cette faculté aux termes du contrat de vente, ne serait-ce que pour lui laisser la possibilité de délivrer une mise en demeure au vendeur professionnel de l’immobilier indélicat qui n’aurait accompli que partiellement son obligation de délivrance. Le risque pour ce dernier d’une résolution de la vente sera alors envisageable, et il n’est pas impossible de penser que cela le convaincra d’exécuter intégralement les obligations convenues aux termes de la vente.

Sous-section II – L’obligation de garantir

10463 – Un double aspect. – Outre l’obligation de délivrance, l’autre obligation principale du vendeur selon l’article 1603 du Code civil est, comme cité précédemment, l’obligation de garantir. Laquelle se décline selon deux aspects : la garantie d’éviction, d’une part (§ I), et la garantie des défauts de la chose, d’autre part (§ II)¹¹⁸⁷. Les questions relatives aux dispositions d’ordre public ou supplétives constituent également dans ce domaine un enjeu majeur dans le cadre de la construction d’un acte de vente. Il convient donc de précisément identifier, tant pour la garantie d’éviction que pour la garantie des vices, ce qui ressortit à l’ordre public ou à la liberté des conventions. En effet, selon la nature du bien (immeuble individuel, collectif ou multi-usages), les qualifications des parties (profane ou professionnel), le notaire doit pouvoir adapter et optimiser le contrat de vente afin de ne pas omettre de dispositions impératives, de conférer un équilibre contractuel aussi solide que possible, voire de rétablir par des stipulations particulières un rapport de force économique trop avantageux pour l’une des parties. Enfin, il conviendra de s’interroger quant à l’avenir de ces clauses de garantie, au regard des évolutions prévisibles du droit des contrats spéciaux (§ III).

§ I – Garantie d’éviction

10464 – Étendue de la garantie d’éviction. – Si, en matière de garantie d’éviction, l’article 1625 du Code civil évoque la possession paisible de la chose vendue, cette garantie vise surtout à empêcher les atteintes à la propriété et à la détention que l’acquéreur peut être amené à subir. Il nous semble donc important d’analyser tout d’abord ce qui constitue la garantie d’éviction (A), avant de déterminer le champ d’application de cette garantie (B).

A/ Le contenu de la garantie d’éviction

I/ La garantie du fait personnel du vendeur

10465 La garantie du fait personnel du vendeur est double : il s’interdit, d’une part, tout trouble de droit et, d’autre part, tout trouble de fait à l’encontre de l’acquéreur.

10466 – Troubles de droit. – Sur ce point, cette garantie constitue pour le vendeur l’obligation de ne revendiquer aucun droit sur le bien vendu, autre que ceux qui auraient été valablement constitués aux termes des conventions des parties (par ex., un bail portant sur le bien objet de vente, ou bien encore une servitude grevant le fonds). Il s’agit de l’application de l’adage « qui doit garantir ne peut évincer ». De plus, cette obligation est considérée comme perpétuelle, de sorte que le vendeur ou ses ayants-droit ne sauraient jamais s’en dégager¹¹⁸⁸.

10467 – Troubles de fait. – Outre toute revendication d’un droit, le vendeur s’interdit également de toute action non fondée sur un droit et qui entraîne pour l’acquéreur un trouble de jouissance par rapport à la destination et l’usage normal du bien acquis. À titre d’exemple, le vendeur d’un terrain, qui, sur le terrain jouxtant celui objet de la vente et restant lui appartenir, édifie une construction empêchant l’usage par les acquéreurs de la servitude de vue grevant la partie restée appartenir au vendeur¹¹⁸⁹.

II/ La garantie du fait d’un tiers

10468 – Troubles de droit. – Le vendeur ne doit garantie du fait d’un tiers au contrat que dès lors que ce dernier revendique un droit sur l’immeuble vendu. L’acquéreur ne saurait donc se retourner contre le vendeur en cas de trouble de fait exercé par un tiers au contrat. Plus complexe que celle du fait personnel du vendeur, la mise en œuvre de la garantie d’un tiers est soumise à trois conditions liées :

à l’existence d’une contestation de droit : le tiers doit invoquer un droit à l’encontre de l’acquéreur (par ex., une servitude grevant l’immeuble) ;

à la nature du droit revendiqué : le droit revendiqué par le tiers doit conduire à l’anéantissement total ou partiel du droit de l’acquéreur ;

à la bonne foi de l’acquéreur : à ce sujet, la jurisprudence de la Cour de cassation reconnaît à l’acquéreur une présomption d’ignorance, le vendeur devant révéler l’ensemble des charges existant sur le bien¹¹⁹⁰. Sur ce dernier point toutefois, cette présomption est renversée lorsqu’il est établi que l’acquéreur ne pouvait ignorer la charge grevant le bien¹¹⁹¹.

10469 – Régime de la garantie. – Les sanctions contre le vendeur vont dépendre de la nature de l’éviction :

en cas d’éviction totale, l’acquéreur peut demander au vendeur la restitution du prix, mais également des fruits qu’il serait obligé de verser au propriétaire qui l’évince, des frais engendrés par l’éviction, et enfin une allocation de dommages et intérêts¹¹⁹² ;

en cas d’éviction partielle, l’acquéreur peut choisir en fonction du préjudice subi : il peut faire résilier la vente si l’objet de l’éviction partielle était déterminant de son consentement¹¹⁹³ ; ou, si l’éviction n’est pas suffisante pour justifier de l’extinction du contrat, il a droit au remboursement du prix de vente correspondant à la partie dont il est évincé¹¹⁹⁴.

B/ Ordre public et liberté conventionnelle : extension et limitations de la garantie

10470 – Régime impératif. – Le principe de l’ordre public est donné par l’article 1628 du Code civil : « Quoi qu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle ». Si la garantie du fait personnel ne peut faire l’objet que d’une extension (I), il peut néanmoins exister une limitation de la garantie du fait des tiers ou liée à la faute de l’acquéreur (II) ainsi que le permet l’article 1627 du Code civil : « Les parties peuvent, par des conventions particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l’effet ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie ».

I/ L’extension de garantie

10471 – L’extension de garantie prévue par la loi. – Le cas peut sembler assez théorique, car il nous paraît assez compliqué d’élargir le champ d’une garantie déjà totale en apparence. Ceci étant, cette extension a pu être illustrée par un auteur, en ce qui concerne la vente d’un terrain à bâtir, par l’indication par le vendeur que le terrain était viabilisable, alors qu’en réalité il ne l’était pas¹¹⁹⁵. Toutefois, cela nous semble plus relever de l’obligation de délivrance conforme plutôt que de la garantie d’éviction, le caractère non viabilisable du terrain en question ne pouvant avoir pour cause le fait personnel du vendeur.

Tout au plus, selon nous, pourrait-il être stipulé aux termes d’une clause spécifique que toute éviction, fût-elle partielle, pourrait entraîner une résolution du contrat, et non un remboursement de la partie du prix correspondant à l’éviction dont l’acquéreur serait victime.

10472 – Conseils rédactionnels. – En tout état de cause, si une extension de garantie d’éviction devait être stipulée dans un acte de vente, la clause devrait être rédigée de manière extrêmement précise, précisant bien son caractère exprès et spécial.

II/ Les limitations de garantie

10473 – Garanties du fait des tiers. – Une limitation de garantie d’éviction est uniquement possible dans le seul domaine de la garantie d’éviction du fait d’un tiers. Il faut toutefois que cette exonération porte sur des points précis. Le cas de la servitude non apparente par exemple : en cas de révélation de servitude non apparente postérieurement à l’acquisition, le vendeur pourra ne pas être obligé d’indemniser l’acquéreur, si le rédacteur de l’acte a pris soin d’insérer une clause d’exonération sur ce point¹¹⁹⁶.

10474 – Faute de l’acquéreur. – Tout d’abord la garantie n’est pas due par le vendeur dès lors que l’éviction de l’acquéreur est la faute de celui-ci.

C’est notamment le cas de l’acquéreur qui s’est fait donner quittance de son prix à charge d’en effectuer le dépôt entre les mains de créanciers inscrits ou de leur représentant, mais qui n’a pas satisfait à la sommation de payer pour une somme égale ou inférieure au prix de vente, et qui par conséquent en vient à être dépossédé de l’immeuble objet de la vente¹¹⁹⁷.

10475 – L’information de l’acquéreur quant au risque d’éviction. – Selon les termes de l’article 1629 du Code civil, le vendeur est exonéré de sa garantie dès lors que le vice à l’origine de l’éviction était connu de l’acquéreur et que l’acte contient une clause spécifique écartant la garantie du vendeur sur ce point précis¹¹⁹⁸. Le rôle du notaire sera donc ici fondamental dans la rédaction de la clause de l’acte identifiant, d’une part, le risque d’éviction et exonérant, d’autre part, le vendeur de sa garantie.

Une exonération de cette garantie sera également possible lorsque l’acquéreur aura acquis à ses risques et périls : le contrat devient alors aléatoire et exclut de ce fait toute garantie à ce titre¹¹⁹⁹. À titre d’exemple, l’acquisition aux risques et périls de l’acquéreur peut être convenue dans le cadre de la vente d’un immeuble faisant l’objet d’une occupation illégale.

§ II – Garantie des vices cachés

10476 – Un régime supplétif de la volonté des parties. – Définie par les articles 1641 et suivants du Code civil, la garantie des défauts de la chose vendue, constitue donc l’autre volet de l’obligation de garantie due par le vendeur. Préoccupation quotidienne de la pratique notariale, si la garantie des vices de la chose vendue peut être écartée par les parties sous certaines conditions, l’évolution législative et jurisprudentielle, ainsi que nous le verrons, a considérablement étendu le champ de l’ordre public en la matière.

Et la frontière peut parfois être ténue entre ce dont le vendeur peut s’exonérer et ce dont il ne peut pas.

Dans les développements qui vont suivre, l’idée ne sera pas tant de présenter une étude exhaustive de la garantie des défauts de la chose vendue que de présenter de manière claire et synthétique l’état des textes et de la jurisprudence afin de permettre au praticien, dans l’élaboration du contrat de vente, de distinguer les garanties impératives du vendeur de celles pouvant faire l’objet d’une adaptation conventionnelle.

Pour cela, nous ferons tout d’abord un rappel des principes gouvernant la garantie des défauts de la chose vendue (A), puis des aménagements possibles de cette garantie (B), et enfin nous tenterons de proposer une évolution cohérente de cette obligation, dans un souci d’équilibre contractuel (C).

A/ Retour sur les principes fondamentaux de la garantie des vices cachés

10477 – Régime légal. – Ce régime est défini par l’article 1641 du Code civil : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendentimpropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus ».

I/ Les personnes concernées

10478 – Parties au contrat. – Les personnes concernées par la mise en jeu de la garantie des vices cachés sont l’acquéreur, d’une part (créancier de l’obligation), et le vendeur, d’autre part (débiteur de l’obligation).

a) Le créancier de la garantie des vices cachés

10479 – L’acquéreur et ses ayants-droit. – L’acquéreur de l’immeuble n’est pas le seul bénéficiaire de cette garantie. Celle-ci profite également à ses ayants-droit, car le sous-acquéreur de l’immeuble bénéficie contre son vendeur (et anciennement acquéreur) mais aussi contre le vendeur initial de cette garantie, dès lors qu’il a un intérêt direct et personnel à agir. Il peut alors agir contre son propre vendeur, le vendeur initial, voire solliciter leur condamnation in solidum¹²⁰⁰.

10480 – Cas particuliers. – Le syndicat des copropriétaires a qualité pour agir contre le vendeur des lots au titre de la sauvegarde des droits afférents à l’immeuble, et notamment en ce qui concerne les parties communes¹²⁰¹.

En cas d’acquisition démembrée, il faut à notre sens retenir que c’est l’usufruitier qui pourra agir, car c’est l’usage de l’immeuble qui est affecté par l’existence du vice. Et après extinction de l’usufruit, le droit d’agir reviendra au nu-propriétaire d’origine devenu plein propriétaire après consolidation de ses droits sur le bien.

b) Le débiteur

10481 – Le vendeur d’immeuble. – Le débiteur est bien évidemment le vendeur, mais il faut noter que les vendeurs antérieurs peuvent également être inquiétés au titre de cette garantie. En outre, concernant la vente de l’immeuble après achèvement, le vendeur devient débiteur d’une double garantie : celle des articles 1792 et suivants du Code civil, et cumulativement de la garantie des vices cachés¹²⁰². Il existe donc ici un cumul des garanties très protecteur de l’acquéreur mais, ainsi que nous le verrons, le vendeur pourra, à certaines conditions, s’exonérer de la garantie de l’article 1641 du Code civil.

II/ Les conditions de fond

10482 – Quatre conditions cumulatives. – Pour qu’un acquéreur puisse revendiquer un manquement du vendeur à son obligation de garantir les défauts de la chose vendue, il doit justifier de l’existence de quatre conditions : l’existence d’un vice, que ce vice rende l’immeuble impropre à l’usage, qu’il soit caché, et qu’il soit antérieur à la vente.

10483 – L’existence d’un vice. – Ce vice doit être inhérent à l’immeuble vendu, sachant que la vétusté ne peut constituer un vice et que l’acquéreur d’un immeuble ancien reste tenu d’une vigilance minimale¹²⁰³, sans toutefois qu’un défaut de recherches précises puisse lui être reproché.

10484 – Un vice rendant l’immeuble impropre à l’usage. – Il n’est pas nécessaire que l’usage de l’immeuble soit rendu impossible en raison de l’existence du vice, mais bien que ce vice affecte l’immeuble de manière à le rendre impropre à sa destination. Quelques exemples tirés de la jurisprudence :

terrain marécageux nécessitant des travaux de confortation¹²⁰⁴ ;

immeuble insalubre¹²⁰⁵ ;

vente d’un emplacement de stationnement inutilisable¹²⁰⁶ ;

terrain et maison inondables¹²⁰⁷ ;

défaut d’étanchéité de la toiture-terrasse¹²⁰⁸ ;

terrain pollué dont la pollution était connue de l’acheteur mais d’une ampleur réelle plus importante que celle révélée par le vendeur¹²⁰⁹.

10485 – Un vice caché. – La notion de vice caché s’apprécie par opposition au vice apparent évoqué dans l’article 1642 du Code civil, lequel indique : « Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même ». La garantie sera donc due pour le vice qui n’est pas apparent au jour de la vente. Le caractère caché du vice doit s’apprécier au regard du respect par le vendeur de son obligation précontractuelle d’information, de la nature du bien vendu et de la connaissance de ce dernier que l’acquéreur pouvait avoir au jour de l’achat. De manière générale, on peut définir comme caché le vice dont l’acquéreur normalement diligent n’avait pas connaissance au jour de la vente et qu’il ne pouvait déceler¹²¹⁰.

10486 – Un vice antérieur à la vente. – Le transfert de propriété emportant transfert des risques de la chose, le vice doit exister préalablement à la vente pour permettre à l’acquéreur d’intenter une action sur la base de la garantie des défauts de la chose vendue.

III/ Délais et mise en œuvre

10487 – Délai pour agir. – Alors que jusqu’en 2005, la loi parlait d’un « bref délai » pour agir, ce qui ne manquait pas de créer une certaine difficulté, l’ordonnance n^o 2005-136 du 17 février 2005 a modifié le texte du premier alinéa de l’article 1648 du Code civil, lequel est désormais rédigé de la manière suivante : « L’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice ». Mais si le point de départ du délai pour agir est incontestable, il faut également garder à l’esprit que ce délai de deux ans est « enfermé » dans le délai butoir de vingt ans prévu à l’article 2232 du Code civil¹²¹¹. Restait à déterminer le jour de la naissance du droit : par un arrêt du 1^er octobre 2020, la Cour de cassation a fixé ce point de départ au jour de la signature de l’acte¹²¹². Enfin, il faut également préciser que ce délai de deux ans est un délai de forclusion, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation¹²¹³ : En l’espèce, les acquéreurs avaient sollicité du tribunal la nomination d’un expert, lequel avait rendu son rapport plus de deux ans après la saisine de la juridiction, et l’acquéreur introduisant l’action en garantie des vices cachés au moment de cette remise s’est vu déclaré forclos, plus de deux ans s’étant écoulés depuis la découverte du vice.

10488 – Mise en œuvre. – Une fois les conditions remplies et l’action ouverte dans les délais, l’acquéreur va devoir opter pour l’une des facultés ouvertes par l’article 1644 du Code civil : « Dans le cas des articles 1641 et 1643, l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix ». L’action rédhibitoire aura pour but l’anéantissement rétroactif du contrat. L’action estimatoire aura, quant à elle, pour but de faire prononcer par le juge la réfaction du contrat, et donc d’obtenir une réduction du prix, laquelle ne peut être que partielle. Par ailleurs, en cas de mauvaise foi avérée du vendeur, celui-ci devra réparer les préjudices de toutes natures liés à la présence du vice caché¹²¹⁴.

B/ Les aménagements

10489 – L’atténuation du caractère supplétif de la garantie des vices cachés. – Tout comme la garantie d’éviction, celle des défauts de la chose peut faire l’objet d’aménagements¹²¹⁵. Cependant, il existe également un ordre public, d’origine légale comme d’origine jurisprudentielle qui vient limiter la possibilité d’organiser au sein du contrat de tels aménagements.

I/ Le rappel des principes

10490 – Extension de garantie. – Le texte de l’article 1643 du Code civil n’interdit pas d’aggraver l’obligation de garantie des vices cachés du vendeur. Peu habituelle dans le cadre de la vente immobilière, il est vrai, on peut néanmoins imaginer cette extension en prévoyant par exemple un allègement des conditions de fond nécessaire à sa mise en œuvre, ou en prévoyant un délai pour agir plus long que celui de deux ans prévu à l’article 1648 du Code civil.

10491 – Limitation de garantie. – Le même article 1643 du Code civil prévoit expressément la possibilité contractuelle d’exonérer le vendeur de sa garantie des vices cachés. En matière immobilière, cela est bien évidemment possible, et la jurisprudence de la Cour de cassation le rappelle régulièrement, en validant des clauses d’exonération¹²¹⁶ dès lors que le vendeur ne fait pas preuve de mauvaise foi.

10492 – Limitations à la liberté contractuelle. – Ceci étant, la possibilité ouverte en matière de limitation du champ de la garantie des défauts cachés de l’immeuble vendu s’est heurtée à la nécessaire protection de l’acquéreur, et surtout l’acquéreur profane. Par conséquent, la jurisprudence, mais également le législateur se sont attachés à limiter cette possibilité, ce qui ne simplifie pas la tâche du rédacteur des conventions des parties, car certaines clauses exonératoires peuvent ne pas trouver leur efficacité en raison de la situation du vendeur.

II/ L’encadrement de l’exonération conventionnelle de la garantie des vices cachés

10493 – Précautions rédactionnelles. – La pratique quotidienne de la vente immobilière conduit souvent à prévoir dans les actes de vente une clause d’exonération générale de la garantie de l’article 1641 du Code civil. Or, cette liberté contractuelle est en réalité très encadrée et l’évolution de la jurisprudence sur ce point précis doit servir de guide pour le rédacteur. Il nous semblait donc important de synthétiser dans les développements qui vont suivre les principales situations susceptibles de soulever l’interrogation du rédacteur. Lequel, en cas de doute, devra donc s’informer de la façon la plus exhaustive possible auprès des parties à l’acte.

a) Le vendeur professionnel : le principe de l’exonération interdite

10494 – Un principe jurisprudentiel constant. – Il faut remonter à 1954 pour trouver l’origine de l’interdiction pour le vendeur professionnel de s’exonérer de sa garantie des vices cachés. Aux termes d’un arrêt du 24 novembre 1954¹²¹⁷, la Cour de cassation n’a pas créé ex nihilo un régime particulier pour le vendeur professionnel, mais a assimilé par principe ce dernier au vendeur de mauvaise foi de l’article 1645 du Code civil¹²¹⁸. Cet arrêt fait donc naître une présomption à l’égard du vendeur professionnel : celle de connaître l’ensemble des vices dont la chose objet de la vente peut être affectée. Et par conséquent soumet ce dernier non seulement à garantir l’acquéreur contre tout défaut caché de la chose, mais également à indemniser ce dernier au-delà de la restitution du prix de vente.

Cette présomption, irréfragable, a été confirmée par la Cour de justice des Communautés européennes¹²¹⁹, cette juridiction considérant qu’elle ne transgressait aucun principe communautaire. Ce principe est en outre régulièrement confirmé par la Cour de cassation¹²²⁰.

10495 – Qualité de vendeur professionnel. – La définition du vendeur professionnel ne figurant pas dans la loi, c’est par un long processus jurisprudentiel que cette notion a été encadrée. Néanmoins, on peut aujourd’hui établir qu’elle recouvre quatre conceptions du vendeur professionnel : le vendeur habituel, le vendeur disposant de connaissances techniques et réalisant des travaux, le vendeur ne disposant pas de connaissance technique et réalisant des travaux, et le vendeur exploitant.

10496 – Le vendeur habituel. – Est considéré comme vendeur professionnel celui qui réalise à titre habituel des opérations d’achat et de revente. Plus précisément le marchand de biens¹²²¹. Rentre également dans cette catégorie une Safer revendant un immeuble rural¹²²². Et peu importe que le vendeur professionnel agisse dans le cadre de son activité ou à titre personnel. À titre d’exemple, un gérant de société dont l’activité était purement immobilière, cédant sa résidence principale, ne peut revendiquer une exonération de garantie¹²²³. Il faut également ici envisager le cas des sociétés foncières, investisseurs institutionnels, ou autres fonds d’investissement dont une partie de l’activité consiste à procéder à des acquisitions immobilières qui feront plus tard l’objet d’arbitrage, c’est-à-dire de revente, le plus souvent une fois l’investissement rentabilisé par l’exploitation locative qui en aura été faite. Faut-il reconnaître à ces structures la qualité de vendeur habituel ? La réalisation d’arbitrages réguliers devrait selon nous s’assimiler à la définition du vendeur habituel, quand bien même l’acquisition aurait été réalisée sans indication quant à une revente future du bien. Par conséquent, un tel vendeur ne pourrait revendiquer une exonération de garantie au titre des vices cachés, sauf si l’acquéreur devait lui-même être considéré comme un professionnel, ainsi que nous le verrons un plus loin.

Le cas de la société civile immobilière

Parmi les évolutions jurisprudentielles concernant la notion de vendeur professionnel dans le cadre de l’obligation de garantie de l’article 1641 du Code civil, il faut rappeler celle concernant les SCI. Par un arrêt du 27 octobre 2016¹²²⁴, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a reconnu à une SCI la qualité de professionnel de l’immobilier au titre de la garantie des vices cachés dans des termes dénués d’ambiguïté : « La SCI qui, aux termes de ses statuts, avait pour objet « l’acquisition par voie d’achat ou d’apport, la propriété, la mise en valeur, la transformation, l’aménagement, l’administration et la location de tous biens et droits immobiliers… », avait acquis une vieille ferme qu’elle avait fait transformer en logements d’habitation dont elle avait vendu une partie et loué le reste et qu’elle avait immédiatement réinvesti les profits retirés dans une autre opération immobilière, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire, abstraction faite de motifs surabondants, que la SCI avait la qualité de vendeur professionnel et a légalement justifié sa décision ».

Une première décision rendue en 2004 avait déjà posé la question de la qualité de la SCI à ce titre¹²²⁵, mais l’opération menée s’analysait alors comme une véritable opération de lotissement à caractère professionnel, de sorte que le fait que le vendeur soit une SCI n’apparaissait pas comme le critère déterminant pour lui reconnaître la qualité de vendeur professionnel.

En tout état de cause, le notaire devra, au moment de rédiger des statuts de SCI ou de constater une vente par une société de ce type (y compris de nature purement familiale), attirer l’attention de ses clients sur ce point précis des garanties que la SCI serait contrainte à fournir dans le cadre d’une vente immobilière, et dont ils seraient dispensés en leur simple qualité de personnes physiques n’agissant pas à titre habituel.

10497 – Le vendeur disposant de connaissances techniques et réalisant des travaux. – Dans cette hypothèse, même si la vente n’est pas une activité habituelle du vendeur, si en raison de sa profession et des travaux réalisés par lui ou sous ses ordres, ce dernier a une connaissance particulière des biens vendus, il ne pourra s’exonérer de la garantie de l’article 1641 du Code civil¹²²⁶. Pour illustrer ce cas, on peut citer l’exemple de l’artisan maçon qui ne justifie pas ne pas avoir réalisé lui-même les travaux¹²²⁷, ou le vendeur, ingénieur des travaux publics de profession, qui a fourni les éléments de charpente utilisés et surveillé le chantier¹²²⁸.

10498 – Le vendeur ne disposant pas de connaissances techniques et réalisant des travaux. – Il s’agit ici du cas bien connu de la pratique notariale, appelé « castor » en référence au système d’autoconstruction coopératif créé en France à la fin de la Seconde Guerre mondiale. Concrètement, le vendeur qui a entrepris lui-même la construction d’un ouvrage ne peut, à la vente de ce dernier, invoquer une exonération de l’obligation de garantir les défauts de l’immeuble¹²²⁹, étant assimilé par la jurisprudence de la Cour de cassation à un vendeur professionnel.

10499 – Le vendeur exploitant. – Jurisprudence plus récente, mais incontestablement destinée à connaître un fort développement dans les années qui viennent, la Cour de cassation, aux termes d’un arrêt du 29 juin 2017¹²³⁰, a assimilé au vendeur professionnel le vendeur également exploitant de l’immeuble objet de la vente. Le cas concernait une acquisition réalisée par une SCI d’un immeuble dans lequel avait été exploité un garage automobile pendant de longues années. L’acquéreur entendait transformer cet immeuble en immeuble à usage d’habitation. L’acte contenait une clause d’exonération des vices cachés, et les travaux réalisés une fois l’acquéreur devenu propriétaire ont mis en évidence la présence dans le sol d’hydrocarbures et de métaux lourds.

La Cour de cassation a refusé l’application de la clause exonératoire au motif qu’en sa qualité de dernier exploitant du garage (par ailleurs précédemment exploité par son père), le vendeur ne pouvait ignorer les vices affectant les locaux.

Il convient toutefois selon nous de relativiser la portée de cet arrêt, notamment en ce qui concerne la vente d’un immeuble ayant fait l’objet d’une cessation d’activité polluante au titre du régime des installations classées pour la protection de l’environnement. Dans un tel cas, si le vendeur-exploitant a exécuté les travaux de remise en état prescrits par l’autorité administrative, si après récolement aucune réserve n’est émise, le vendeur pourra stipuler une exonération de garantie, la pollution connue ayant été traitée.

10500 – L’exception de la vente entre professionnels. – Lorsque la vente concerne également un acquéreur de la même spécialité, une clause d’exonération des vices cachés retrouve son efficacité¹²³¹. Ceci étant, l’obligation de bonne foi continue de peser sur le vendeur¹²³².

b) Le vendeur non professionnel : une exonération limitée

10501 – Dossier de diagnostic technique et garantie des vices cachés. – Si le vendeur non professionnel peut, au titre de l’article 1643 du Code civil, s’exonérer de cette garantie, cette possibilité n’est cependant pas sans condition ni restriction. En effet, l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation, qui prévoit l’établissement du dossier de diagnostic technique préalable à la vente soumet l’exonération sur les points visés, à la production de ce diagnostic¹²³³. Rappelons qu’en fonction de la nature du bien et de sa destination, certains éléments de ce dossier ne seront pas toujours obligatoires, et un soin particulier devra être porté aux dates de validité des différents examens composant le dossier de diagnostic technique, ainsi qu’à la justification des compétences professionnelles du diagnostiqueur et du respect de son obligation d’assurance. De la même manière, le notaire devra particulièrement veiller aux modifications susceptibles d’affecter le bien objet de la vente entre la promesse de vente et l’acte définitif. Il a été ainsi jugé qu’une vente, portant sur une parcelle non inscrite dans le périmètre d’un plan de prévention des risques naturels au jour de la promesse (et ainsi que cela en était justifié aux termes de l’état des risques naturels et technologiques annexé), mais par la suite classée en zone à risque avant la réitération, doit contenir un nouvel état des risques mentionnant le nouveau classement en zone à risque, quand bien même l’état des risques annexé à la promesse était toujours en cours de validité¹²³⁴.

La Cour de cassation a pu par la suite préciser cette jurisprudence, tout d’abord en indiquant que l’obligation d’information portait également sur la prescription d’un plan de prévention, dès lors que les informations disponibles sont suffisamment précises¹²³⁵, puis en relevant que l’état des risques et pollution devant être produit à l’occasion d’une vente immobilière doit être établi depuis moins de six mois, et ce quand bien même les informations contenues dans ce document périmé sont toujours valables et n’ont pas connu de modification à la date de l’acte¹²³⁶.

De la même manière, une clause de l’acte de vente prévoyant une exonération totale ne sera efficace que si les investigations menées par l’auteur du diagnostic sont exhaustives. Et ce quand bien même le diagnostic serait erroné. Dans un tel cas, la clause d’exonération de garantie conserve son efficacité ainsi que cela a été jugé par la Cour de cassation¹²³⁷.

Enfin, il faut relever que depuis un arrêt rendu en chambre mixte par la Cour de cassation le 8 juillet 2015¹²³⁸, en cas de diagnostic erroné établi par le diagnostiqueur, ce dernier devra indemniser intégralement l’acquéreur du préjudice subi (coût des travaux en l’espèce), et non au titre de la perte de chance soit de ne pas acquérir¹²³⁹, soit d’acquérir à des conditions plus avantageuses.

Responsabilité du diagnostiqueur et protection de l’acquéreur

Le professionnel qui établit le dossier de diagnostic technique prévu à l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation engage bien entendu sa responsabilité contractuelle vis-à-vis du vendeur. Mais qu’en est-il vis-à-vis de l’acquéreur ? Doit-on, dans un acte de vente, prévoir le transfert par le vendeur au profit de l’acquéreur de l’ensemble de ses droits et actions contre le diagnostiqueur en cas d’établissement d’un diagnostic erroné ?

On a pu voir que dans un tel cas, le vendeur, non professionnel, bénéficie tout de même de l’exonération de garantie, si tant est que celle-ci soit stipulée aux termes de l’acte de vente.

Pour autant, un tel transfert ne nous semble pas nécessaire, dans la mesure où la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur peut également être engagée par l’acquéreur sur la base d’un manquement par ce dernier à une obligation contractuelle, et ce au titre de sa qualité de « tiers intéressé », selon l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 6 octobre 2006¹²⁴⁰.

10502 – Vendeur de bonne foi. – En tout état de cause, une clause d’exonération de la garantie des vices cachés sera inopérante, même pour un vendeur particulier, dès lors que l’acquéreur aura rapporté la preuve de la mauvaise foi du vendeur¹²⁴¹ : c’est-à-dire que celui-ci avait connaissance du défaut de la chose au jour de la vente, et l’a dissimulé à l’acquéreur.

C/ Garantie des vices cachés, exonération et équilibre contractuel : quels enjeux pour le rédacteur du contrat de vente ?

10503 – Tendances contractuelles. – La pratique notariale de la vente immobilière concerne, pour une part majoritaire, la vente entre particuliers. Dans ce cadre, c’est le principe de la vente en l’état qui s’est imposé au fil de l’histoire, et l’exonération de la garantie des vices cachés pour le vendeur s’est généralisée. Pour autant, est-ce satisfaisant ? Nous venons de voir que depuis le fort mouvement d’accession à la propriété foncière qui a accompagné le développement économique des « Trente Glorieuses », la jurisprudence comme la loi ont continuellement élargi le champ de la garantie impérative pour le vendeur, et ce dans un souci de protection de l’acquéreur, considéré comme la partie faible du contrat. Certains pourraient voir ici l’application à la vente immobilière de l’adage d’Henri Lacordaire : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». En tout état de cause, cela doit pousser le notaire rédacteur du contrat de vente à se poser la question de l’équilibre contractuel sur ce point précis, sans perdre de vue que son devoir de conseil doit en outre bénéficier tant au vendeur qu’à l’acquéreur.

I/ Garantir l’efficacité d’une clause d’exonération des vices cachés

10504 – Les investigations nécessaires. – Prévoir une clause exonérant le vendeur de son obligation de garantie des défauts de l’immeuble est une chose. Garantir l’efficacité de cette clause en est une autre. Le meilleur moyen d’y parvenir, selon nous, est de recueillir l’ensemble des informations nécessaires :

tout d’abord, concernant le vendeur : est-il un professionnel ? Si non, peut-il y être assimilé en vertu des règles édictées par la jurisprudence ? À ce titre, le questionnaire préalable du vendeur tel que nous l’avons construit dans le cadre de nos travaux constitue un outil particulièrement utile que la pratique notariale se doit de généraliser. D’autant qu’une réponse positive n’emporte pas automatiquement impossibilité de revendiquer la clause exonératoire. Par exemple, un vendeur exerçant la profession d’architecte pourrait intuitivement être classé dans la catégorie de vendeur professionnel ne pouvant ignorer les défauts de l’immeuble vendu. Mais si les travaux n’ont pas été réalisés sous son autorité, le vendeur, par ailleurs architecte de profession, pourra s’exonérer de cette garantie. C’est à ce titre la position de la Cour de cassation¹²⁴². Les investigations devront donc être poussées relativement loin pour être certain de pouvoir utilement conseiller le vendeur sur l’opportunité d’une vente « en l’état », ou à l’inverse sur la nécessité de limiter le champ de la clause exonératoire en fonction des circonstances ;

également concernant le bien objet de la vente : selon que l’immeuble sera bâti ou non, ces investigations porteront sur des éléments différents, mais il faut à tout le moins à notre sens établir un historique du bien allant au-delà de l’origine de propriété trentenaire : quels usages le bien a-t-il connus au fil du temps, de quels travaux a-t-il fait l’objet, par qui ces travaux ont-ils été exécutés ? Il est certes difficile de prétendre à l’exhaustivité, mais il faut bien comprendre que ce qui est en jeu, c’est l’efficacité de l’acte de vente, ou à tout le moins celle d’une clause fondamentale, la garantie due par le vendeur à son acquéreur.

10505 – La rédaction de la clause. – Si l’acte de vente doit contenir une clause exonératoire, il nous semble qu’elle ne peut être rédigée qu’une fois les investigations réalisées, et ses résultats analysés. Cela ne signifie pas qu’une clause générale ne puisse valablement être insérée dans l’acte, mais il faudra avoir vérifié que cela reste possible. En revanche si les informations collectées permettent de douter de la qualité de non-professionnel du vendeur, alors, il conviendra de rédiger selon nous une clause extrêmement précise indiquant ce que le vendeur est en mesure de garantir et ce qu’il ne peut pas.

II/ La recherche d’un nouvel équilibre contractuel

10506 – L’intervention décisive du notaire. – À l’heure de la standardisation des actes juridiques, et à la veille de leur conception par des outils ayant massivement recours à l’intelligence artificielle, le rôle du notaire comme rédacteur des conventions des parties pourrait paraître aux yeux de certains apôtres des nouvelles technologies comme profondément désuet. Nous pensons qu’il n’en est rien. Concernant ce point précis de l’obligation de garantir, il nous semble fondamental de rappeler ce qui doit guider le notaire dans sa mission :

s’assurer de la compréhension par chaque partie de la portée de son engagement. Le vendeur doit donc être parfaitement informé de l’impérieuse obligation pour lui de communiquer à l’acquéreur tout ce dont il a connaissance sur le bien vendu. C’est son obligation de bonne foi. De la même manière, il doit comprendre que, le cas échéant, la qualité de vendeur professionnel peut lui être reconnue, et donc élargir considérablement l’étendue de sa responsabilité ;

construire et garantir l’efficacité du contrat sous la contrainte de la nécessaire stabilité des conventions : pour illustrer ce point, il nous paraît judicieux de traiter du problème de la prescription pour agir en garantie pour l’acquéreur. Comme nous l’avons vu, l’acquéreur dispose d’un délai de deux ans pour agir à compter de la découverte du vice, tout en ne pouvant agir au-delà du délai butoir de vingt ans prenant naissance au jour de la signature de l’acte. Toutefois, depuis la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription, il est possible de convenir d’un allongement ou d’une réduction du délai de prescription¹²⁴³. En fonction des circonstances, voilà un élément à partir duquel le notaire rédacteur peut élaborer une clause permettant de réduire à un an le délai de l’acquéreur pour agir en garantie contre son vendeur si ce dernier a fourni un certain nombre d’éléments, par exemple relatifs à des travaux réalisés par lui, confortant ses déclarations. À l’inverse, en cas d’incertitudes ne pouvant être clarifiées par le vendeur, il sera peut-être opportun de rassurer un acquéreur inquiet en lui conférant un délai plus étendu pour agir.

§ III – Quel avenir pour les clauses de garanties de l’acte de vente d’immeuble ?

A/ Les projets de réforme en cours

10507 – Maintien des principes et aménagement du régime. – Dans son avant-projet de réforme des contrats spéciaux, l’Association Henri Capitant reprend la distinction entre garantie d’éviction et garantie des défauts de la chose vendue, et propose des innovations intéressantes :

concernant la garantie d’éviction : une éviction totale serait susceptible de provoquer la résolution de plein droit de la vente, et une éviction partielle ouvrirait au créancier de l’obligation le recours aux sanctions prévues par l’article 1217 du Code civil¹²⁴⁴ ;

concernant la garantie des vices cachés : sur ce point, les travaux de l’association présentent une innovation en ne faisant plus référence à la distinction vice apparent/vice caché. Le régime proposé est celui de la connaissance supposée du vice par l’acquéreur¹²⁴⁵. Ce dernier devra donc prouver qu’il ne pouvait légitimement connaître l’existence du vice au moment de la vente ou de la réception (puisque cet avant-projet traite également de la réception comme nous avons pu le voir).

B/ Propositions alternatives

10508 – Définition d’un régime spécifique. – Comme nous venons de le voir, la possibilité pour un vendeur, simple particulier, de s’affranchir de la garantie des défauts de la chose vendue devient de plus en plus difficile à mettre en œuvre efficacement dans un contrat de vente. Le fait d’étendre la qualité de vendeur professionnel (elle-même extension de la caractérisation de la mauvaise foi) de façon continue nous semble poser la question de la stabilité juridique des actes de vente : l’intérêt de stipuler une exonération de garantie n’est réel que si son efficacité présente un caractère certain.

Il nous semblerait donc opportun de prévoir une modification de l’article 1643 du Code civil, voire la création d’un article 1643-1 qui établirait une définition précise de la notion de vendeur non professionnel, et qui serait d’interprétation restrictive plutôt qu’extensive.

Section II – Les obligations du vendeur de l’immeuble à construire

10509 – Des contentieux toujours plus nombreux. – Une étude publiée en novembre 2018 par l’UFC-Que Choisir fait état d’une augmentation de 84 % des litiges concernant les achats immobiliers sur plan entre les années 2017 et 2018, après une croissance annuelle moyenne de 8,7 % entre 2010 et 2017. C’est ainsi que, notamment, les retards de livraison touchent près d’un acheteur sur trois (29 %) et sont d’une durée moyenne de 5,4 mois. In fine, les problèmes résultant de malfaçons devancent ceux relatifs au retard de livraison selon cette étude. L’ingénierie du notaire au stade de la préparation du contrat et de la délivrance de conseils aux parties, tant à l’acquéreur qu’au promoteur, s’avère d’autant plus essentielle qu’elle est un moyen efficace d’anticiper ces contentieux au stade de l’exécution du contrat.

Enquête UFC – Que Choisir : « Achats de logements sur plan auprès de promoteurs (Vefa) – Les acquéreurs particulièrement mal lotis » :

10510 – Plan. – Le contrat de vente d’immeuble à construire¹²⁴⁶ emprunte à la fois au contrat de vente et au contrat de louage, en cumulant et adaptant les particularités de l’un avec l’autre. Directement issu des réflexions menées par le notariat ayant conduità la loi fondatrice du 3 janvier 1967¹²⁴⁷, ce contrat modèle des contrats de promotion répond à celui des contrats spéciaux en général, que constitue le contrat de vente d’immeuble¹²⁴⁸. Cette filiation entre les deux contrats amène, au moment d’analyser le rôle du notaire dans leur mise en œuvre et leur application, à revenir tout naturellement sur les deux obligations essentielles que sont l’obligation de délivrance, d’une part (Sous-section II), et l’obligation de garantie, d’autre part (Sous-section III). S’y ajoute une obligation tout spécialement adaptée à la vente portant sur une chose future, et destinée à couvrir les éventuels sinistres pouvant apparaître suite à cette construction, l’obligation d’assurance (Sous-section IV). Nous aborderons successivement chacune de ces obligations en insistant sur le rôle central que le notaire doit y jouer. Ces développements seront précédés, en guise de propos préliminaire, d’un rappel sur les notions en présence et le périmètre de la vente d’immeuble à construire (Sous-section I). L’ingénierie du notaire en la matière, comme dans l’ensemble de son périmètre d’activité, nécessite de sa part une parfaite connaissance des concepts en présence afin d’être en mesure de les expliquer à ses clients et de les adapter à chaque opération.

Propos préliminaires : notions et périmètres de la vente en l’état futur d’achèvement

Sous-section I – Propos préliminaires : notions et périmètres de la vente en l’état futur d’achèvement

10510-1

10510-2 – Plan. – Nous rappellerons successivement la définition et les éléments caractéristiques de la vente en l’état futur d’achèvement (§ I) avant de revenir sur la distinction entre secteur libre et secteur protégé (§ II).

§ I – Définition et éléments caractéristiques de la Vefa

10510-3 – Une définition à l’efficacité éprouvée. – L’article 1601-1 du Code civil définit en ces termes la vente d’immeuble à construire, dont relève la vente en l’état futur d’achèvement : « La vente d’immeubles à construire est celle par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l’état futur d’achèvement ». La situation est assez rare pour être relevée¹²⁴⁹ : la rédaction ainsi proposée date de la création même de la vente d’immeuble à construire à travers la loi du 3 janvier 1967. Cette remarquable stabilité du dispositif et sa résistance, autant que son adéquation à un marché immobilier tendu, justifient que cette loi du 3 janvier 1967 soit qualifiée de succès¹²⁵⁰, voire même de « top-modèle »¹²⁵¹.

10510-4 – Liste des éléments caractéristiques. – La lecture de l’article 1601-1 du Code civil permet d’identifier quatre éléments essentiels à la qualification d’une vente en l’état futur d’achèvement : l’existence d’une vente (A), contenant l’obligation d’édifier (B) une construction (C) dans un délai déterminé (D). Ces critères sont cumulatifs en ce qu’ils sont tous essentiels à cette qualification.

10510-5 – Les difficultés inhérentes à la théorie du terrain procuré. – Au-delà des éléments caractéristiques ci-dessus listés, il convient de revenir sur des situations dans lesquelles les parties n’ont pas souhaité conclure une Vefa mais se trouvent néanmoins « rattrapées » par la réglementation applicable à ce contrat. Cette véritable requalification légale des conventions des parties avait pour but initial d’éviter le contournement des règles applicables à la Vefa, et donc des protections ainsi offertes à l’acquéreur. Il apparaît néanmoins que cette théorie est aujourd’hui source d’insécurité juridique pour les parties (E).

A/ Premier critère : l’existence d’une vente

10510-6 – Échelonnement du transfert de propriété. – La Vefa est, bien entendu, une vente. Ainsi que le permet l’article 1196 du Code civil¹²⁵², il est dérogé au principe de transfert immédiat de la propriété au moment de la conclusion du contrat pour retenir un principe de transfert de propriété échelonné. C’est ainsi que les dispositions dérogatoires de l’article 1601-3 du Code civil¹²⁵³ prévoient que ce transfert s’opère au profit de l’acquéreur immédiatement, dès la conclusion du contrat, à hauteur des droits du vendeur sur le sol et les constructions existantes. Pour le reste, ce transfert s’opère au fur et à mesure de l’exécution des travaux. Les rédacteurs de la loi du 3 janvier 1967 ont finalement tenu compte du particularisme de la vente de biens n’existant pas, pour tout ou partie des constructions, sans rejeter l’application du mécanisme de droit commun de l’accession¹²⁵⁴.

10510-7 – Distinction avec les contrats voisins. Le louage d’ouvrage. – L’existence d’une vente, et donc d’un transfert de propriété sur le terrain d’assiette des constructions et sur celles-ci, constitue le critère fondamental permettant de distinguer la Vefa et le contrat de louage d’ouvrage¹²⁵⁵. Par essence, le vendeur en l’état futur d’achèvement n’est pas (simplement) l’entrepreneur chargé de réaliser (ou de faire réaliser) les travaux de construction, il est également le propriétaire du terrain devant supporter celles-ci. Ainsi, la distinction entre la Vefa et le louage d’ouvrage¹²⁵⁶ est attachée à un seul critère : la propriété du sol. Dans l’un et l’autre cas, les travaux sont réalisés au profit du maître de l’ouvrage¹²⁵⁷, bénéficiaire ultime des constructions au terme du contrat conclu. La qualification est d’importance, en ce qu’elle impose ou non au constructeur le cadre et les responsabilités attachés au contrat de Vefa¹²⁵⁸.

10510-8 – Distinction avec les contrats voisins. Le CCMI et le CPI. – Le transfert de propriété inhérent au contrat de Vefa permet de le distinguer très nettement du contrat de construction de maison individuelle (CCMI)¹²⁵⁹, et du contrat de promotion immobilière (CPI)¹²⁶⁰. Dès lors que le maître de l’ouvrage est d’ores et déjà propriétaire du terrain d’assiette des constructions à venir, et en dehors des cas de requalification de l’opération lorsque le terrain est procuré directement ou indirectement par le promoteur¹²⁶¹, seul l’un ou l’autre de ces deux contrats pourra être retenu. Indépendamment de l’existence d’un mandat, critère essentiel pour la qualification du contrat de promotion immobilière, la fourniture des plans s’avère être le critère ultime permettant de qualifier le contrat en contrat de construction de maison individuelle¹²⁶².

B/ Deuxième critère : l’obligation d’édification

10510-9 – Vente avant achèvement. – L’obligation d’édification est le deuxième critère fondamental permettant la qualification du contrat en vente d’immeuble à construire. C’est ce qui rapproche la Vefa du contrat de louage d’ouvrage, et la distingue de la vente d’immeuble achevé. La mesure de cet engagement renvoie donc à la notion d’achèvement : pour être qualifiée de Vefa, la vente ne peut porter sur un bien achevé au sens de l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation¹²⁶³.

10510-10 – Vente avec achèvement. Quid de la vente en l’état futur d’inachèvement ? – L’obligation d’édification, en tant que critère essentiel à la qualification du contrat de Vefa, est directement liée à l’obligation d’achever. La question s’est rapidement posée de savoir s’il était néanmoins possible que l’acquéreur en Vefa conserve à sa charge la réalisation de travaux portant sur les biens objet de cette édification. Le secteur libre¹²⁶⁴ connaît depuis longtemps les ventes « brut de béton » ou « brut de décoffrage », dans lesquelles le vendeur est conventionnellement tenu à une obligation d’achèvement plus limitée en raison de travaux laissés à la charge de l’acquéreur.

Ainsi que cela a pu être relevé¹²⁶⁵, deux situations semblent commander cette ouverture du secteur protégé aux travaux réservés par l’acquéreur :

le contexte économique tout d’abord. L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a ainsi eu l’occasion de rappeler que l’accès à un logement abordable, « qui constitue un besoin fondamental pour tout être humain, et une dimension sociale du bien-être, devient de plus en plus difficile dans de nombreux pays »¹²⁶⁶. En étendant à la Vefa du secteur protégé ce qui existe d’ores et déjà pour le contrat de construction de maison individuelle, cette évolution permettrait aux candidats à l’acquisition d’acheter « moins cher, tout en se réservant la possibilité d’achever leur logement par leurs propres moyens et dans des délais qui leur conviendront »¹²⁶⁷ ;

la volonté de certains acquéreurs de « garder la main » sur certaines prestations. Il en va ainsi notamment, mais non exclusivement, d’acquéreurs souhaitant confier l’aménagement intérieur à leur propre architecte et à des entreprises choisies par celui-ci ou par eux-mêmes.

La crise du logement en quelques chiffres

La volonté d’introduire la possibilité de signer des Vefa avec travaux réservés par l’acquéreur répond notamment à la crise du logement constatée dans les pays membres de l’OCDE en général, et en France en particulier.

C’est ainsi que :

au cours de la décennie 2005-2015, la part des revenus des ménages absorbée par les coûts du logement (prix des logements ou loyers) a augmenté de cinq points de pourcentage en moyenne pour s’établir à 31 % chez les ménages à revenu intermédiaire dans la plupart des pays de l’OCDE¹²⁶⁸ ;

en France, plus de 4 millions de personnes ne disposeraient pas d’un logement ou seraient mal logées, tandis que la crise du logement affecterait près de 15 millions de Français, à des degrés divers¹²⁶⁹.

La doctrine s’est opposée sur la possibilité de prévoir, dans une Vefa du secteur protégé, que la réalisation de partie des travaux concourant à l’achèvement soit confiée à l’acquéreur¹²⁷⁰. En dehors des travaux de finition ou de parachèvement, qui par définition supposent un achèvement préalable et ne contreviennent donc pas à l’obligation d’achèvement du vendeur, seule la vente « en l’état » d’un bien immobilier inachevé semblait envisageable¹²⁷¹. La Cour de cassation a d’ailleurs eu à se prononcer sur cette difficulté¹²⁷², en sanctionnant le notaire ayant reçu une vente par laquelle l’acquéreur procédait à l’acquisition « en l’état » d’un appartement dans lequel d’importants travaux de rénovation devaient être réalisés (pour un montant trois fois supérieur au prix de vente) par des entreprises lui ayant été imposées par le vendeur… Pour les hauts magistrats, il ne pouvait s’agir d’une vente de droit commun mais bien au contraire d’une Vefa du secteur protégé. L’impératif de protection du consommateur immobilier, à l’origine du statut impératif du secteur protégé, justifie une lecture restrictive de ce qu’il est possible de laisser à la charge de l’acquéreur dans le cadre de ventes sur plans de biens rentrant dans cette qualification. À défaut, il serait à craindre un dangereux contournement destiné, notamment, à éviter la délivrance d’une garantie portant justement sur l’achèvement des biens à édifier¹²⁷³.

Le législateur, conscient des enjeux rappelés ci-dessus et pressé par la pratique, a tenté une première fois d’introduire la possibilité de signer, dans le secteur libre comme dans le secteur protégé, des ventes en l’état futur d’inachèvement¹²⁷⁴. Il aura finalement fallu attendre la loi Elan du 23 novembre 2018 pour que cette possibilité soit consacrée¹²⁷⁵.

10510-11 – Loi Elan et consécration de la Vefa avec travaux réservés par l’acquéreur. – C’est dans la loi Elan du 23 novembre 2018 qu’a été intégrée la possibilité pour le vendeur et l’acquéreur, dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement (y compris du secteur protégé), de prévoir que certains travaux seront réalisés par l’acquéreur après la livraison du logement par le vendeur.

Cette réforme apparaît utile « par le haut » et « par le bas »¹²⁷⁶, permettant de répondre, d’une part, aux besoins d’acquéreurs exigeants et le cas échéant fortunés, désireux d’adapter leur logement en le personnalisant selon leurs envies et goûts personnels et, d’autre part, à ceux qui, à la recherche de solutions plus économiques, souhaitent réaliser eux-mêmes certains travaux sur leur logement.

10510-12 – Périmètre des travaux réservés par l’acquéreur. – Si le principe de Vefa du secteur protégé avec travaux réservés par l’acquéreur a été fixé par la loi Elan du 23 novembre 2018, son périmètre exact a nécessité un décret pour définir la nature des travaux pouvant être laissés à la charge de l’acquéreur¹²⁷⁷, puis un arrêté pour fixer la liste limitative des travaux concernés et leurs caractéristiques¹²⁷⁸ (cf. Figure 18 ci-dessous).

Schéma de la liste limitative des travaux concernés et leurs caractéristiques

Il apparaît, à la lecture des dispositions de ces trois textes successifs, que le périmètre des travaux dont l’exécution peut être réservée par l’acquéreur d’un bien en Vefa est très restreint. Ces limitations et réserves (reproduites sous la Figure 19 ci-après) sont d’ailleurs de nature à faire douter de la qualification de la vente en l’état futur d’inachèvement¹²⁷⁹. Les conséquences de ce nouveau dispositif en matière d’assurances construction et de responsabilité des constructeurs ont ainsi entraîné la mise en place d’importantes restrictions qui laissent peu de marge de manœuvre pour les parties à l’acte¹²⁸⁰.

Tableau du périmètre des travaux réservés en VEFA

10510-13 – L’ingénierie du notaire pour compléter le dispositif de la Vefa avec travaux réservés par l’acquéreur. – En dehors du périmètre restreint des travaux dont l’exécution peut être réservée par l’acquéreur en Vefa, la procédure elle-même est source de complexités. Elle peut parfois conduire à priver les parties de la possibilité de recourir à cette solution, pourtant souhaitée par certains acquéreurs désireux de réaliser des économies lors de leur acquisition en se réservant la réalisation de certains travaux. C’est ainsi que la décision de réserver certains travaux (dans la limite du périmètre des travaux réservés ci-dessus rappelé) doit intervenir lors de la signature du contrat préliminaire, prenant la forme d’un contrat de réservation dans le secteur protégé¹²⁸¹. Si celui-ci procède d’une véritable promesse de vente, le programme du promoteur étant à la fois abouti et sécurisé, cela ne posera pas de difficultés majeures. Il en ira autrement si le contrat de réservation se limite au strict minimum prévu par le Code de la construction et de l’habitation, le promoteur ne pouvant parfois s’engager qu’à réserver au profit de son bénéficiaire l’opération dont les contours ou les conditions ne sont pas encore précisément fixés ou sécurisés. Le choix entre ce maximum contractuel (la promesse de vente) et le minimum légal (le contrat de réservation) est d’importance¹²⁸², car la réservation de l’exécution de travaux par l’acquéreur nécessite que ceux-ci soient détaillés et évalués¹²⁸³. L’intervention du notaire peut s’avérer ici décisive afin de permettre aux parties de bénéficier de ce dispositif alors même qu’aucune option n’avait été prise à cet égard dans le contrat de réservation initialement conclu. C’est ainsi qu’en proposant aux parties qui le souhaiteraient de modifier ce contrat de réservation à travers un avenant, lequel reprendrait le dispositif prévu sous l’article L. 261-15 du Code de la construction et de l’habitation, le notaire rendrait alors possible ce qui, de prime abord, ne l’était pas, et permettrait aux parties de réserver l’exécution de partie des travaux à l’acquéreur¹²⁸⁴.

C/ Troisième critère : une construction

10510-14 – Édification d’un immeuble. – À travers la signature d’une vente d’immeuble à construire, le vendeur s’oblige à édifier ou à construire un immeuble¹²⁸⁵. Il a été relevé¹²⁸⁶ que l’utilisation du terme « immeuble » en lieu et place de « bâtiment » permettait d’appliquer le régime de la vente d’immeuble à construire à la réalisation de constructions ne relevant pas nécessairement de la notion de bâtiment, comme des constructions en sous-sol ou des équipements.

D/ Quatrième critère : un délai déterminé

10510-15 – Obligation de prévoir un délai. – Directement rattaché aux obligations et caractéristiques précédentes¹²⁸⁷, le délai devant être respecté par le vendeur d’immeuble à construire participe également de la qualification et de l’existence même de ce contrat¹²⁸⁸. Les aléas pouvant être rencontrés par le vendeur dans le cadre de l’opération de construction justifient que, bien souvent, des extensions de ce délai soient prévues. L’existence de causes, alors considérées par les parties comme légitimes, de suspension du délai pour construire, ne contrevient pas à l’obligation s’imposant aux parties de prévoir un délai pour édifier l’immeuble. Le délai sera alors déterminable à défaut d’être précisément déterminé¹²⁸⁹.

E/ Le cas particulier du terrain procuré

10510-16 – Origines de la théorie du terrain procuré. – La volonté de certains constructeurs d’échapper aux contraintes inhérentes à la Vefa, à une époque où la construction sur le terrain d’autrui ne générait pas les mêmes protections pour le maître de l’ouvrage, les conduisait à décomposer artificiellement et frauduleusement l’opération en deux temps¹²⁹⁰ : dans un premier temps, la vente du terrain devant supporter les constructions (en application d’un simple contrat de vente) et, dans un second temps, la réalisation des constructions (en application d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’un mandat). Ce contournement des règles de protection issues de la loi du 3 janvier 1967 a justifié que soit étendu son champ d’application et créé la théorie de la procuration¹²⁹¹ à travers la loi du 16 juillet 1971¹²⁹². En procurant directement ou indirectement le terrain devant servir d’assiette aux constructions, le promoteur se trouve tenu de signer une vente d’immeuble à construire avec le maître de l’ouvrage afin de lui faire bénéficier des protections attachées à ce contrat.

10510-17 – Critiques formulées à l’encontre de la théorie du terrain procuré. – Des critiques particulièrement sévères n’ont pas manqué de pleuvoir sur ce dispositif. Car, ainsi que cela a été relevé¹²⁹³, l’extension du champ d’application obligatoire de la Vefa organisée par la loi du 16 juillet 1971 a perdu tout son intérêt en raison même de la création des contrats de promotion immobilière (à travers cette même loi) et de construction de maison individuelle (à travers la loi du 11 juillet 1972)¹²⁹⁴. L’un et l’autre de ces contrats organisent la construction sur le terrain appartenant au maître de l’ouvrage en assurant à celui-ci une protection identique à la Vefa, de sorte que l’inutilité du dispositif issu de la loi du 16 juillet 1971 a rapidement été dénoncée¹²⁹⁵.

10510-18 – Présentation du principe et exceptions à la théorie du terrain procuré. – L’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation propose, dans son alinéa 2, une présentation complexe de la théorie du terrain procuré où se succèdent un principe et deux exceptions. À ce texte s’ajoutent les dispositions de l’article L. 231-5 du même code, qui renferme une troisième exception à la théorie du terrain procuré.

10510-19 – Le mécanisme de l’alinéa 2 de l’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation. – Il est ainsi prévu que : « Celui qui s’oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, lorsqu’il procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l’obligation d’effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l’alinéa précédent (…) ». Nous relevons que cette théorie ne s’applique donc que dans le secteur dit protégé¹²⁹⁶. Seul le consommateur immobilier a vocation à bénéficier du régime obligatoire de protection attaché à la Vefa. En dehors de celui-ci, il est renvoyé à un accord des parties pour appliquer ces dispositions, y compris en cas de fourniture directe ou indirecte du terrain par le promoteur¹²⁹⁷. L’alinéa poursuit avec une première série d’exceptions : « (…) sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres I^er, II (sections I et II) et III du titre I^er du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d’habitations à loyer modéré agissant comme prestataire de service ». La qualité des parties est ainsi prise en compte pour écarter la théorie du terrain procuré. S’agissant du maître de l’ouvrage à qui le terrain est procuré, le dispositif protecteur est écarté lorsqu’il s’agit d’une société civile constituée en vue de la vente d’immeubles¹²⁹⁸, d’une société constituée en vue de l’attribution d’immeubles aux associés par fractions divises¹²⁹⁹ ou d’une société coopérative de construction¹³⁰⁰. La raison de cette exception est tirée du risque et de l’inutilité de devoir signer deux Vefa successives, l’une entre le promoteur qui procure le terrain à la société et celle-ci, et l’autre entre ladite société et le maître de l’ouvrage¹³⁰¹. S’agissant du promoteur-constructeur procurant le terrain, le dispositif est également écarté lorsqu’il s’agit d’un organisme HLM agissant comme prestataire de service. La qualité intrinsèque dudit organisme et la nature des contrats conclus par lui justifient cette mesure d’exception¹³⁰².

10510-20 – L’exception des contrats de construction de maison individuelle. – La loi du 19 décembre 1990¹³⁰³ a introduit une exception à l’obligation de conclure une Vefa alors même que le terrain d’assiette de la construction était procuré indirectement par le promoteur. C’est ainsi que l’article L. 231-5 du Code de la construction et de l’habitation prévoit que : « L’obligation, instituée par le deuxième alinéa de l’article L. 261-10, de conclure un contrat conforme aux dispositions de l’alinéa premier de cet article ne s’applique pas lorsque celui qui procure indirectement le terrain est le constructeur ». Il y a lieu de considérer que le constructeur visé dans ce texte est celui-là même chargé de procéder à la réalisation des travaux de construction en application du contrat de construction de maison individuelle¹³⁰⁴.

10510-21 – Les limites au dispositif. Insuffisance des exceptions. – Ce dispositif est fortement critiqué¹³⁰⁵ et apparaît comme une source de contentieux. C’est ainsi que d’importantes limites ont été dénoncées, tant dans le régime des exceptions au principe que dans l’application des critères fixés par l’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation. S’agissant des exceptions tout d’abord, le contrat de construction de maison individuelle, bien que tout autant protecteur que la Vefa¹³⁰⁶, n’est pas écarté en toute circonstance. Il ressort ainsi des termes mêmes de l’article L. 231-5 du même code¹³⁰⁷ que la Vefa doit s’appliquer lorsque le terrain est procuré directement par le promoteur. De même, et peu importe que le terrain soit procuré directement ou indirectement par le promoteur, le contrat de promotion immobilière ne figure pas au rang des exceptions à la théorie du terrain procuré, peu importe ici aussi la qualité de la protection assurée au consommateur immobilier à travers ce contrat.

10510-22 – Les limites au dispositif. Les termes de procuration « directe ou indirecte ». – S’agissant des critères, les termes de procuration « directe ou indirecte » ne permettent pas, loin s’en faut, d’écarter le risque d’interprétation et son lot d’incertitudes.

S’agissant du terrain procuré directement, tout d’abord, le doute n’est pas permis lorsque le promoteur, propriétaire du terrain (ou des droits de construire) servant d’assiette aux futures constructions, vend celui-ci (ou ceux-là) au consommateur immobilier. L’absence de signature d’une Vefa sera constitutive d’une fraude et sanctionnée en tant que telle (la sanction pouvant s’étendre bien évidemment à l’engagement de la responsabilité du notaire ayant reçu l’acte de vente sans s’inquiéter, alors qu’il en était informé, de la signature concomitante d’un contrat ne répondant pas aux conditions de la Vefa). La situation est tout autre lorsqu’un laps de temps, plus ou moins long, sépare la vente du terrain par le promoteur au consommateur immobilier et la signature du contrat organisant la réalisation des travaux de construction par ce même promoteur. C’est ainsi qu’il a pu être rappelé que l’acquéreur du terrain pouvait ne pas avoir décidé encore, lors de son acquisition, du projet en question, mais souhaitait après coup interroger et retenir le promoteur pour la réalisation de ces travaux¹³⁰⁸.

S’agissant du terrain procuré indirectement, la perplexité est de mise lorsqu’il s’agit d’apprécier les hypothèses d’application. Faute de définition, il est renvoyé à l’appréciation des juges et aux éclairages de la doctrine qui, de manière unanime et parfois virulente, critiquent l’imprécision de la terminologie employée¹³⁰⁹. L’existence d’un lien, notamment d’affaires ou capitalistique, entre le vendeur du terrain et le promoteur chargé de construire, semble ainsi de nature à caractériser la procuration indirecte du terrain¹³¹⁰. Au contraire, l’absence de rémunération attachée aux simples renseignements transmis par le promoteur au consommateur immobilier dans la sélection du terrain ne semble pas faire rentrer la situation dans la théorie du terrain procuré indirectement.

10510-23 – Quelles solutions pour le notaire ? – Confronté à cette situation, que doit faire le notaire chargé de recevoir l’acte de vente portant sur le terrain (ou les droits de construire) devant supporter les futures constructions ? L’ingénierie du notaire, qui l’amène à rechercher des solutions de nature à permettre la réalisation des opérations dont il est saisi, se déploie dans le cadre strict des textes de loi qu’il est chargé d’appliquer et de faire respecter¹³¹¹. Il a été rappelé que les sanctions attachées au non-respect des règles de la vente d’immeuble à construire sont lourdes, allant de la nullité des conventions passées en fraude de ces textes jusqu’à d’éventuelles sanctions pénales. Il est donc des situations où le notaire ne pourra qu’opposer à ses clients un refus d’instrumenter, à moins que la situation litigieuse ne soit régularisée et régularisable.

Des solutions ont été recherchées, et émanent tant de l’administration que de la doctrine¹³¹². Dans le cas où le terrain est procuré indirectement par le promoteur, la question s’est posée de savoir comment devait être gérée la situation de parcelles loties vendues par un particulier, dont certaines par l’intermédiaire de constructeurs appelés à réaliser par la suite les travaux de construction pour le compte des acquéreurs. En réponse à la question posée¹³¹³, et après avoir confirmé qu’il convenait de considérer que le terrain avait bien été procuré indirectement¹³¹⁴, il a été précisé que les deux contrats envisagés (vente du terrain et contrat relatif à la construction) constituaient en fait « un ensemble d’opérations juridiques concourant au même but ». Dans ces conditions, il convient d’envisager la signature d’un contrat unique rassemblant le vendeur du terrain, l’acquéreur et le constructeur et constituant une véritable Vefa, les obligations du vendeur étant dans ce cas scindées entre le vendeur, simplement tenu de vendre, et le constructeur, chargé de réaliser et de livrer les constructions à venir. Cette présentation est complétée par l’application audit contrat des échelonnements de paiement résultant de l’application des règles en matière de Vefa. Cela ne convainc pas, tant le vendeur et le constructeur ne souhaiteront pas partager leurs obligations respectives de vendre et de construire (et les responsabilités y attachées)¹³¹⁵.

Dans l’hypothèse où le terrain aurait déjà été procuré directement par le promoteur au consommateur immobilier, il a également été envisagé¹³¹⁶ de dissocier la vente (déjà intervenue) du terrain de la réalisation (à venir) des constructions¹³¹⁷. Cette solution complexe n’aura pas été retenue par la pratique, en raison des réserves d’ailleurs légitimement énoncées par ses auteurs¹³¹⁸.

Une solution ultime a bien été proposée, consistant à convaincre le promoteur ayant procuré le terrain de décliner l’opération de construction qui lui serait par la suite proposée¹³¹⁹…

10510-24 – Supprimer la théorie du terrain procuré. La seule solution ? – Au regard des inconvénients rappelés ci-dessus, notamment empreints d’incertitudes et d’insécurité juridique, il convient de s’interroger sur les raisons du maintien des dispositions de l’article L. 261-10, alinéa 2 du Code de la construction et de l’habitation. Deux solutions semblent pouvoir être retenues :

(i) dans une première approche, il s’agirait d’améliorer le dispositif, sans le supprimer. Il conviendrait dès lors d’étendre les exceptions aux opérations dans lesquelles sont conclus des contrats de promotion immobilière et, dans ces cas comme dans ceux appelant à la signature de contrat de construction de maison individuelle, d’étendre l’exception au terrain procuré directement. Au-delà d’une extension de ces exceptions, il serait également nécessaire de définir précisément ce qu’il faut entendre par terrain procuré directement ou indirectement ;

(ii) une seconde approche, plus radicale et souvent réclamée, consisterait à supprimer purement et simplement l’article L. 261-10, alinéa 2 du Code de la construction et de l’habitation. Cet article semblant désormais dénué d’intérêt, et présentant de sérieux risques juridiques pour les parties à ces opérations, il nous semble qu’il s’agirait de la solution la plus adaptée.

§ II – Distinction entre secteur libre et secteur protégé

A/ Les critères de distinction

10510-25 – Les critères de l’article L. 261-10, alinéa 1 du Code de la construction et de l’habitation. – Il ressort du premier alinéa de l’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation¹³²⁰ que le régime renforcé du secteur protégé s’applique dès lors que quatre critères cumulatifs sont réunis :

premier critère : un contrat ayant pour objet le transfert de propriété ;

deuxième critère : un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation ;

troisième critère : l’obligation d’opérer des versements ou dépôts de fonds avant l’achèvement ;

quatrième critère : la nécessité d’une construction.

10510-26 – Les difficultés d’appréciation du critère de l’usage, les différentes possibilités. – En dehors du deuxième critère ayant trait à l’usage des constructions, l’appréciation des autres critères cumulatifs entraînant l’application impérative du régime renforcé du secteur protégé ne présente pas de réelles difficultés¹³²¹. S’agissant de l’usage donc, l’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation dispose que le secteur protégé concerne les immeubles à usage d’habitation, bien évidemment, mais également les immeubles à usage mixte contenant à la fois l’usage d’habitation et l’usage professionnel. La situation peut donc être résumée de la manière suivante (en partant du postulat que les trois autres critères sont remplis) :

sont comprises dans le secteur protégé les ventes portant sur un immeuble :

à usage d’habitation,

à usage mixte professionnel et d’habitation,

à usage mixte comprenant, à titre principal, de l’habitation¹³²² ;

ne sont pas comprises dans le secteur protégé les ventes portant sur un immeuble :

à un autre usage que l’habitation (par ex. : usage commercial, parkings, etc.),

à usage mixte comprenant, à titre accessoire, de l’habitation, le principal étant constitutif d’un autre usage que l’habitation¹³²³.

10510-27 – Approches objective et subjective de l’usage d’habitation. – L’appréciation de l’usage d’habitation ou de l’usage mixte (professionnel et habitation) peut se faire selon deux approches distinctes¹³²⁴. L’une, ne tenant pas compte de l’usage effectif, se réfère à « la configuration physique de l’immeuble vendu en recherchant si celui-ci est un bien à usage d’habitation ou à usage mixte (professionnel et habitation) »¹³²⁵. Il s’agit dès lors d’une approche objective de l’usage d’habitation ou de l’usage mixte. Au contraire, l’approche subjective consisterait à rechercher l’intention de l’acquéreur à l’occasion de son investissement. Cette approche subjective conduirait à écarter l’application du secteur protégé dès lors que l’acquéreur s’inscrirait dans une logique d’investissement ou d’affectation commerciale, sans lien direct avec l’intention d’habiter l’immeuble en question. Cette distinction entre approche objective et approche subjective n’est pas sans rappeler celle devant être faite entre destination et usage¹³²⁶, renvoyant alternativement et respectivement elles aussi à ce pour quoi la construction est réalisée (la destination, renvoyant à une appréciation objective) ou ce qui en est fait (l’usage, renvoyant à une appréciation subjective). L’une et l’autre de ces approches ont été retenues, la facilité de l’approche objective¹³²⁷ ayant parfois été supplantée par un renvoi aux intentions du législateur de 1967 qui recherchait, avant tout, à protéger l’acquéreur non sachant procédant à l’acquisition de son logement¹³²⁸. Il est vrai néanmoins que dès l’origine, malgré les intentions pouvant lui être prêtées, le législateur de 1967 n’a pas envisagé la subtilité d’une approche subjective. Comme l’a si bien écrit Michel Dagot, « peu importe le mode d’occupation du logement, qu’il soit destiné à la résidence principale ou à la résidence secondaire ; peu importe qu’il doive constituer la résidence personnelle de l’acquéreur, doive être loué à un locataire, être occupé à titre gratuit, voire rester vide dans l’attente d’une occupation quelconque : le mode d’occupation du logement est sans incidence ici dès lors qu’il s’agit d’un logement : la nature de l’immeuble vendu importe seule pour que le contrat relève du secteur protégé »¹³²⁹. En dernier lieu, c’est l’approche objective¹³³⁰ qui semble avoir été retenue par la Cour de cassation, notamment lorsqu’il s’est agi d’apprécier l’usage résultant de modes d’habitats récemment apparus, qu’il s’agisse de résidences hôtelières, de résidences avec services, de résidences étudiantes ou de résidences de tourisme.

10510-28 – Le cas des résidences services et hôtelières. – Nous constatons ces dernières années un développement important de l’offre de logements rendus accessibles au sein de résidences services, notamment à destination des seniors, ou de résidences hôtelières. Dès lors, et tout naturellement, il est apparu nécessaire que soit précisée leur appartenance ou non au secteur protégé de la vente d’immeuble à construire. Bien souvent, en effet, ces opérations sont réalisées dans le cadre de contrats de Vefa, qui se doublent de la signature de baux commerciaux consentis par les acquéreurs, agissant en tant que véritables investisseurs, au profit des exploitants de ces résidences¹³³¹. La Cour de cassation¹³³² a tout d’abord reconnu que les logements compris dans une résidence pour personnes âgées correspondaient bien à des immeubles à usage d’habitation, au sens de l’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation, et que leur vente en l’état futur d’achèvement rentrait donc dans le champ d’application du secteur protégé. L’argumentation de la Cour de cassation a laissé penser qu’il convenait de distinguer l’usage d’habitation selon une approche subjective, puisque l’appartenance au secteur protégé était motivée au cas particulier par le fait qu’il était établi que les lots vendus étaient des appartements meublés à usage d’habitation principale (chaque appartement étant composé d’une salle de douches, toilettes, cuisine) et étaient destinés à être habités à l’année par des personnes âgées. Si cette situation avait vocation à se rencontrer également en présence de résidences étudiantes (peu importe que les logements soient alors mis à la disposition des étudiants, non pas par l’acquéreur, mais par l’intermédiaire de la société exploitante)¹³³³, il en irait alors autrement pour une résidence hôtelière¹³³⁴. C’est d’ailleurs ce qu’est tout d’abord venu confirmer la Cour de cassation en indiquant, à propos d’un investissement contracté dans un but de défiscalisation au sein d’une résidence service de nature hôtelière, que la vente ne relevait pas du secteur protégé dans la mesure où la destination des lots était exclusivement commerciale compte tenu du bail commercial qui avait été conclu¹³³⁵. C’est ainsi qu’à quelques mois d’intervalle, la Cour de cassation est venue dire que la location par bail commercial apparaît tantôt indifférente pour la qualification de l’usage d’habitation du lot acquis (pour une résidence service pour personnes âgées), tantôt qu’elle empêchait cette même qualification en présence d’une résidence hôtelière !¹³³⁶ La cour est par la suite revenue sur cette jurisprudence pour retenir, à nouveau, l’approche objective, et considérer que la Vefa portant sur des biens situés dans une résidence hôtelière relève bien du secteur protégé¹³³⁷. Au final, il suffit désormais que le bien vendu en Vefa soit à usage d’habitation pour entrer dans le champ d’application du secteur protégé. Peu importe son mode d’occupation (résidence principale ou secondaire) ou d’exploitation (résidence service, y compris de nature hôtelière, à travers notamment l’exploitation consentie par suite de la signature d’un bail commercial). L’objectif de défiscalisation pouvant être poursuivi par un investisseur n’est donc plus susceptible de faire sortir ces opérations du champ d’application du secteur protégé.

B/ L’influence croissante du droit de la consommation à l’origine d’une nouvelle définition du secteur protégé ?

10510-29 – Une influence croissance du droit de la consommation. – Le droit de la construction ou de la promotion immobilière remonte à 1967 et à l’adoption de la loi du 3 janvier sur la vente d’immeuble à construire. À une époque donc où les impératifs de construction de logements¹³³⁸ et de protection de leurs acquéreurs ont conduit notamment la pratique notariale¹³³⁹ à œuvrer pour la création de ce contrat spécial qui servira ensuite de modèle aux autres contrats de construction. Le droit de la consommation, bien que lui étant largement postérieur, imprègne désormais de nombreuses dispositions de droit de la construction. Le contrat de Vefa, matrice des contrats de construction, n’y fait bien entendu pas exception. Les modifications encore récemment opérées à la Vefa (dont la suppression des garanties intrinsèques d’achèvement) étaient notamment destinées à améliorer la protection de celui que l’on nomme désormais le « consommateur immobilier »¹³⁴⁰. Malgré ces liens évidents entre contrats de construction et droit de la consommation, ces derniers semblent davantage se rejeter que se concilier¹³⁴¹, ce que le critère fondamental d’application du secteur protégé illustre parfaitement.

10510-30 – Opposition des critères issus du Code de la construction et de l’habitation et du droit de la consommation. – Nous l’avons rappelé, le critère de l’usage d’habitation ou d’usage mixte (habitation et professionnel) s’apprécie de manière objective en considération des caractéristiques propres à l’immeuble. Bien au contraire, ce sont les qualités de l’acquéreur qui, en droit de la consommation, justifient les faveurs d’une protection particulière accordée au « consommateur immobilier ». Ce dernier correspond ainsi à « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »¹³⁴². Des conséquences paradoxales peuvent résulter de cette dichotomie¹³⁴³, un professionnel procédant à une acquisition en Vefa de locaux d’habitation pouvant se trouver protégé par l’application des règles du secteur protégé là où des particuliers, procédant à l’acquisition sur plans de biens n’étant pas à usage d’habitation ou à usage mixte, ne le seront pas. Le retour en grâce du secteur du logement pour les investisseurs institutionnels, particulièrement marqué au cours de l’année 2021, conduit à ce que cette situation se soit multipliée ces derniers mois. La pertinence de l’application du régime protecteur en considération de la seule destination de l’immeuble à construire est donc remise en question¹³⁴⁴.

10510-31 – Complémentarité des critères du Code de la construction et de l’habitation et du droit de la consommation ? – Bien plus qu’à une opposition, c’est à une complémentarité des critères d’application des contrats du droit de la construction et du droit de la consommation qu’il nous semble nécessaire de devoir aboutir. Le lien entre ces deux réglementations paraît évident¹³⁴⁵, de même que semble incohérente la protection accordée aux uns et refusée à d’autres en considération de la seule destination de l’immeuble acquis en Vefa. L’amélioration pourrait se faire en doublant le critère de l’usage d’habitation (ou de l’usage mixte habitation et professionnel) d’une exigence tenant à la qualité de l’acquéreur, devant être un « consommateur »¹³⁴⁶ pour pouvoir bénéficier du régime protecteur du secteur protégé. Cette solution a été préconisée¹³⁴⁷, et a même été proposée par le législateur dans le cadre des discussions sur la loi Elan, avant d’être opportunément retirée. Il semble en effet inconcevable de modifier la « matrice » que constitue le contrat de vente d’immeuble à construire, qui plus est sur l’un de ses éléments fondateurs, sans procéder à une modification identique sur l’ensemble des contrats dérivés en droit de la construction¹³⁴⁸. S’il est vrai qu’« une bonne évolution législative est celle qui améliore le texte et sait l’adapter aux nouvelles réalités qu’il doit affronter »¹³⁴⁹, tel semble être le sort pouvant être réservé à une évolution d’ensemble du critère d’application le plus sensible du secteur protégé, au regard des évolutions constatées depuis l’adoption de la loi du 3 janvier 1967.

La prise en compte de la qualité de l’acquéreur. L’exemple belge

La loi Breyne du 9 juillet 1971 réglementant en Belgique la construction d’habitations et la vente d’habitations à construire s’est directement inspirée de la loi française du 3 janvier 1967. Cette dernière pourrait désormais s’inspirer de l’exemple belge, la Belgique tenant compte de la nature des biens à construire mais également de la qualité de l’acquéreur dans la détermination du champ d’application des règles protectrices.

En effet, son article 1^er vise les logements, en précisant que ladite loi s’applique à toute convention ayant pour objet le transfert de la propriété d’une maison ou d’un appartement à construire ou en voie de construction ainsi qu’à toute convention portant engagement de construire, de faire construire ou de procurer un tel immeuble, lorsque la maison ou l’appartement est destiné à un usage d’habitation ou à un usage professionnel et d’habitation et que, en vertu de la convention, l’acheteur ou le maître de l’ouvrage est tenu d’effectuer un ou des versements avant l’achèvement de la construction (champ d’application ensuite élargi par une loi du 3 mai 1993).

L’article 2 quant à lui apporte des restrictions en prenant en compte la qualité de l’acquéreur. Il est ainsi indiqué que ne bénéficie pas des règles protectrices l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage dont l’activité habituelle consiste à construire ou à faire construire des maisons ou appartements en vue de les céder à titre onéreux ; toute convention conclue par cet acquéreur ou maître de l’ouvrage est censée l’être dans le cadre de son activité habituelle.

C/ Les incidences de cette distinction

10510-32 – Une protection en demi-teinte pour le secteur protégé. – La distinction ainsi rappelée entre le secteur protégé et le secteur libre, il convient désormais d’en comprendre les fondements et les incidences. Nous le ferons en rappelant tout d’abord l’objectif de protection attaché au secteur protégé (I). Une incohérence sera ensuite exposée, en ce qu’il est bien souvent constaté en pratique que la protection bénéficiant à l’acquéreur en Vefa paraît supérieure dans le périmètre du secteur libre que dans celui du secteur protégé (II).

I/ L’objectif de protection attaché au secteur « protégé »

10510-33 – La protection du « consommateur immobilier ». – Le notariat français a dégagé, lors de son 81^e Congrès, le concept de « consommateur immobilier »¹³⁵⁰. Bien que les notions et périmètres du régime renforcé et du droit de la consommation ne se confondent pas, l’influence de ce dernier sur le premier est très marquée depuis quelques années¹³⁵¹. La lutte contre le déséquilibre significatif portée par le droit de la consommation fait donc écho à la recherche d’équilibre par le législateur de 1967 entre le promoteur-vendeur et l’acquéreur¹³⁵². Cette protection offerte à l’acquéreur dans le secteur protégé s’applique avant la formation du contrat, au moment de cette formation et dans les effets induits par le contrat formé.

10510-34 – La protection avant la formation du contrat : le contrat préliminaire de réservation. – Si la régularisation d’un avant-contrat n’est pas un passage obligé, même dans le secteur protégé, l’avant-contrat qui serait régularisé pour des biens relevant dudit secteur ne pourrait valablement¹³⁵³ emprunter une autre forme que celle du contrat préliminaire de réservation. Du fait de la possibilité de conclure cet acte sous signature privée « sans le secours et les conseils éventuels d’un notaire »¹³⁵⁴, le législateur a imposé un cadre strict à l’avant-contrat afin de protéger le candidat acquéreur. C’est que des mentions obligatoires doivent y figurer¹³⁵⁵, qui sont autant de moyens d’informer l’acquéreur, de l’aider à affirmer son consentement et de vérifier la conformité du contrat définitif avec les prévisions du contrat de réservation¹³⁵⁶.

10510-35 – La protection au stade de la formation du contrat définitif. – La protection légale de l’acquéreur du secteur protégé se poursuit au stade de la conclusion du contrat définitif, tant au regard des règles de forme devant être respectées qu’au regard des règles de fond :

sur la forme : le contrat doit obligatoirement être établi par acte authentique¹³⁵⁷, faisant de la Vefa du secteur protégé un acte solennel¹³⁵⁸. Afin d’éclairer le consentement de l’acquéreur, et en plus de l’intervention du notaire exerçant son devoir de conseil, certaines mentions et annexes sont obligatoires, dont la description de l’immeuble, le délai de livraison, le prix et les modalités de paiement de celui-ci, les documents se rapportant à la consistance et aux caractéristiques des biens vendus… ;

sur le fond : le prix et ses modalités de paiement sont encadrés. C’est ainsi que la révision du prix est strictement encadrée¹³⁵⁹, et ses paiements échelonnés en fonction de l’avancement des travaux¹³⁶⁰.

10510-36 – La protection dans l’application du contrat formé. – Une fois le contrat valablement signé, la protection de l’acquéreur en Vefa du secteur protégé se poursuit, et s’applique désormais tant sur les principales obligations du promoteur-vendeur que sur l’éventuelle défaillance de l’acquéreur. L’objectif sera alors soit de garantir l’acquéreur en cas de défaillance du promoteur-vendeur, soit d’atténuer les conséquences de la défaillance de l’acquéreur. La remise à l’acquéreur d’une garantie financière d’achèvement ou de remboursement est ainsi obligatoire dans le secteur protégé¹³⁶¹. Par ailleurs, la défaillance de l’acquéreur dans le paiement du prix de vente atermoyé est encadrée par une procédure spécifique¹³⁶² et peut faire l’objet de sanctions plafonnées dans leur montant, qu’il s’agisse de pénalités de retard ou de clause pénale¹³⁶³.

II/ Les limites de la distinction entre secteurs libre et protégé

10510-37 – Le secteur libre : lieu d’expression de l’ingénierie notariale. – L’objectif de protection de l’acquéreur dans le secteur protégé est poursuivi à travers l’application d’une réglementation impérative. C’est ainsi que la liberté contractuelle des parties est restreinte dans le secteur protégé en ce que les parties ne peuvent convenir de déroger librement au régime renforcé. « L’initiative des parties a peu d’occasions de s’exercer »¹³⁶⁴ en la matière, conduisant le secteur protégé à « anesthésie(r) l’intelligence contractuelle dans un ensemble de contraintes parfois déconnectées des réalités économiques »¹³⁶⁵. Au contraire, le secteur libre est, comme son nom l’indique, empreint de liberté. Le principe y est inversé en ce que les parties sont libres de négocier la plupart des dispositions de la convention, qu’il s’agisse des conditions de forme ou des conditions de fond. Laissant le champ libre à « l’ingénierie contractuelle »¹³⁶⁶, le secteur libre « fait confiance à la négociation et au contrat »¹³⁶⁷. L’ingénierie du notaire peut alors s’y exercer pleinement dans l’intérêt de chacune des parties.

10510-38 – Une information accrue de l’acquéreur au stade de la formation du contrat. – À l’inverse de ce qui est prévu pour le secteur protégé, la Vefa du secteur libre n’est pas soumise au respect de règles de forme particulières. Il en va ainsi notamment de la signature de l’acte authentique¹³⁶⁸, des mentions obligatoires de l’acte et des documents à remettre à l’acquéreur. Sur ce dernier point, il apparaît néanmoins en pratique que les renseignements transmis à l’acquéreur dans le cadre de Vefa du secteur libre s’avèrent bien souvent plus complets que ceux prévus pour le secteur protégé¹³⁶⁹.

10510-39 – Extension des obligations du promoteur-vendeur. – La libre discussion des parties à la Vefa du secteur libre amène souvent celles-ci à prévoir d’étendre les obligations du promoteur-vendeur à l’égard de son acquéreur. Il peut en aller ainsi, notamment, par l’adoption d’une définition plus extensive de la notion d’achèvement¹³⁷⁰, la mise en place de pénalités de retard dans la livraison¹³⁷¹, la prise en compte de labels ou certificats environnementaux.

10510-40 – Une plus grande sécurisation financière de l’acquéreur. – Qu’il s’agisse d’étendre le champ d’action de la garantie financière d’achèvement (ou, plus rarement, de remboursement), ou de conditionner le paiement des échéances de prix à un contrôle des situations de travaux par l’acquéreur ou ses mandataires, la libre discussion amène bien souvent les parties à convenir assez naturellement d’aménagements consistant en des engagements supérieurs du promoteur-vendeur par comparaison avec le secteur protégé. De la même manière, la possibilité donnée aux parties de convenir d’un échéancier de paiement du prix différent de ce qui s’applique au secteur protégé les conduit bien souvent à ne pas se limiter à la seule échéance de livraison pour inclure la levée des réserves, la justification de la levée des désordres relevant de la garantie de parfait achèvement, la justification de l’obtention de la conformité administrative, l’obtention de labels ou certificats environnementaux, la justification du paiement des primes définitives des assurances construction, etc. Il a ainsi été relevé fort justement que « dans le secteur libre, le contrat de Vefa ne prend pas fin à l’Achèvement »¹³⁷².

10510-41 – Au final, le secteur libre est-il plus protecteur pour l’acquéreur¹³⁷³ ? – La comparaison des règles applicables au secteur protégé et des applications constatées en pratique dans le secteur libre amène à un constat plutôt flatteur pour ce dernier. Il apparaît ainsi que la liberté laissée aux parties dans le secteur libre semble conduire celles-ci à une recherche d’équilibre et de sécurité encore accrue par rapport à ce que prévoit le régime protégé. La présence du notaire au stade de la négociation du contrat de Vefa s’ajoute à l’existence de cet espace de liberté pour expliquer la réussite du secteur libre. Au regard de celle-ci, et de la protection accrue qui semble en résulter pour l’acquéreur, il serait probablement opportun que le secteur protégé puisse s’en inspirer en prévoyant la possibilité de déroger à ses règles impératives dans un sens favorable à la protection de l’acquéreur.

Sous-section II – Le rôle du notaire dans le cadre du respect de l’obligation de délivrance du vendeur de l’immeuble à construire

10511 – Application et adaptation de l’obligation de délivrance. – À l’instar de toute vente¹³⁷⁴, le vendeur dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement (Vefa) est tenu d’une obligation de délivrance. Celle-ci comprend deux aspects : l’obligation d’édifier l’immeuble dans un délai fixé au contrat (§ I) et l’obligation de délivrer un immeuble conforme aux prescriptions du contrat (§ II). Cette double branche de l’obligation de délivrance du vendeur d’un immeuble sur plans est régulièrement confrontée, en pratique, aux réalités d’une opération de construction et aux aléas qu’elle subit. Il a été relevé que les aléas inhérents au chantier de construction empêchent de considérer la construction d’un immeuble comme « une œuvre scientifique » dotée d’une précision extraordinaire¹³⁷⁵. Le promoteur chargé de construire l’immeuble conformément aux prévisions du contrat et de le livrer dans le délai convenu doit donc faire face en permanence à ce double risque d’un non-respect de l’une et l’autre de ces obligations essentielles. C’est sur la gestion de ce double risque¹³⁷⁶ et le rôle central du notaire pour l’anticiper que nous reviendrons plus particulièrement ici.

10512 – À l’origine de la délivrance, deux notions : l’achèvement et la livraison. – Le respect de l’obligation de délivrance se vérifie, tant s’agissant du délai dans lequel elle s’exerce que sur sa conformité avec les dispositions contractuelles¹³⁷⁷, en confrontant l’application faite du contrat avec ce qui y était prévu. C’est à ce titre que sont appelées à s’appliquer les notions d’achèvement et de livraison. Régulièrement confondues avec la notion de réception des travaux, les notions d’achèvement et de livraison forment avec elle la « trilogie classique de la fin des contrats immobiliers »¹³⁷⁸.

Dans le cadre d’une vente d’immeuble à construire, ces étapes interviennent le plus souvent dans l’ordre suivant : réception – achèvement – livraison¹³⁷⁹.

La distinction entre les trois notions peut être figurée schématiquement de la manière suivante :

Schéma des 3 étapes d'une vente d'immeuble à construire

Le respect par le vendeur de son obligation de délivrance, tant en terme de délai qu’en terme de conformité avec les prescriptions du contrat signé, s’apprécie sur la base de la livraison.

Les pièges résultant de la difficile combinaison entre les notions d’achèvement et de livraison dans la rédaction des actes

Le notaire doit apporter un soin tout particulier à la rédaction des clauses de son acte conditionnant la constatation de l’achèvement et, ce faisant, le paiement de 95 % du prix de la Vefa en secteur protégé. Quand bien même les biens seraient réellement achevés, voire même livrés, le promoteur-vendeur est tenu de respecter la procédure le cas échéant convenue dans le contrat avant de prétendre au paiement de la quote-part de prix correspondante.

C’est ce que les magistrats ont eu l’occasion de préciser :

bien que la livraison soit intervenue (avant la constatation de l’achèvement) et que les acquéreurs vivaient même dans l’immeuble, la procédure contradictoire permettant de constater l’achèvement, puis de demander le paiement de la quote-part de prix correspondante, devait être respectée¹³⁸⁰ ;

la remise des clés aux acquéreurs, la prise de possession des biens et même leur location ne justifiaient pas que le vendeur ne respecte pas la procédure prévue au contrat pour constater l’achèvement et demander le paiement de la quote-part de prix correspondante¹³⁸¹ ;

le non-respect de la procédure prévue au contrat et de l’ordre des formalités à accomplir (en l’occurrence, l’envoi d’une notification par lettre recommandée avec demande d’avis de réception portant sur l’achèvement des travaux contradictoirement constaté puis la demande en paiement du prix) empêchait le vendeur de réclamer le paiement du prix, et donc de pratiquer des mesures d’exécution pour permettre ce paiement¹³⁸².

§ I – La délivrance dans un délai

A/ Rappel des principes applicables

10513 – Le délai d’achèvement : une condition essentielle à la qualification du contrat de Vefa. – La fixation d’un délai d’achèvement des travaux de construction de l’immeuble vendu en l’état futur d’achèvement est un critère essentiel à la qualification même du contrat¹³⁸³. Les articles 1601-1 du Code civil et L. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation rappellent que le vendeur s’oblige ici « à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat ». Cette exigence s’impose à peine de nullité dans le secteur protégé¹³⁸⁴. Il paraît par ailleurs difficile de ne pas appliquer cette exigence, qui participe de la qualification même du contrat, au secteur libre¹³⁸⁵.

10514 – Les sanctions possibles en cas de non-respect du délai de livraison. – Qu’il s’agisse des sanctions applicables en cas de retard de livraison ou des causes pouvant légitimer ce retard afin de contourner ces mêmes sanctions¹³⁸⁶, le contrat de Vefa se distingue très nettement d’autres contrats voisins. C’est ainsi que, contrairement au contrat de construction de maison individuelle pour lequel la loi organise un régime de sanctions à travers des pénalités de retard¹³⁸⁷, aucune sanction n’est prévue par la loi en cas de retard de livraison des biens construits, et ce même dans le secteur protégé. Ce silence du législateur, qui tranche avec la pénalité de retard prévue à l’encontre de l’acquéreur¹³⁸⁸, laisse donc les parties contraintes d’organiser elles-mêmes le régime des sanctions, à travers un accord amiable, ou de s’en remettre au juge pour fixer le principe et valider l’importance de ces sanctions (V. infra, Figure page suivante).

• Les sanctions amiables

Au rang des sanctions « amiables » en cas de retard pris dans la livraison des biens, figure bien évidemment la clause pénale, consistant en une sanction prévue à l’avance par les parties. À travers celle-ci, les parties conviennent de définir par avance et généralement « forfaitairement » le montant des dommages et intérêts qui seront versés par le promoteur-vendeur en cas de retard non justifié dans la livraison des biens. Une double fonction est attachée à la clause pénale : comminatoire en ce qu’elle sanctionne le non-respect d’une obligation (en dehors de tout préjudice), elle est également réparatrice en déterminant par avance et de manière forfaitaire le préjudice qui serait alors subi. Au-delà de cette caractéristique, le notaire rédacteur de la clause pénale doit garder en tête les trois éléments suivants :

la fonction réparatrice, attachée au préjudice effectivement subi, est susceptible de prendre le dessus sur la fonction comminatoire et justifier une modération (ou une augmentation) du montant prévu¹³⁸⁹ ;

par principe, et dès lors que la rédaction de la clause pénale renvoie précisément aux préjudices consécutifs au retard de livraison, celle-ci permet de faire obstacle à l’allocation de dommages et intérêts portant sur l’indemnisation du même préjudice. Ce faisant, le promoteur-vendeur pourrait avoir intérêt à recourir à la stipulation d’une clause pénale lui permettant de connaître par avance, et sans intervention du juge (sauf l’effet de l’article 1231-5 du Code civil), le montant dont il sera redevable en cas de retard non justifié¹³⁹⁰ ;

la stipulation d’une clause pénale ayant vocation à jouer en cas d’inexécution d’une convention n’emporte pas de plein droit renonciation à poursuivre la résolution du contrat.

À la clause pénale peut s’ajouter la sanction sur laquelle les parties peuvent s’accorder alors même que le retard a d’ores et déjà été constaté. Cet accord amiable, qu’il conviendra de formaliser à travers un écrit, présentera notamment pour le promoteur-vendeur l’avantage de pouvoir écarter efficacement toute autre prétention de la part de l’acquéreur subissant le retard.

• Les sanctions contentieuses

L’application du droit commun de l’inexécution contractuelle¹³⁹¹ permet tout d’abord à l’acquéreur d’invoquer l’exception d’inexécution. C’est ainsi que l’acquéreur a la possibilité de conserver les quotes-parts de prix atermoyées et non réglées au jour où serait constaté le retard dans la livraison des biens¹³⁹², afin d’exercer sur le promoteur-vendeur un moyen de pression pour aboutir à la livraison.

La résolution de la vente peut également être demandée par l’acquéreur, tant en application du droit commun de l’inexécution contractuelle qu’en application de textes spécifiques à la vente d’immeuble¹³⁹³. Les juges devront en ce cas vérifier que le retard de livraison constitue un manquement d’une gravité suffisante pour justifier la résolution du contrat de Vefa¹³⁹⁴, ce qui peut les conduire à le refuser¹³⁹⁵.

Enfin, peut s’ajouter aux sanctions précédentes l’allocation de dommages et intérêts, ici aussi tant par application du droit commun des contrats¹³⁹⁶ que par application du droit spécial de la vente¹³⁹⁷.

Schéma des sanctions du retard de livraison

10515 – Le recours au droit commun pour échapper à la sanction en cas de retard de livraison. La force majeure. – Dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1218 du Code civil définit la force majeure en matière contractuelle par référence à un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées », et qui « empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». La nécessaire imprévisibilité de l’événement a été réaffirmée avec force par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Celle-ci est venue confirmer que la responsabilité contractuelle ne pouvait être écartée en raison de la survenance d’un cas de force majeure que s’il s’agit d’un « événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution »¹³⁹⁸.

Quant à ses effets, l’invocation d’un événement relevant de la force majeure se distinguera de la cause conventionnellement prévue et organisée de prorogation de délai. C’est ainsi qu’il ne pourra exonérer le débiteur, ici le promoteur-vendeur, de ses obligations (la livraison des biens dans un certain délai) « que pendant le temps où elle l’empêche de donner ou de faire ce à quoi il s’est obligé »¹³⁹⁹.

B/ La rédaction de clauses prévoyant des causes légitimes de suspension de délai

I/ Intérêts de la pratique et principes applicables

10516 – La pratique des causes légitimes de suspension de délai. – Il est apparu nécessaire en pratique de ne pas soumettre les parties au contrat à l’aléa d’une appréciation parfois difficile des cas relevant de la force majeure. À la demande des parties, principalement les promoteurs-vendeurs au regard de la responsabilité engagée par ceux-ci au titre du délai de livraison, des clauses listant des causes légitimes de suspension du délai de livraison se sont développées. Ici aussi, l’absence de disposition législative pour encadrer cette pratique en matière de Vefa tranche avec ce qui existe, notamment, avec le contrat de construction de maison individuelle¹⁴⁰⁰.

10517 – La validité de principe de la clause de suspension du délai de livraison. – La possibilité donnée à un promoteur-vendeur d’invoquer le bénéfice de circonstances particulières pour justifier d’un retard pris dans la livraison des biens repose sur deux situations bien différentes :

soit le contrat signé ne prévoit pas de clause particulière ou renvoie simplement à la théorie de la force majeure, c’est alors celle-ci qui devra s’appliquer¹⁴⁰¹ (hypothèse rare en pratique) ;

soit le contrat prévoit, au-delà des cas de force majeure, des hypothèses où certaines circonstances justifieront un décalage du délai de livraison (hypothèse la plus fréquente). Ces clauses, dans la mesure où elles seront considérées comme valables et efficaces, s’appliqueront indépendamment des cas de force majeure proprement dits.

Les clauses contenant les causes légitimes de suspension de délai (CLSD) sont par principe valables. Elles consistent finalement à étendre le champ d’application et le cas échéant les effets inhérents aux cas relevant de la force majeure, la définition de celle-ci n’étant pas d’ordre public¹⁴⁰². La clause n’a pas pour objet de traiter, pour l’atténuer ou la supprimer, la responsabilité du débiteur de l’obligation, ce qui supposerait que ce dernier ne l’a pas respecté. En tant qu’« excuse générale à l’inexécution des contrats »¹⁴⁰³, la clause de CLSD a vocation à modeler le périmètre même de l’obligation contractée, celle-ci étant annulée ou reportée du fait même de la survenance de l’événement prévu.

Il a pu être relevé¹⁴⁰⁴ que, bien que valable par principe, la clause prévoyant les causes légitimes de suspension du délai de livraison comprend principalement quatre limites qui sont autant de précautions à prendre au stade de sa rédaction :

première limite : la nécessité de respecter l’ordre public. Ce n’est pas ici une spécificité de la clause de CLSD, l’article 1102 du Code civil associant ainsi à toute convention le principe de liberté et le nécessaire respect de l’ordre public pour assurer notamment la cohésion d’ensemble. Il s’avère néanmoins que le contrat de vente d’immeuble à construire est « saturé d’ordre public »¹⁴⁰⁵, et que le droit de la construction renferme des dispositions d’ordre public restreignant l’utilisation de clauses de CLSD, dont notamment les contrats de construction de maison individuelle¹⁴⁰⁶. Ce n’est néanmoins pas le cas des Vefa au titre du respect du délai de livraison ;

deuxième limite : l’essence du contrat. En tant qu’obligation essentielle du contrat de vente d’immeuble à construire, l’obligation de livrer l’immeuble dans un délai déterminé au contrat ne peut être purement et simplement écartée, même en application d’une clause de CLSD, sous peine de voir celle-ci réputée non écrite¹⁴⁰⁷. C’est ainsi notamment que la rédaction de la clause de CLSD doit prévoir des événements listés de manière limitative¹⁴⁰⁸ ;

troisième limite : la potestativité de l’engagement du promoteur-vendeur. La rédaction de la clause de CLSD ne peut permettre au promoteur-vendeur de décider unilatéralement de se délier de ses obligations ou de les modifier, sous peine d’encourir le grief de la potestativité¹⁴⁰⁹. L’événement considéré ne peut ainsi dépendre de la volonté de son débiteur, mais doit au contraire être extérieur à celui-ci¹⁴¹⁰ ;

quatrième limite : la clause abusive. C’est ainsi que la clause de CLSD ne doit pas créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat de vente d’immeuble à construire, au risque sinon d’être réputée non écrite.

10518 – La clause de suspension du délai de livraison est-elle abusive ? – Les contrats de construction, quand bien même prennent-ils parfois la forme d’un acte authentique¹⁴¹¹, sont soumis au contrôle des clauses abusives lorsqu’ils sont conclus entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel¹⁴¹². Il en va donc ainsi de la vente d’immeuble à construire, ce pourquoi la question s’est posée de savoir si la clause prévoyant les causes légitimes de suspension de délai était abusive en ce qu’elle créerait un déséquilibre significatif entre les parties. La validité de principe de cette clause a été consacrée par la Cour de cassation dans une décision du 24 octobre 2012¹⁴¹³. Il en va ainsi également dans l’hypothèse où la clause a pour effet de légitimer un nombre de jours de retard équivalent au double des jours de retard constatés (intempéries), suite à la validation de cette clause par la Commission des clauses abusives¹⁴¹⁴ puis par la Cour de cassation¹⁴¹⁵. Cette validation de la clause contenant les causes légitimes de suspension du délai de livraison n’est cependant pas absolue. Le vendeur ne pouvant pas « invoquer n’importe quel cas pour justifier un retard de livraison »¹⁴¹⁶, le notaire devra s’employer à rédiger une clause équilibrée et valable au regard des décisions rendues au titre du contrôle des clauses abusives.

II/ Mise en œuvre. Conseils rédactionnels

10519 – De l’importance prise par la rédaction des causes légitimes de suspension de délai (CLSD). – La clause intégrant les causes légitimes de suspension de délai, pour en établir une liste autant que pour détailler ses conditions de mise en œuvre, a donc été expressément validée par la Cour de cassation et la Commission des clauses abusives. Il n’en demeure pas moins que, cherchant à limiter la responsabilité du vendeur en Vefa en cas de retard pris pour livrer l’immeuble, cette clause demeure « foncièrement suspecte »¹⁴¹⁷ en ce qu’elle peut marquer un abus à l’origine d’un déséquilibre significatif entre les parties à l’acte. Le notaire en charge de rédiger et de recevoir un acte de Vefa se doit donc d’apporter un soin particulier à la rédaction de ces clauses. À la recherche de l’équilibre contractuel dans ses conseils et les rédactions proposées, il devra ainsi veiller à protéger le promoteur des risques légitimes attachés aux aléas du chantier, tout en préservant tout aussi légitimement l’acquéreur contre les risques d’abus dans l’utilisation qui pourra être faite de ces clauses. D’une certaine façon, l’importance de la rédaction adoptée par le notaire au sein de son acte s’est trouvée renforcée par la consécration même de ces clauses par la Cour de cassation et la Commission des clauses abusives¹⁴¹⁸.

10520 – Proposition de critères pour la validité de la clause de CLSD. – Sur les trois objectifs bien distincts que peuvent rechercher les clauses de CLSD¹⁴¹⁹, nous ne retiendrons que le plus courant en pratique, à savoir l’extension du périmètre de la force majeure à des hypothèses qui n’en remplissent pas les conditions fixées par l’article 1218 du Code civil. L’analyse croisée de la jurisprudence rendue en matière de causes légitimes de suspension de délai et de l’avis rendu par la Commission des clauses abusives le 29 septembre 2016¹⁴²⁰ nous permet de proposer quatre critères de validité de la clause. Il est vrai que l’application du droit commun des obligations doit nous amener à la plus grande prudence. En effet, nous savons qu’une stipulation d’un acte prévoyant l’aménagement de l’obligation essentielle d’une des parties à celui-ci ne peut valablement conduire à l’anéantissement de cette même obligation. C’est ainsi que nous distinguerons la légitimité, l’imputabilité, la spécialisation et l’extériorité, qui nous paraissent autant de critères devant être réunis de manière cumulative pour assurer l’efficacité des clauses de CLSD. En gardant à l’esprit qu’à l’occasion de la rédaction de cette clause, comme il en va de tout acte reçu par un notaire, « tout est question de mesure », car « s’il s’avérait que la clause avantage considérablement le vendeur, en permettant une prolongation excessive ou en mentionnant des causes de prolongation dépendant de sa volonté, elle serait alors qualifiée d’abusive »¹⁴²¹.

• Premier critère : la légitimité.

Il va de soi que la clause contenant les causes légitimes de suspension de délai nécessite de renfermer des causes elles-mêmes légitimes ! Au-delà de l’énoncé d’un principe a priori évident, son analyse laisse apparaître une plus grande subtilité et deux composantes à cette légitimité.

C’est ainsi tout d’abord que, pour être légitime, la cause doit être reconnue comme telle, notamment par les tribunaux. En ce qu’elles peuvent relever de cas de force majeure mais se trouvent également consacrées dans la réglementation applicable au contrat de construction de maison individuelle¹⁴²² et par la norme Afnor P.03-001¹⁴²³, les intempéries ne nous paraissent pas susciter de difficultés particulières¹⁴²⁴, et ce quelle que soit la région concernée par l’opération¹⁴²⁵. Il en va de même, et pour les mêmes raisons, de la grève générale et de la pandémie. S’agissant de cette dernière cause, il nous semble que, depuis la crise sanitaire mondiale liée à la Covid-19, elle mérite d’autant plus de figurer parmi les causes légitimes de suspension de délai contractuellement prévues¹⁴²⁶. En effet, on peut douter que le critère d’imprévisibilité puisse à nouveau être reconnuau cas particulier d’une pandémie pour permettre la qualification de force majeure. Enfin, la défaillance d’une entreprise intervenant sur le chantier a suscité quelques débats¹⁴²⁷, mais a également été validée par les magistrats.

La légitimité nécessite également que la cause invoquée soit clairement prévue au préalable par les parties à travers les dispositions contractuelles négociées entre elles. En dehors des cas de force majeure qui, dès lors qu’ils répondent à la définition qui en est donnée ne nécessitent pas impérativement de dispositions contractuelles préalables pour pouvoir être invoqués, les CSLD ne peuvent reposer que sur une base contractuelle solide et précise¹⁴²⁸. Ainsi que cela a été relevé¹⁴²⁹, la cause de suspension ne peut dépendre de la volonté unilatérale du promoteur-vendeur. À défaut, la clause serait probablement présumée¹⁴³⁰ abusive en ce qu’elle consisterait à « réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée »¹⁴³¹. Un événement non prévu au titre des CLSD et ne pouvant être qualifié de cas de force majeure ne pourra légitimement être invoqué pour justifier un retard de livraison¹⁴³².

• Deuxième critère : l’imputabilité.

La validité de la clause et la survenance de l’événement prévu par celle-ci ne suffisent pas pour invoquer son bénéfice. Il est en effet nécessaire que soit justifié le lien entre l’événement en question et le retard pris dans la livraison des biens ou, dit autrement, que ce retard puisse être véritablement imputé audit événement.

C’est ainsi que les magistrats ont eu l’occasion de rappeler :

qu’il convenait de vérifier que le retard pris dans la livraison des biens était bien imputable à la liquidation judiciaire d’un des constructeurs, ainsi que s’en prévalait le promoteur-vendeur en Vefa au titre des CLSD¹⁴³³ ;

qu’une grève des transports, même prévue au titre des CLSD, ne pouvait légitimement constituer une cause de prorogation du délai de livraison dès lors qu’il n’était pas établi que cette grève ait eu une conséquence sur l’approvisionnement du chantier¹⁴³⁴ ;

que le retard de livraison (de près de quatre années) était imputable au promoteur-vendeur et non pas à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’encontre du constructeur¹⁴³⁵. Dans cette hypothèse, l’inaction du promoteur-vendeur suite à l’ouverture de ladite procédure de sauvegarde (il attendit tout de même trois années pour réagir) constituait une faute de sa part à l’origine du retard pris dans la livraison des biens. Cette absence d’imputabilité du retard à la CLSD prévue justifia que soit prononcée la résolution de la vente¹⁴³⁶. Au cas particulier, la cause légitime invoquée ne répondait ni au critère d’imputabilité (le retard n’était pas imputable à l’ouverture de la procédure de sauvegarde) ni au critère d’extériorité¹⁴³⁷ (le retard était imputable, pour l’essentiel, au promoteur-vendeur) ;

que « les jours d’intempéries antérieures à la date d’acquisition ne pouvaient être considérés comme cause légitime de suspension du délai de livraison, pas plus que les défaillances des sociétés Figière et Air Conditionné, faute de justifier du lien de causalité entre ces défaillances et le retard de livraison¹⁴³⁸ ».

• Troisième critère : la spécialisation.

La clause de CLSD est susceptible de produire des effets considérables sur les parties au contrat. Tout d’abord, « positivement » pour le promoteur-vendeur, qui est alors susceptible de se dégager de tout ou partie de sa responsabilité au titre du retard pris dans la livraison de l’immeuble. D’autre part, et réciproquement, « négativement » pour l’acquéreur, qui serait amené à supporter les conséquences dudit retard sans perspective de compensation, notamment financière. À moins d’un mois d’intervalle, la troisième chambre civile de la Cour de cassation¹⁴³⁹ et la première chambre civile de la cour d’appel de Caen¹⁴⁴⁰ ont reconnu la validité de clauses de CLSD justifiant d’un retard pris dans la livraison des biens de 820 jours¹⁴⁴¹, pour l’une, et même de 1 018 jours¹⁴⁴² pour l’autre !

Il importe donc que les clauses de CLSD soient claires et limitées, et donc spécialement conçues pour le contrat dont l’exécution est demandée, auxquelles elles doivent être adaptées. A ainsi été sanctionnée la clause prévoyant « des causes légitimes de suspension (…) extrêmement larges (…), pour certaines imprécises (défaillance d’une entreprise), pour d’autres [faisant] double emploi »¹⁴⁴³. Il conviendra dès lors d’éviter de retenir des formulations ambiguës ou trop générales comme « la défaillance d’une entreprise » ou « les difficultés d’approvisionnement »¹⁴⁴⁴.

• Quatrième critère : l’extériorité.

Pour être valablement invoquée, la cause légitime de suspension de délai nous semble devoir également respecter un critère d’extériorité à l’égard du promoteur-vendeur. Ce principe comprend lui-même deux déclinaisons :

la première renvoie à l’auteur ou au responsable des événements à l’origine du retard pris dans la livraison des biens. Pour être légitimement admis, ces événements ne peuvent consister en une négligence ou une faute du promoteur-vendeur¹⁴⁴⁵. Cette application du droit commun des contrats, et notamment de l’adage Nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans¹⁴⁴⁶, est retenue par la Cour de cassation pour écarter le jeu des causes légitimes de suspension de délai lorsque le promoteur-vendeur est finalement à l’origine du retard¹⁴⁴⁷. Pour reprendre l’expression du doyen Carbonnier sur ce critère d’extériorité¹⁴⁴⁸, l’événement ne peut produire d’effet libératoire pour le débiteur de l’obligation non respectée que s’il intervient hors de « la sphère dont le débiteur doit répondre » ;

la seconde se rapporte aux modalités de constatation de l’événement présenté par le promoteur-vendeur comme légitimant le retard de livraison. Dans son avis du 29 septembre 2016¹⁴⁴⁹, la Commission des clauses abusives a ainsi validé la clause présentée en ce que la survenance des intempéries, à l’origine du retard invoqué, était constatée « par un tiers au contrat » et « sur la base de relevés météorologiques ». L’intervention d’un tiers au contrat permet d’assurer l’objectivité requise de l’information servant de base à l’application de la CLSD. Il peut s’agir d’un bureau d’étude, d’un architecte ou d’un maître d’œuvre¹⁴⁵⁰. À l’inverse, la simple constatation de la survenance de l’événement par le promoteur-vendeur, nécessairement soupçonnée de subjectivité, est contestable¹⁴⁵¹.

10521 – Autres précautions rédactionnelles. – En dehors des critères conditionnant la validité même des clauses contenant les causes légitimes de suspension de délai¹⁴⁵², les notaires sont tenus de prendre diverses précautions lors de la rédaction de ces clauses pour en assurer la pleine efficacité.

C’est ainsi que les effets de la clause doivent être prévus. Les parties peuvent convenir que le délai de livraison sera légitimement suspendu pour une durée identique à la durée pendant laquelle l’événement en question aura perduré. Il a également été admis qu’elles pouvaient prévoir que la suspension du délai de livraison corresponde au double de la durée de la survenance dudit événement¹⁴⁵³, et ce afin de tenir compte des impacts de cet événement sur l’organisation du chantier pour le promoteur-vendeur. Le notaire peut également proposer aux parties des mécanismes de franchise, permettant par exemple à l’acquéreur de ne pas supporter immédiatement le risque de report du délai de livraison dès lors que la cause légitime (par ex., la survenance d’intempéries) ne dépasse pas une certaine durée (prise de manière cumulative ou non).

Au-delà des effets attachés à la survenance de l’événement au titre de la suspension du délai, la Commission des clauses abusives a rappelé dans son avis du 29 septembre 2016 qu’il convenait de maintenir la nécessaire corrélation entre le délai de livraison des biens et l’échéancier de paiement du prix de vente en fonction de l’avancée des travaux¹⁴⁵⁴. De droit dans le secteur protégé¹⁴⁵⁵, cette synchronisation des calendriers d’exécution des travaux et de paiement des échéances de prix s’impose tout autant dans le secteur libre, sous peine d’instaurer un déséquilibre significatif entre les parties¹⁴⁵⁶.

Enfin, il importe de prévoir dans la clause contenant les CLSD les modalités d’information efficaces et diligentes de l’acquéreur appelé à supporter tout ou partie du retard de livraison en raison de la survenance d’événements considérés comme légitimes. Au-delà de la période précontractuelle¹⁴⁵⁷, les parties se doivent une information réciproque lors de l’exécution du contrat basée sur le principe d’exécution de bonne foi¹⁴⁵⁸. Ce principe général est appliqué au cas particulier des Vefa, et notamment des clauses contenant les causes légitimes de retard. Indépendamment de la possibilité donnée au promoteur-vendeur d’invoquer le bénéfice de CLSD pour justifier de tout ou partie du retard pris dans la livraison des biens, l’absence d’information délivrée à l’acquéreur sur la survenance de ces événements engagera sa responsabilité¹⁴⁵⁹.

§ II – La délivrance conforme. L’ingénierie notariale appliquée à la rédaction de clauses de tolérance sur la conformité des constructions

10522 – L’obligation de livrer un immeuble conforme. – Le vendeur-promoteur est tenu, dans le cadre de la signature d’une Vefa, de livrer à l’acquéreur un immeuble conforme aux prescriptions contractuelles. Cette obligation du vendeur relève de son obligation de délivrance, à laquelle il est tenu en application du droit commun de la vente d’immeuble. Appliquée au contrat de Vefa, cette obligation se décline en conformités qualitative (l’immeuble doit correspondre aux qualités ou spécifications prévues au contrat) et quantitative (plus particulièrement la surface de l’immeuble livré). Le notaire sera donc appelé à rédiger des clauses de tolérance ayant vocation à modérer l’obligation de résultat à laquelle le promoteur-vendeur est tenu, tant en ce qui concerne la conformité des caractéristiques de l’immeuble avec les spécifications contractuelles (A) qu’en ce qui concerne sa surface (B).

10523 – La tolérance et le droit de la construction. – En droit de la construction, et notamment en matière de contrat de Vefa, la tolérance paraît tout à la fois naturelle, comme frappée du sceau de l’évidence, et contre instinctive. Par essence, l’opération consistant à vendre un immeuble n’existant pas encore physiquement, sur la base de matérialisations intellectuelles et graphiques, est appelée à connaître les affres d’une opération de construction. De ce point de vue, il peut effectivement apparaître sain, voire nécessaire pour éviter des conflits entre les parties¹⁴⁶⁰, de tenir compte de la survenance d’événements non maîtrisés car non maîtrisables par le vendeur-promoteur¹⁴⁶¹. D’un autre côté, il a pu être rappelé que les constructeurs sont tenus d’une responsabilité importante qui n’est que la conséquence d’une obligation de résultat, avant comme après la réception des travaux¹⁴⁶². Le notaire devra donc à nouveau déployer son rôle de conseil mais également celui, tout aussi essentiel, de modérateur, pour permettre aux parties d’aboutir à la signature d’un contrat de Vefa à la fois protecteur et équilibré. Ce sera le sens même de son intervention lors de la rédaction des clauses de tolérance en matière de Vefa.

A/ Clauses de tolérance sur la conformité de l’immeuble

10524 – Notion de conformité. Distinction avec le vice. Rappel. – Nous avons déjà eu l’occasion de revenir sur la notion de conformité et l’importance de la distinguer de celle de vice (ou défaut de la chose)¹⁴⁶³. Le défaut de conformité suppose que l’immeuble livré ne souffre pas de défaut, mais ne correspond pas à ce qui était prévu au contrat (décalage de surface, caractéristiques techniques ne répondant pas aux prescriptions contractuelles, etc.). En présence d’un vice, il est bien constaté la livraison d’un immeuble conforme au contrat, mais défectueux ou affecté d’une mauvaise exécution. L’intérêt de la distinction, prégnant avant la loi du 25 mars 2009¹⁴⁶⁴, s’est par la suite atténué en ce que la modification apportée à la rédaction de l’article 1642-1 du Code civil a permis d’harmoniser les vices et défauts de conformité apparents¹⁴⁶⁵.

B/ Clauses de tolérance sur la surface de l’immeuble

I/ Rappel des principes applicables en droit commun et en droit spécial

10525 – L’absence de règles de tolérance dans la loi du 3 janvier 1967. – Nous avons déjà rappelé qu’une opération de construction se réalisait rarement ne varietur s’agissant des délais de réalisation¹⁴⁶⁶. Il en va de même de la contenance des biens à construire, tant les aléas de chantier et autres sujétions techniques sont de nature à impacter, le plus souvent négativement, la surface construite. La législation applicable au contrat de Vefa, telle qu’elle résulte de la loi du 3 janvier 1967, peut apparaître à cet égard contradictoire. C’est ainsi qu’obligation est faite de renseigner la surface dans la Vefa du secteur protégé¹⁴⁶⁷. Il en va de même, en pratique, dans le secteur libre, tant il est rare que cette surface ne soit pas renseignée¹⁴⁶⁸. Cette obligation de renseignement sur la surface tranche avec le silence de la loi fondatrice sur les modalités de calcul de la surface¹⁴⁶⁹, et sur l’application d’éventuelles clauses de tolérance ou de modération¹⁴⁷⁰. Cette absence textuelle impose aux notaires une vigilance particulière devant les conduire à anticiper ces hypothèses de variation afin d’éviter les difficultés qui ne manqueront pas de naître entre les parties au stade de la livraison. Ce silence de la loi du 3 janvier 1967 a également nécessité, au-delà de la vigilance des rédacteurs d’acte, l’intervention de la Cour de cassation pour appliquer au contrat de Vefa des dispositions issues du droit commun de la vente en matière de contenance. C’est en ayant à l’esprit les règles fixées par la Cour de cassation que les notaires doivent envisager la rédaction de règles de tolérance de surface.

10526 – Les tolérances de surface issues du droit commun de la vente d’immeuble. – L’absence de disposition spécifique dans la loi du 3 janvier 1967 a incité les parties et leurs conseils, dont tout spécialement les notaires, et ensuite les magistrats, à trouver des palliatifs. Le droit commun de la vente d’immeuble connaît un dispositif issu de l’application des articles 1616 à 1624 du Code civil. C’est ainsi qu’après avoir fixé comme principe l’obligation faite au vendeur de délivrer la contenance prévue au contrat¹⁴⁷¹, le Code civil appelle à distinguer les contrats de vente à « tant la mesure » des contrats de vente à « prix fixe ». Pour les premiers, le principe est l’absence de tolérance en cas de diminution de contenance. Pour les seconds, une tolérance de 5 % est prévue, sauf stipulation contraire des parties¹⁴⁷² et dès lors que l’action est intentée dans l’année de la vente¹⁴⁷³. Un schéma reproduit ci-dessous permet de figurer ce régime de droit commun (V. Figure 22).

Schéma de la contenance dans le droit commun de la vente

10527 – L’intervention du juge pour appliquer les dispositions des articles 1617 et suivants du Code civil à la Vefa. – L’absence de disposition spécifique à la vente d’immeuble à construire et à son contrat phare, la Vefa, a conduit la jurisprudence à se prononcer sur l’application des dispositions du droit commun de la contenance issu des articles 1616 à 1624 du Code civil. En effet, le contrat de vente a fait l’objet, dès 1804, de dispositions spécifiques dans le Code civil afin d’organiser les litiges pouvant apparaître en cas d’écart de surface dans les biens vendus.

La Cour de cassation a reconnu cette application tout d’abord en matière de Vefa du secteur libre¹⁴⁷⁴, pour écarter une clause du contrat de Vefa prévoyant que l’acquéreur devait agir en réduction du prix de vente, en cas de dépassement du seuil prévu de 2 %, dans les trois mois (au lieu du délai d’un an prévu dans le droit commun de la vente)¹⁴⁷⁵. À cette occasion, la Cour de cassation ne se contente pas d’appliquer les dispositions des articles 1616 et suivants du Code civil puisqu’elle les adapte également en prévoyant que le délai d’un an ne commence à courir qu’à compter de la livraison des biens¹⁴⁷⁶. Cette adaptation était nécessaire tant il apparaît évident que le délai d’un an à compter de la signature de la vente ne paraissait pas adapté au contrat de Vefa au regard de l’impossibilité de vérifier la conformité des surfaces d’une construction le plus souvent non encore achevée¹⁴⁷⁷.

Chose plus étonnante et critiquée¹⁴⁷⁸, la Cour de cassation a ensuite adopté la même solution pour le contrat de Vefa du secteur protégé¹⁴⁷⁹. Cette interprétation extensive de la Cour de cassation l’a également conduit à appliquer ces dispositions à la Vefa portant sur un lot de copropriété¹⁴⁸⁰, les dispositions spécifiques de la loi Carrez ne pouvant pas s’appliquer à des biens non achevés.

10528 – La notion de surface habitable applicable en Vefa. – De la même manière qu’elle ne s’est pas prononcée sur l’application de règles de tolérance, la loi du 3 janvier 1967 ne définit pas la notion de surface devant être prise en compte. C’est à la faveur d’une récente intervention de la Cour de cassation que des précisions ont été apportées et qu’une distinction peut à nouveau être faite entre la Vefa du secteur protégé et celle du secteur libre.

S’agissant des Vefa du secteur protégé, la surface stipulée à l’acte et devant être prise en compte pour apprécier leur conformité avec le contrat est la surface habitable définie par l’article R. 156-1¹⁴⁸¹ du Code de la construction et de l’habitation¹⁴⁸². De ce fait, doivent en être exclues les surfaces des locaux ou parties de locaux d’une hauteur inférieure à 1,80 mètre¹⁴⁸³. Toute clause contraire à cette définition de la surface habitable est exclue du fait même qu’elle violerait une règle d’ordre public¹⁴⁸⁴.

S’agissant des Vefa du secteur libre, il appartient aux parties de renseigner la surface à prendre en compte et de préciser la définition de celle-ci. Il en va ainsi notamment de l’indication d’une surface utile qui, en l’absence de définition légale, renvoie à une notion définie conventionnellement par les parties. Nous relevons néanmoins qu’en pratique les surfaces inférieures à 1,80 mètre sont le plus souvent exclues de la surface utile, qui renvoie même bien souvent à des surfaces conformes aux critères de décence et aux prescriptions des règlements sanitaires départementaux (souvent 2,20 m ou 2,30 m)¹⁴⁸⁵.

II/ L’ingénierie notariale au stade de la rédaction des clauses de tolérance de surface

10529 – Le rôle primordial du notaire au stade de la rédaction des clauses de tolérance de surface. – Par suite des décisions rendues successivement en 1999¹⁴⁸⁶ et 2006¹⁴⁸⁷, et confirmées depuis, la Cour de cassation a décidé qu’au silence du législateur de 1967 sur l’application de tolérances de surface devait être répondu l’application du droit commun de la vente. Les articles 1616 à 1624 du Code civil s’appliquent donc tant à la Vefa qu’à la vente d’immeuble à rénover. Si l’application de ces textes soulève de nombreuses critiques et justifierait que soit proposée, le cas échéant, la mise en place d’un régime légal spécifique aux contrats de Vefa et de vente d’immeuble à rénover¹⁴⁸⁸, il convient que les notaires en tiennent compte afin d’assurer l’efficacité de leurs actes autant que la protection des parties au contrat. Ces précautions seront autant de conseils rédactionnels devant guider le rédacteur au moment de convenir de ces clauses de tempérament ou de modération.

10530 – Conseil n^o 1 : Exprimer clairement le seuil de tolérance. – S’agissant de contrevenir, pour le modérer, au caractère contraignant et obligatoire de l’obligation faite au vendeur-promoteur de livrer les surfaces prévues au contrat, il convient de fixer clairement les conditions d’exercice de cette tolérance et donc son seuil de déclenchement. Cette nécessaire clarté doit porter tout à la fois sur le seuil proprement dit et sur l’objet de celui-ci. C’est ainsi qu’il importe, tout d’abord, de fixer précisément le seuil de tolérance, en retenant un pourcentage précis (le plus souvent compris entre 2 % et 3 %). À défaut, la clause de tolérance souffrirait la critique de la potestativité en ce qu’elle dépendrait purement et simplement du débiteur de l’obligation, le vendeur-promoteur¹⁴⁸⁹. La clause de non-garantie qui en résulterait a été condamnée par la Cour de cassation en matière de vente en l’état futur d’achèvement¹⁴⁹⁰. Par ailleurs, et au-delà du seuil de tolérance, la clause doit clairement identifier l’objet même de celle-ci. À titre d’exemple, il a pu notamment être relevé qu’une clause de tolérance portant sur une « surface habitable » n’emportait pas les mêmes effets qu’une clause de tolérance portant sur la « surface totale »¹⁴⁹¹. Dans le premier cas, la surface de l’escalier intérieur sera décomptée, au contraire du second cas.

10531 – Conseil n^o 2 : Tenir compte de la définition de « surface habitable ». – Nous avons eu l’occasion de citer la décision par laquelle la Cour de cassation a précisé que la surface qu’il convenait de retenir (en matière d’habitation) était la « surface habitable » au sens de l’article R. 156-1 du Code de la construction et de l’habitation¹⁴⁹². Les hauts magistrats en avaient déduit qu’il convenait d’exclure de la surface devant être prise en compte au moment de la livraison celle d’une hauteur inférieure à 1,80 mètre. Le notaire devra donc veiller à ce que la définition de la surface retenue au titre de la clause de tolérance (qu’il s’agisse de la surface visée dans le contrat de Vefa comme de celle mesurée au moment de la livraison) reprenne bien, à tout le moins, les caractéristiques de la surface habitable de l’article R. 156-1 du Code de la construction et de l’habitation. Bien évidemment, le vendeur-promoteur conservera la possibilité de prévoir des critères encore plus restrictifs en convenant, par exemple, que les surfaces construites ne seront prises en compte que dans la mesure de ce qui dépasserait une hauteur d’1,80 mètre ou même de 2,00 mètres, l’article R. 156-1 du même code fixant ici des règles minimales pouvant être améliorées par des clauses plus engageantes. Avant même cette décision, la Cour de cassation avait appelé à la plus grande vigilance dans la délivrance de l’information sur la nature des surfaces construites¹⁴⁹³. C’est ainsi que le notaire devra veiller à ce que le promoteur-vendeur mentionne expressément et clairement dans le contrat ou ses annexes qu’une partie des surfaces devant être réalisées sera d’une hauteur inférieure à 1,80 mètre. En effet, indépendamment du bien-fondé de toute action portant sur le déficit de surface habitable au jour de la livraison¹⁴⁹⁴, le promoteur-vendeur est susceptible d’engager sa responsabilité du fait d’un manquement à son obligation d’information résultant de ce qu’il n’avait pas précisé dans les plans annexés au contrat que la surface qu’ils visaient comprenait des locaux présentant une hauteur sous plafond inférieure à 1,80 mètre. Par ce biais, la Cour de cassation permet à l’acquéreur mécontent d’agir en demande de dommages et intérêts au-delà du délai d’un an, son action étant alors enfermée dans le délai de droit commun de cinq années de l’article 2224 du Code civil¹⁴⁹⁵.

10532 – Conseil n^o 3 : Tenir compte de l’ensemble des critères fixés par l’article R. 156-1 du Code de la construction et de l’habitation. – Le notaire doit tenir compte de la hauteur sous plafond des surfaces habitables¹⁴⁹⁶, mais ne peut pas se limiter à ce seul critère¹⁴⁹⁷. En effet, à travers sa décision du 18 mars 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a procédé à un renvoi à l’ensemble des critères listés par l’article R. 156-1 pour exclure certaines surfaces de la surface habitable. Il en va ainsi de la superficie des combles non aménagés, caves, sous-sols, remises, garages, terrasses, loggias, balcons, séchoirs extérieurs au logement, vérandas, volumes vitrés prévus à l’article R. 155-1, locaux communs et autres dépendances des logements, et donc également des parties de locaux d’une hauteur inférieure à 1,80 mètre. Le notaire devra donc veiller à ce que la définition retenue des surfaces habitables respecte bien l’ensemble des critères d’exclusion ci-dessus rappelés, et à se le faire attester au jour de la livraison par la remise d’une attestation de superficie émanant, idéalement, d’un géomètre-expert.

10533 – Conseil n^o 4 : Veiller au respect de la réglementation sur les clauses abusives. – Ainsi que nous avons eu l’occasion de le rappeler¹⁴⁹⁸, les contrats de Vefa sont soumis au contrôle des clauses abusives lorsqu’ils sont conclus entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel¹⁴⁹⁹. De la même manière qu’elle a pu se poser pour la clause prévoyant les causes légitimes de suspension de délai, la question se pose de savoir si la clause de tolérance portant sur les surfaces est susceptible de créer un déséquilibre significatif entre les parties. Dans les Vefa échappant au droit de la consommation au titre du contrôle des clauses abusives, le caractère supplétif des dispositions des articles 1617 à 1624 du Code civil prédomine, tant pour les Vefa à prix global que pour les Vefa à « tant la mesure »¹⁵⁰⁰. Il en va autrement dès lors que s’applique le contrôle des clauses abusives du droit de la consommation. Le notaire est donc appelé à ce titre à une vigilance particulière dans la rédaction des clauses de tolérance. Cette vigilance globale au respect de la réglementation sur les clauses abusives peut être illustrée de quatre manières concrètes :

ne pas prévoir des conditions procédurales plus strictes que celles prévues par l’article 1622 du Code civil.

Nous le rappelons, l’article 1622 du Code civil prévoit que : « L’action en supplément de prix de la part du vendeur, et celle en diminution de prix ou en résiliation du contrat de la part de l’acquéreur, doivent être intentées dans l’année, à compter du jour du contrat, à peine de déchéance ». Nous savons¹⁵⁰¹ que la Cour de cassation a étendu ce délai, ou plus précisément son point de départ, afin de le faire débuter uniquement à compter de la livraison des biens et non à compter de la signature du contrat de Vefa¹⁵⁰².

Il ne paraît pas envisageable que l’acte de Vefa prévoie un délai plus court pour entamer cette action. Une telle restriction pourrait en effet s’analyser en une suppression ou entrave à l’action en justice du consommateur ou non-professionnel, présumée abusive par le Code de la consommation¹⁵⁰³ ;

ne pas prévoir que la tolérance interdira l’exercice de toute action en justice.

Une diminution de la surface des biens livrés par rapport à ce que prévoyait le contrat est susceptible d’emporter des conséquences financières, appelant une sanction de même nature. C’est ainsi que les sanctions prévues par les articles 1617 à 1624 du Code civil (exécution de l’obligation par la livraison de la surface manquante, révision du prix ou résolution du contrat) répondent à un objectif de pure justice commutative en ce qu’elles visent à corriger un déséquilibre né de l’inexécution du contrat par le promoteur-vendeur¹⁵⁰⁴. Mais le préjudice subi peut être d’une autre nature, s’étendant notamment à une diminution ou à une perte de l’usage des biens¹⁵⁰⁵. Dès lors, l’acquéreur peut souhaiter engager une action fondée sur un défaut de conformité, ou encore invoquer un vice du consentement, tel un dol du vendeur ou une erreur substantielle de l’acquéreur¹⁵⁰⁶.

Dès lors, la clause de tolérance de surface ne doit pas interdire à l’acquéreur d’exercer toute autre action que celles inhérentes aux dispositions des articles 1617 à 1624 du Code civil, spécifiques à la contenance. À défaut, il en résulterait un déséquilibre significatif à l’avantage du professionnel (le promoteur-vendeur) en ce qu’elle laisse entendre à l’acquéreur qu’il ne pourra pas exercer toute autre action¹⁵⁰⁷.

La cour d’appel de Nancy¹⁵⁰⁸ a eu l’occasion de le rappeler à propos d’une clause d’un contrat de Vefa prévoyant qu’« une tolérance sera admise dans l’exécution des travaux par rapport aux cotes des plans, qui sera de 5 % en plus ou en moins et, dans cette limite, aucune réclamation ne sera prise en compte ». La clause en question fut déclarée abusive par les juges du fond.

Il y a donc lieu de spécifier dans les clauses de tolérance de contenance que celles-ci interdisent à l’acquéreur d’agir, dans les limites de ladite tolérance, sur le fondement des articles 1617 à 1624 du Code civil ;

ne pas étendre la clause de tolérance au-delà de la seule contenance des biens.

De la même manière qu’il convient de limiter la clause de tolérance de surface aux seules actions en lien direct avec celle-ci (V. ci-dessus), il y a lieu de prévoir que la tolérance ne portera que sur les écarts de surface, à l’exclusion de toute autre discordance avec les dispositions du contrat de Vefa. La décision susvisée de la cour d’appel de Nancy nous donne l’occasion d’illustrer ce propos en ce que la clause litigieuse, et sanctionnée, prévoyait que la modification tolérée portait à la fois sur la contenance proprement dite et sur la « distribution des pièces, leur configuration, leur destination et leur usage ». L’interprétation restrictive qu’il convient de faire des dispositions de l’article 1619 du Code civil, qui sert de fondement légal à la clause de tolérance prévue dans les contrats de Vefa, amène réciproquement à sanctionner ce qui en excéderait les termes. Puisque ce texte ne prévoit de tolérance que sur la contenance des biens, aucune tolérance ne peut être admise sur les autres aspects, et notamment la distribution des pièces ou encore leur configuration¹⁵⁰⁹.

Le notaire devra donc veiller à limiter la clause de tolérance de surface à ce qui en est l’objet et le fondement, à savoir la contenance elle-même et uniquement celle-ci, sous peine de voir la clause rédigée subir les sanctions prévues en matière de clause abusive, et d’engager sa responsabilité ;

ne pas prévoir que la clause de tolérance emporte l’existence d’une franchise.

Dès lors que le seuil de tolérance fixé au titre des surfaces est dépassé, se pose la question de la sanction devant être supportée par le promoteur-vendeur. Les articles 1617 à 1624 du Code civil sont clairs, en ce qu’ils prévoient que dans l’hypothèse de diminution des surfaces au-delà du seuil de tolérance, le promoteur-vendeur doit subir une diminution proportionnelle du prix.

Une pratique s’est développée, consistant à considérer le seuil de tolérance comme un seuil de franchise et non pas un seuil de déclenchement. À travers la rédaction qui accompagne cette interprétation, l’objectif pour le promoteur-vendeur est de limiter la réduction du prix aux surfaces déficitaires dépassant le seuil de tolérance, et donc à retrancher mécaniquement du risque de réduction de prix le montant correspondant à ce seuil.

Bien qu’à notre connaissance aucune décision n’ait été rendue à ce sujet, l’interprétation stricte de l’article 1619 du Code civil, qui seule s’impose dans l’hypothèse où la Vefa conclue entrerait dans le champ d’application du contrôle des clauses abusives, nous semble commander de ne pas opter pour cette rédaction¹⁵¹⁰. La diminution proportionnelle du prix de vente devrait ainsi être calculée en prenant en compte « la totalité des objets vendus »¹⁵¹¹, dès lors que le seuil de tolérance est dépassé.

Liens entre Vefa du secteur protégé et droit de la consommation

Au sens où le contrat de Vefa est susceptible de créer un déséquilibre significatif entre le vendeur et l’acquéreur, le régime des clauses abusives s’y applique. Il ne faut néanmoins pas considérer que la protection inhérente au droit de la consommation, et plus particulièrement au contrôle exercé sur les clauses abusives, se confond avec le secteur protégé.

Les clauses abusives sont interdites dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur¹⁵¹² ou un non-professionnel¹⁵¹³. Au sens du Code de la consommation, le consommateur est défini comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »¹⁵¹⁴. Contrairement à ce que prévoit la directive européenne du 5 avril 1993¹⁵¹⁵, le droit français de la protection contre les clauses abusives s’applique également aux personnes morales non professionnelles¹⁵¹⁶. Le non-professionnel est quant à lui défini comme « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles »¹⁵¹⁷.

La protection renforcée du secteur protégé s’applique quant à elle à la conclusion d’un contrat portant sur un immeuble à usage d’habitation ou à usage mixte, professionnel et d’habitation¹⁵¹⁸.

Il apparaît ainsi que ces réglementations protectrices ne partagent pas le même critère d’intégration :

l’usage du bien (usage d’habitation ou à usage mixte, professionnel et d’habitation) pour le secteur protégé du Code de la construction et de l’habitation ;

le décalage de qualité entre des parties à protéger (consommateur ou non-professionnel), par opposition à leur cocontractant (professionnel) pour le contrôle des clauses abusives du Code de la consommation.

Il est vrai que les contrats de Vefa du secteur protégé entrent bien souvent dans le champ d’application du contrôle sur les clauses abusives, en ce que l’acquéreur sera bien souvent un consommateur ou un non-professionnel, alors même que le vendeur sera en tout état de cause considéré comme étant un professionnel. Si l’acquéreur ne devait pas néanmoins justifier de l’une de ces qualités, il restera protégé en application du Code de la construction et de l’habitation, mais pas en application des dispositions spécifiques au contrôle des clauses abusives du Code de la consommation¹⁵¹⁹.

À l’inverse, des contrats de Vefa relevant du secteur libre (au regard de l’usage des biens à construire) relèveront du contrôle des clauses abusives du Code de la consommation eu égard, là encore, à la qualité des parties à l’acte.

Il convient donc de bien dissocier les champs d’application respectifs des réglementations sur le secteur protégé du Code de la construction et de l’habitation et sur les clauses abusives du Code de la consommation.

III/ Quid de la mise en place d’un régime légal de tolérance de surface en matière de Vefa ?

10534 – Les critiques formulées à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation. – Ainsi que nous l’avons rappelé¹⁵²⁰, les critiques à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation tendant à étendre aux contrats de Vefa le régime des articles 1617 à 1624 du Code civil sont importantes. Il a ainsi été relevél’incohérence de cette solution avec l’objectif poursuivi par la loi du 3 janvier 1967, notamment en ce que celle-ci s’applique au secteur protégé¹⁵²¹. L’acquéreur se trouve ainsi défavorisé par l’extension d’un régime qui, au départ, n’avait pas été écrit pour le contrat de Vefa qu’il a régularisé. Les articles 1617 à 1624 du Code civil sont en effet issus du Code civil de 1804, bien avant donc la création en 1967 de la vente d’immeuble sur plans et, plus particulièrement, du contrat de Vefa¹⁵²². La dissonance avec des contrats de construction voisins, qui ne comprennent pas de vente, est à cet égard frappante. C’est ainsi que le contrat de construction de maison individuelle, dont il n’est pas douteux que l’objectif de protection de l’acquéreur, poursuivi par le législateur en 1972, était le même que celui poursuivi par le législateur en 1967, ne comprend pas de règles de tolérance et ne se voit pas appliquer les règles issues des articles 1617 à 1624 du Code civil, puisqu’il ne s’agit pas d’une vente¹⁵²³. L’adaptation fondamentale à laquelle la Cour de cassation a dû se prêter, de manière fort opportune, pour permettre de conserver l’efficacité du système issu de l’application des articles 1617 à 1624 du Code civil, illustre d’une certaine façon le caractère non adapté et non satisfaisant de la solution¹⁵²⁴. C’est ainsi qu’il est proposé d’appliquer les dispositions issues du Code civil de 1804 sur la tolérance en matière de contenance du bien vendu, mais seulement partiellement ou, plus exactement, en adaptant ces dispositions à la vente sur plans de 1967 afin de faire courir le délai d’action à compter de la date de livraison des biens et non à compter de la date de signature du contrat¹⁵²⁵.

Quelles raisons ont dès lors conduit les magistrats à décider d’étendre les règles sur la tolérance de contenance des articles 1617 à 1624 du Code civil aux contrats de Vefa ? Pour l’essentiel, nous pourrions en retenir deux :

l’insuffisance de l’analyse conceptuelle de la vente d’immeuble à construire, contrat hybride relevant à la fois du contrat de vente (en ce compris donc les articles 1617 à 1624 du Code civil) et du contrat de construction (et les obligations de résultat auxquelles sont généralement tenus les constructeurs)¹⁵²⁶ ;

l’absence de toute réglementation en matière de tolérance dans les contrats de Vefa, eu égard au silence de la loi du 3 janvier 1967 et des textes qui ont suivi.

Si la première explication ne peut être réglée que par un changement d’approche doctrinale de ce qu’est un contrat de vente d’immeuble à construire, notamment sur l’une de ses composantes essentielles, à savoir la délivrance d’un immeuble conforme quant à sa contenance, la seconde explication pourrait justifier que soit proposée l’instauration d’un régime légal de tolérance de surface en matière de Vefa.

10535 – L’adoption d’un régime légal de tolérance de surface dans les Vefa ? – L’analyse du régime applicable à l’obligation de délivrance conforme du vendeur en l’état futur d’achèvement, en ce qu’il s’applique à la surface des biens et à son corollaire, le mécanisme de tolérance, laisse apparaître une inadaptation des solutions existantes. Il en va ainsi, tout d’abord, pour l’acquéreur. Celui-ci doit en effet subir le risque d’une modification substantielle de la surface des biens achetés sur plans, sans possibilité d’agir efficacement sur celle-ci ou dans des conditions très contraintes. Le fait qu’il soit un acquéreur « protégé » au titre de la réglementation spécifique au contrat de Vefa du secteur protégé n’y change rien. De même pour le promoteur-vendeur¹⁵²⁷ qui, souhaitant qu’il soit tenu compte des aléas de chantier et adaptations nécessaires, y compris sur les surfaces des biens vendus, doit s’en remettre à un système de tolérance issu, pour l’essentiel, de textes anciens et non écrits pour la circonstance. Les conseils enfin, au premier rang desquels les notaires, qui sont susceptibles de rencontrer des difficultés pour sécuriser ces situations. C’est ainsi notamment que la réglementation sur les clauses abusives est susceptible d’écarter l’application des clauses qui auraient été prévues, et d’engager leur responsabilité.

En fin de compte, l’adoption d’un système de tolérance sur les surfaces, qui serait spécifique à la vente d’immeuble à construire, nous paraîtrait de nature à régler ces difficultés. Les objectifs, a priori contradictoires, du promoteur-vendeur à la recherche de souplesse et de l’acquéreur, à la recherche de sécurité, mériteraient d’être combinés pour proposer une solution équilibrée entre les parties. Cette solution paraîtrait d’autant plus adaptée qu’elle serait le fruit d’une pratique de plus de cinquante ans, et non le résultat d’une adaptation à une législation l’ayant précédée de plus de cent cinquante ans !

Sous-section III – L’obligation de garantie

§ I – En sa qualité de vendeur

10536 – Modèle de contrat – modèle de garantie. – À l’instar du contrat de vente qui est perçu comme le contrat-type, la matrice des contrats spéciaux¹⁵²⁸, le contrat de vente d’immeuble à construire a quant à lui servi de modèle aux autres contrats de construction. Il est d’ailleurs considéré comme étant l’origine même du droit de la promotion immobilière¹⁵²⁹. Cette influence se retrouve au stade des garanties financières mises en place ultérieurement pour les autres contrats de la promotion immobilière, qu’il s’agisse du contrat de promotion immobilière¹⁵³⁰, du contrat de construction de maison individuelle¹⁵³¹, du contrat de location-accession¹⁵³², de la vente d’immeuble à rénover¹⁵³³, et également en matière de lotissement, s’agissant des obligations d’achèvement des travaux de viabilisation préalables à la cession des lots¹⁵³⁴.

10537 – Plan. – Pris en sa qualité de vendeur d’un immeuble n’existant pas encore, le promoteur-vendeur est tenu de fournir à l’acquéreur une garantie financière de la réalisation effective des travaux jusqu’à leur achèvement. Cette obligation est d’ordre public dans le secteur protégé¹⁵³⁵. Bien que facultative, elle est le plus souvent étendue par les parties à travers des conventions spéciales dans le secteur libre. Le régime de cette garantie financière d’achèvement, perçue exagérément comme la garantie ultime d’un achèvement effectif et en toute circonstance du programme de travaux prévu¹⁵³⁶, nécessite d’en faire une rapide présentation (A) avant d’aborder le rôle de l’ingénierie notariale dans sa mise en œuvre (B).

A/ Présentation du régime actuel

I/ L’objet de la garantie : l’achèvement ou le remboursement

10538 – Une première alternative pour le vendeur. – L’énoncé du principe même de l’obligation de garantie à la charge du promoteur-vendeur dans les Vefa du secteur protégé renvoie à une première alternative pour celui-ci. C’est ainsi qu’il peut choisir entre la délivrance d’une garantie de l’achèvement et une garantie du remboursement¹⁵³⁷. On sait qu’en matière de Vefa, l’acquéreur procède à des versements avant même que n’intervienne l’achèvement des constructions. À travers la garantie financière de remboursement, le vendeur garantit à l’acquéreur le remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement. À l’inverse, la garantie financière d’achèvement n’a pas vocation à garantir ces remboursements, mais à financer l’achèvement des constructions en cas de défaillance financière¹⁵³⁸ du promoteur-vendeur.

10539 – Possibilité de substitution sous certaines conditions. – Dès lors que cette faculté a bien été prévue au contrat de Vefa, le promoteur-vendeur et le garant disposent chacun de la possibilité, au cours de l’exécution du contrat, de passer de l’une à l’autre des garanties d’achèvement et de remboursement. C’est ainsi que la substitution d’une garantie d’achèvement à une garantie de remboursement peut être valablement notifiée à l’acquéreur, et réciproquement. Cette substitution s’effectue souvent d’une garantie de remboursement vers une garantie d’achèvement en fonction de l’avancement des travaux. En effet, plus les travaux seront avancés, plus l’engagement de remboursement sera important (à hauteur des versements alors opérés) alors même que l’engagement d’achèvement s’appréciera sur le reliquat restant à réaliser des travaux de construction.

II/ Les formes de la garantie

10540 – Pour la garantie de remboursement : un cautionnement. – Le défaut d’achèvement peut justifier la résolution amiable ou judiciaire de la Vefa. Le remboursement des versements intervenus préalablement est garanti, dans l’hypothèse où le promoteur-vendeur a opté pour la remise d’une garantie de remboursement, par le biais d’un cautionnement aux termes duquel le garant s’oblige directement envers l’acquéreur¹⁵³⁹.

10541 – Pour la garantie d’achèvement : d’une double à une simple alternative. – Le promoteur-vendeur disposait, il y a peu encore, d’une double alternative dans la mise en place de la garantie d’achèvement en matière de Vefa du secteur protégé¹⁵⁴⁰. Il lui était tout d’abord possible de choisir entre la remise d’une garantie extrinsèque et la justification de conditions dont la réunion était constitutive d’une garantie intrinsèque, entraînant une véritable dispense de garantie. Afin de relancer le secteur de la promotion immobilière, il est apparu nécessaire d’améliorer la sécurisation financière des acquéreurs, préalable nécessaire à un retour de la confiance des consommateurs dans le secteur de la promotion immobilière¹⁵⁴¹. L’ordonnance du 3 octobre 2013 a ainsi supprimé la possibilité de recourir à la garantie intrinsèque pour les opérations dont la demande de permis de construire a été déposée à compter du 1^er janvier 2015¹⁵⁴². La tâche du notaire se trouve à cet égard simplifiée¹⁵⁴³ et le contour de sa responsabilité clarifié, en ce qu’il lui appartient désormais de s’assurer de l’existence et de la validité de la garantie extrinsèque délivrée, sans avoir à analyser l’existence de critères propres à justifier l’absence de garantie. En dehors de cette première alternative qui était offerte au promoteur-vendeur, une autre reste d’actualité, qui consiste à lui permettre de choisir entre la remise d’une garantie consistant en une ouverture de crédit et un cautionnement.

10542 – Première possibilité : l’ouverture de crédit. – Le promoteur-vendeur peut tout d’abord garantir l’acquéreur à travers la justification d’une ouverture de crédit¹⁵⁴⁴. L’engagement du garant, s’il bénéficie évidemment in fine à l’acquéreur, est néanmoins alors consenti au vendeur en ce que le garant « s’oblige à avancer à ce dernier ou à payer pour son compte les sommes nécessaires à l’achèvement ».

10543 – Seconde possibilité : le cautionnement. – Le promoteur-vendeur peut décider de préférer à l’ouverture de crédit une véritable convention de cautionnement. Dans ce cas, l’engagement pris par le garant l’est directement au profit de l’acquéreur en ce qu’il s’oblige, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble. En pratique, il est constaté que la garantie remise par le promoteur-vendeur à son acquéreur prend le plus souvent la forme d’une garantie d’achèvement (et non de remboursement) délivrée à travers un cautionnement solidaire (et non une ouverture de crédit).

Le choix de la forme de la garantie : une singularité de la Vefa

Les garanties de bonne fin des travaux de construction « partagent toutes l’objectif essentiel de sécuriser la situation de l’accédant à la propriété de logements neufs »¹⁵⁴⁵. Mais, au-delà d’un objectif commun, c’est à une différence essentielle qu’aboutissent les textes applicables. C’est ainsi qu’en matière de Vefa, le promoteur-vendeur a le choix entre ouverture de crédit (destinée à financer l’achèvement) et cautionnement (destiné, au choix, à rembourser ou à financer l’achèvement). Au contraire, la garantie de livraison prévue pour le contrat de construction de maison individuelle ne peut consister qu’en un cautionnement solidaire (garantissant la livraison)¹⁵⁴⁶, à l’instar de la vente d’immeuble à rénover ne prévoyant qu’une garantie financière d’achèvement¹⁵⁴⁷. Le contrat de Vefa se singularise donc en ce qu’il offre au promoteur-vendeur un système de garantie « à choix multiple » là où les autres principaux contrats de construction ne comprennent qu’un modèle exclusif de garantie.

III/ La qualification de la garantie

10544 – Remise en question de la qualification de cautionnement. – La qualification de la garantie financière d’achèvement, dès lors qu’elle ne prend pas la forme d’une ouverture de crédit, paraît ressortir clairement des termes de l’article R. 261-21, b) du Code de la construction et de l’habitation. Il y est ainsi précisé qu’elle consiste en une convention de cautionnement solidaire¹⁵⁴⁸. C’est pourtant à une remise en question permanente de cette qualification que nous assistons, à la faveur notamment de celles de « garantie autonome », de « cautionnement de caractère particulier » ou encore de « convention présentant un caractère autonome ne relevant pas du droit commun du cautionnement »¹⁵⁴⁹.

10545 – La qualification de « garantie autonome ». – Ce « reniement du texte »¹⁵⁵⁰ ou, plus simplement, cette qualification contra legem de la garantie d’achèvement retenue par la Cour de cassation et par une partie de la doctrine, était principalement motivé par des raisons qui, aujourd’hui, n’existent plus¹⁵⁵¹. Par ailleurs, la définition de la garantie autonome récemment consacrée par l’ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006 ne semble pas reprendre les critères de celle-ci¹⁵⁵². Si l’engagement au titre de la garantie d’achèvement l’est effectivement en considération d’une obligation souscrite par un tiers, la garantie financière d’achèvement (GFA) ne contient pas l’obligation de verser des sommes à première demande, pas plus que des modalités de versement (dans sa définition légale, tout au moins)¹⁵⁵³. Il a ainsi été relevé que la nécessité de constater la défaillance du débiteur était incompatible avec l’essence des garanties autonomes¹⁵⁵⁴. La Cour de cassation semble néanmoins maintenir cette qualification¹⁵⁵⁵, sans convaincre totalement la pratique comme la doctrine. Si les qualifications de cautionnement et de garantie autonome sont écartées, comment qualifier dès lors la garantie financière d’achèvement ?

10546 – Vers une autre qualification de la GFA ? – La consécration d’une « garantie financière du droit de la construction », spécifique à ce secteur d’activité et fédérant les garanties existantes, a été proposée¹⁵⁵⁶. Celle de porte-fort d’exécution¹⁵⁵⁷ l’a été également¹⁵⁵⁸, en ce que le garant s’engage, en cas de défaillance du promoteur-vendeur, à financer l’achèvement des constructions tout en désignant un tiers devant disposer des pouvoirs du maître d’ouvrage pour ce faire¹⁵⁵⁹.

IV/ Les bénéficiaires de la garantie

10547 – L’acquéreur : bénéficiaire principal. – L’acquéreur en Vefa est bien entendu le bénéficiaire principal de la garantie financière d’achèvement¹⁵⁶⁰. L’article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l’habitation prévoit d’ailleurs expressément ce bénéfice au stade de la mise en œuvre de la garantie¹⁵⁶¹. Dans la mesure où elle serait qualifiée de cautionnement¹⁵⁶², la garantie d’achèvement devrait être neutralisée en présence d’un acquéreur défaillant, c’est-à-dire n’ayant pas respecté son obligation de paiement des échéances de prix prévues à la Vefa¹⁵⁶³. Le renforcement du caractère accessoire du cautionnement issu de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 confère à celui-ci une portée quasi absolue¹⁵⁶⁴. C’est ainsi que le garant peut opposer à l’acquéreur en Vefa, pris en sa qualité de créancier de la garantie d’achèvement, les exceptions issues du non-respect par lui de cette obligation de paiement¹⁵⁶⁵.

10548 – Le cas particulier des syndicats de copropriétaires. – Par principe, le syndicat des copropriétaires d’un immeuble vendu en l’état futur d’achèvement a vocation à bénéficier de la garantie d’achèvement, et ce au titre de l’achèvement des parties communes. Ce point a été confirmé en jurisprudence¹⁵⁶⁶. Mais il convient d’opposer à ce principe une limite inhérente au statut de la copropriété des immeubles bâtis¹⁵⁶⁷. L’efficacité de l’action du syndicat des copropriétaires est évidemment conditionnée à son existence¹⁵⁶⁸, et par conséquent au fait qu’il existe un immeuble « bâti » et donc achevé¹⁵⁶⁹. Le syndicat des copropriétaires ne pouvant donc actionner la garantie d’achèvement qu’une fois que l’immeuble se trouve achevé, il apparaît qu’il ne pourra pas justifier d’un intérêt à agir au titre de cette garantie¹⁵⁷⁰.

V/ La mise en jeu de la garantie

10549 – La notion de « défaillance financière ». – La garantie émise en application de l’article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l’habitation, désormais qualifiée de garantie « financière », n’a vocation qu’à prendre en charge la défaillance financière du promoteur-vendeur. C’est ainsi que toute autre défaillance (administrative, technique, etc.), pouvant entraîner un retard ou une absence d’achèvement, n’est pas prise en charge par le garant d’achèvement. C’est une importante limite à la garantie dite « d’achèvement », que peu d’acquéreurs en l’état futur d’achèvement connaissent. Par ailleurs, cette défaillance financière est elle-même comprise strictement. Il ne s’agit pas simplement de la défaillance du promoteur-vendeur dans le paiement des entreprises appelées à réaliser les travaux de construction. Il convient également, depuis la loi Elan du 23 novembre 2018¹⁵⁷¹, que le défaut de paiement soit complété d’une absence de disposition des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble¹⁵⁷². Il ne suffit donc pas de prouver que le vendeur ne paye pas les entreprises de construction, il convient de justifier qu’il se trouve dans l’incapacité financière de le faire. Cette consécration par la loi Elan de la proposition faite par le groupe de travail constitué sous l’égide de la Fédération bancaire française (FBF)¹⁵⁷³ présente le mérite de définir ce que le garant a vocation à garantir. Elle semble néanmoins présenter une difficulté pratique : sur qui repose la charge de la preuve de la défaillance financière et comment se rapporte-t-elle ? Lorsqu’il est fait appel à l’esprit même de la réglementation applicable aux ventes en l’état futur d’achèvement, une présomption de défaillance financière est proposée¹⁵⁷⁴. Il est à craindre néanmoins que l’acquéreur soit tenu de rapporter cette preuve¹⁵⁷⁵, aussi difficile que cela puisse paraître¹⁵⁷⁶. Au final, le cumul entre charge de la preuve (pesant sur l’acquéreur) et prise en compte de l’unique incapacité financière du promoteur-vendeur amène à s’interroger sur le bien-fondé du curseur proposé par la loi Elan sur cette notion de défaillance financière. L’arrêt des paiements des sommes nécessaires à l’achèvement de l’ouvrage¹⁵⁷⁷ ou l’arrêt du chantier pendant une durée déterminée¹⁵⁷⁸ pourraient utilement être retenus en lieu et place de la définition existante, ce qui nécessiterait toutefois de revenir à nouveau sur les textes applicables en matière de GFA… Par ailleurs, s’il paraît plus aisé pour l’acquéreur de rapporter ces évènements, ces derniers peuvent également résulter de circonstances indépendantes de la défaillance financière du promoteur/vendeur. Ainsi de l’arrêt des paiements qui peut tout aussi bien provenir d’un litige entre le promoteur/vendeur et une entreprise, et de l’arrêt de chantier pouvant être la conséquence d’une grève, de la survenance d’intempéries ou de tout autre cas relevant de la force majeur ou d’une cause légitime de suspension de délai.

10550 – Le rôle plus moins actif du garant. – Le garant d’achèvement n’est pas tenu de poursuivre lui-même l’achèvement en cas de défaillance du promoteur-vendeur, ni d’en reprendre la maîtrise d’ouvrage. Chargé d’assumer financièrement le paiement des entreprises appelées à réaliser les travaux de construction, en cas de défaillance financière du promoteur-vendeur¹⁵⁷⁹, le garant ne devait jouer qu’un rôle relativement passif, jusqu’à un passé récent. La loi Elan est à nouveau venue combler une importante lacune en matière de GFA. En effet, en cas de défaillance financière, ni le garant ni l’acquéreur ne pouvaient invoquer la qualité de maître d’ouvrage, réservée au seul vendeur en matière de Vefa¹⁵⁸⁰. Il a donc été prévu que le garant financier peut faire désigner un administrateur ad hoc, lequel disposera des pouvoirs du maître de l’ouvrage, avec pour mission de réaliser les travaux nécessaires à l’achèvement de l’immeuble¹⁵⁸¹. Si l’ajout de cette solution doit être salué, il a été fort justement souligné¹⁵⁸² que cette désignation est facultative et nécessite que soit respectée une procédure, à travers une ordonnance sur requête à l’initiative du garant (procédure néanmoins non contradictoire, par opposition à une désignation en référé). Le système retenu en matière de contrat de construction de maison individuelle pourrait inspirer une amélioration de la solution retenue par le législateur en 2018, en ce qu’il est plus protecteur de l’acquéreur en Vefa.

VI/ La fin de la garantie

10551 – Le renvoi à la notion d’achèvement. – L’évidence n’est pas toujours de mise en matière juridique. Jusqu’à une intervention récente, l’absence de précision sur ce que la garantie d’achèvement avait vocation à couvrir, ainsi qu’une dualité de la notion même d’achèvement retenue en fonction du mode de constatation retenue par les parties¹⁵⁸³ en étaient de belles illustrations. Il aura fallu attendre un décret du 27 septembre 2010¹⁵⁸⁴, modifié par un décret du 19 mai 2011¹⁵⁸⁵, pour combler cette lacune et rompre avec cette conception duale¹⁵⁸⁶, lourde de conséquences pratiques. Désormais¹⁵⁸⁷, la garantie prend fin à l’achèvement de l’immeuble au sens de l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation¹⁵⁸⁸. Il y a donc unicité entre l’événement justifiant du respect de l’engagement pris par le promoteur-vendeur de construire et de livrer les constructions prévues au contrat et la garantie remise à l’acquéreur pour le sécuriser sur le respect de cet engagement.

10552 – Une garantie couvrant l’achèvement, rien que l’achèvement. – La solution retenue d’un renvoi strict à la notion d’achèvement définie par l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation est venue clarifier la situation des parties à l’acte (le promoteur-vendeur) autant que celle du garant. Mais elle présente néanmoins une limite fondamentale en ce que la garantie ne couvre donc que l’achèvement, et non le parachèvement, qui est un état distinct, au sens plus abouti, de la construction. La différence est ici frappante avec la solution retenue pour le contrat de construction de maison individuelle, sans que nous puissions expliquer cette différence. Au titre de ce dernier contrat, le garant est ainsi tenu, entre autres, jusqu’à la levée des réserves, et même de la prise en charge des éventuelles pénalités de retard de livraison¹⁵⁸⁹. Bien que la solution retenue récemment d’un renvoi à la seule notion d’achèvement ait été saluée par la doctrine, et que la limitation à cette seule notion ait été perçue comme favorable¹⁵⁹⁰, nous nous interrogeons sur une extension de l’objet même de la garantie d’achèvement aux éléments prévus en matière de garantie de livraison dans le contrat de construction de maison individuelle. Au prix d’un probable renchérissement du coût de la garantie, et donc du coût de l’opération pour le promoteur-vendeur et l’acquéreur, la situation de ce dernier n’en serait-elle pas néanmoins plus confortable ? Il s’agirait dès lors que soit garanti le financement de la « conformité contractuelle », le garant devant « financer l’ensemble des travaux prévus contractuellement, y compris donc les travaux de parachèvement, sauf lorsque ceux-ci auront été laissés à la charge de l’acquéreur »¹⁵⁹¹.

L’extension de la notion d’achèvement emporte-t-elle l’extension de l’objet de la garantie d’achèvement ?

Le caractère restrictif de la notion d’achèvement définie par l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation conduit parfois les parties à étendre conventionnellement cette notion. Il s’agit d’une pratique courante dans le secteur libre, mais que rien ne nous paraît devoir interdire dans le secteur protégé, puisqu’il en va d’une protection accrue pour l’acquéreur.

Ces extensions peuvent porter sur les modalités d’accès aux biens, l’achèvement de plantations, la réalisation de certains aménagements dont le défaut n’empêcherait pas de constater l’achèvement au sens strict de l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation.

Cependant, l’ajout de critères complémentaires dans le contrat de Vefa ne peut être rendu opposable au garant d’achèvement que dans la mesure où ces mêmes précisions figurent également dans la garantie délivrée. De la même manière que l’objet vendu doit être décrit aussi précisément dans la garantie délivrée que dans le contrat de Vefa (notamment le renvoi aux permis de construire obtenus et au descriptif), il convient de s’assurer que la définition retenue de l’achèvement soit identique dans le contrat de Vefa et le texte de la garantie d’achèvement. À défaut, la garantie portera sur une notion d’achèvement plus restrictive de ce à quoi le promoteur-vendeur s’est engagé aux termes de la Vefa…

10553 – La constatation de l’achèvement. – La constatation de l’achèvement, en ce qu’elle met fin à la garantie d’achèvement ou de remboursement, a elle aussi fait l’objet d’améliorations récentes. Le renvoi au dépôt de la déclaration « administrative » de l’achèvement des constructions prévue par l’article L. 462-1 du Code de l’urbanisme a ainsi été supprimé. Plusieurs questions se posent en pratique :

Comment est constaté l’achèvement (mettant fin à la garantie) ?

Désormais, l’achèvement résulte de la constatation qui en a été faite soit par un organisme de contrôle indépendant, soit par un homme de l’art¹⁵⁹². Il peut aussi être constaté grâce à l’intervention d’une « personne qualifiée »¹⁵⁹³ désignée par ordonnance du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble¹⁵⁹⁴.

Le promoteur-vendeur peut-il librement choisir entre les deux principales modalités de constatation de l’achèvement ?

Non. Il est apparu nécessaire de traiter la situation dans laquelle un lien de dépendance existerait entre le promoteur-vendeur et celui appelé à constater l’achèvement (l’homme de l’art), notamment dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’œuvre¹⁵⁹⁵. C’est pourquoi l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation prévoit expressément que la constatation doit, dans cette hypothèse, être faite par un organisme de contrôle indépendant.

La constatation de l’achèvement répond-elle à un formalisme strict ?

Oui. L’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation dispose désormais¹⁵⁹⁶ que l’achèvement est constaté par la remise d’une attestation d’achèvement émanant du professionnel désigné (l’homme de l’art, l’organisme de contrôle indépendant ou la personne qualifiée désignée par le tribunal judiciaire compétent)¹⁵⁹⁷. Un arrêté est venu imposer un modèle d’attestation, dont un exemplaire doit être remis au notaire chargé de la vente¹⁵⁹⁸.

Est-il possible de saisir le juge en cas de désaccord des parties sur l’achèvement des constructions, et donc la libération du garant ?

Oui. C’est d’ailleurs tout l’intérêt du renvoi qui est fait par l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation au mécanisme mis en place en matière de vente à terme sous l’article R. 261-2 du même code. Alors même que par suite du décret du 27 septembre 2010, et avant celui du 19 mai 2011, cette procédure judiciaire de constatation de l’achèvement était même la seule possible¹⁵⁹⁹, coexistent aujourd’hui deux possibilités de constatation : l’une, amiable, par désignation d’un homme de l’art ou d’un organisme de contrôle indépendant, l’autre, judiciaire, par la désignation d’une personne qualifiée. Ce dernier moyen de constatation de l’achèvement, emportant libération du garant, sera nécessaire chaque fois qu’une contestation naît au stade de la constatation de l’achèvement¹⁶⁰⁰. Bien évidemment, cette solution n’est pas à privilégier, elle est même à éviter dans la mesure du possible. Les contraintes et coûts qui en résultent pour les parties (désignation d’un expert judiciaire, respect du contradictoire, saisine d’un avocat) doivent inciter celles-ci à privilégier, autant que possible, une solution amiable.

Pour un modèle d’attestation d’achèvement d’un immeuble vendu en Vefa :

Qui est l’homme de l’art ?

L’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation prévoit la possibilité que l’achèvement, nécessaire pour libérer la garantie financière d’achèvement (ou de remboursement), soit constaté par un « homme de l’art ». Aucune définition de celui-ci n’est donnée. Deux caractéristiques de l’homme de l’art semblent pouvoir être déduites des termes de l’article R. 261-24 :

sa compétence tout d’abord ;

son indépendance également. Son manque d’indépendance rendrait en effet nécessaire de retenir l’intervention d’un « organisme de contrôle indépendant ».

Au-delà, rien n’est précisé sur cet homme de l’art. C’est ainsi que, contrairement à ce qui a été retenu en matière de vente d’immeuble à rénover, l’homme de l’art de la Vefa n’est pas défini par référence au premier alinéa de l’article R. 262-7 du Code de la construction et de l’habitation¹⁶⁰¹, lequel prévoit qu’il doit être un professionnel relevant de la loi n^o 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture, indépendant, impartial et assuré à ce titre.

Une garantie efficace, mais perfectible

La garantie financière d’achèvement a servi de modèle aux autres garanties prévues par les contrats de construction. Néanmoins, elle n’a pas bénéficié de la stabilité d’ensemble de la loi du 3 janvier 1967 dont elle est issue.

Du fait d’interventions législatives récentes, il est désormais clairement établi que :

cette garantie s’éteint lorsqu’est constaté l’achèvement au sens du premier alinéa de l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation ;

cette garantie est limitée à l’hypothèse de défaillance financière du promoteur-vendeur ;

Sa mise en œuvre est condtionnée par la validité du permis de construire autorisant la réalisation des travaux nécessaires à l’achèvement ;

le renvoi à la déclaration administrative attestant l’achèvement des constructions n’est plus de nature à justifier l’achèvement libérant le garant de ses obligations.

En revanche, sa nature juridique (cautionnement ?) est contestée, de même que le caractère restreint de son champ d’action, limité au seul achèvement. La désignation de la personne appelée à constater l’achèvement libératoire pour le garant est elle aussi source de difficulté.

L’intervention du notaire pour s’assurer du respect des textes applicables et apporter les explications nécessaires aux acquéreurs est indispensable. Son ingénierie sera également mise à contribution pour préciser ou améliorer conventionnellement les modalités de mise en œuvre de la garantie d’achèvement, voire même pour démontrer qu’une modification de son régime serait opportune.

B/ L’ingénierie notariale au service de la garantie d’achèvement

I/ Les vérifications devant être opérées par le notaire

10554 – S’assurer de l’indépendance de celui appelé à constater l’achèvement. – L’obligation d’indépendance de la personne ayant vocation à constater l’achèvement des travaux de construction, à l’égard du promoteur-vendeur n’est pas nouvelle. C’est ainsi qu’avant même que ne soit modifié l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation par les décrets des 27 septembre 2010 et 19 mai 2011, la Cour de cassation avait précisé que la déclaration attestant l’achèvement ne pouvait être jugée libératoire pour le garant car elle émanait d’une personne ayant la double qualité de maître de l’ouvrage et de maître d’œuvre, et ne pouvait donc pas être considérée comme émise par un professionnel indépendant ayant la qualité d’homme de l’art¹⁶⁰². Cette exigence est désormais reprise par l’article R. 261-24. C’est ainsi que le défaut d’indépendance de l’homme de l’art impose de recourir à la constatation de l’achèvement par un organisme de contrôle indépendant. L’indépendance doit, selon nous, s’apprécier tant juridiquement¹⁶⁰³ qu’économiquement, et s’entendre de manière extensive pour protéger les intérêts de l’acquéreur¹⁶⁰⁴, et éviter au promoteur-vendeur comme au garant des contentieux ultérieurs. Même si elle n’est pas obligatoire¹⁶⁰⁵, l’indication dans l’acte de Vefa de l’identité de la ou des personnes¹⁶⁰⁶ appelées à venir constater l’achèvement nous paraît opportune. Par ailleurs, l’ajout de documents attestant de cette indépendance ou de déclarations spécifiques de l’homme de l’art venant confirmer celle-ci, (accompagné de sanctions pénales en cas de fausses déclarations) pourrait être utilement prévu.

10555 – Vérifier l’absence de clauses de limitation de garantie dans la GFA. – L’effet combiné des crises économiques et des réformes opérées récemment, et notamment l’extension des engagements des garants du fait de la prise en compte de la notion d’achèvement pour les libérer, a conduit certains garants à proposer, ou certains promoteurs à demander que les engagements compris dans les garanties d’achèvement soient limités. L’objectif principal est alors de réduire les risques couverts par ces garanties et, ce faisant, d’en réduire les coûts¹⁶⁰⁷. Il peut notamment s’agir de plafonner le montant de la garantie en se basant sur le budget initial des travaux de construction. Ces limitations sont entachées de nullité¹⁶⁰⁸ et devraient même être réputées non écrites¹⁶⁰⁹ en ce qu’elles limitent l’engagement des garants et contreviennent à l’objectif poursuivi par la réglementation d’ordre public du secteur protégé, qui est de protéger les acquéreurs. Le notaire devra s’assurer que la garantie d’achèvement ou de remboursement remise n’est pas affectée par de telles clauses restrictives de garantie, afin d’assurer la pleine efficacité de son acte et d’éviter d’engager sa responsabilité professionnelle à ce titre. Il convient de noter qu’en sens inverse, c’est-à-dire lorsque des clauses contiennent une extension ou une amélioration conventionnelle de la garantie (montant garanti, durée, définition de l’achèvement plus large que celle prévue par l’article R. 261-1 du CCH), l’objectif de protection poursuivi par le législateur n’est pas contrarié, au contraire. La validité de ces clauses ne semble donc pas devoir être contestée¹⁶¹⁰.

10556 – Vérifier la validité du permis de construire. – La Cour de cassation a récemment eu l’occasion de rappeler le lien entre validité du permis de construire et efficacité d’une garantie financière d’achèvement (Cass. 3^e civ., 8 juill. 2021, n^o 19-25.774, 19-25.775, 19-25.777, 19-25.778 et 19-25.779). Le garant d’achèvement n’étant pas tenu de s’assurer du bon déroulement des travaux, ne peut pas être engagé au titre de travaux ne pouvant plus être réalisés du fait de la péremption du permis de construire les ayant autorisé. Faute d’avoir prévu une garantie de remboursement, l’acquéreur se retrouve dès lors sans protection et sans recours à l’égard du garant. En dehors de ce manque d’efficacité de la garantie financière d’achèvement, la responsabilité du notaire a été confirmée au titre de l’obligation de validité et d’efficacité des actes qu’il reçoit. En ne s’assurant pas du démarrage effectif des travaux avant la signature des actes et du risque de péremption qui en découlerait, sa responsabilité se trouve engagée. Dès lors, le notaire se doit de vérifier la date de péremption du permis de construire et de confronter celle-ci aux réalités du dossier dont il a la charge. L’efficacité de l’acte et de la garantie d’achèvement en dépend, tout autant que sa responsabilité si cette efficacité devait un jour être contestée pour ces mêmes raisons. Des améliorations aux textes applicables ont été proposées, qui permettraient de limiter ces risques (J.-M. Berly & M. Lemue, GFA et permis de construire : une construction non achevée !, RDI 2022, p. 97). Mais en pratique, et au-delà des vérifications qui lui appartient d’effectuer, le notaire pourrait utilement et efficacement renseigner systématiquement dans l’acte de Vefa la date de péremption du permis de construire. Dès lors, le risque éventuellement encouru serait expressément renseigné tant pour les parties à l’acte que pour lui-même, permettant d’assurer une vigilance accrue sur une problématique trop souvent mise de côté.

10557 – Lier modification de l’objet de la Vefa et GFA. – Les engagements du garant sont limités par les textes applicables ainsi que la rédaction retenue de la garantie d’achèvement¹⁶¹¹. Il est loisible aux parties, y compris dans le secteur protégé, d’étendre les engagements du promoteur-vendeur en comparaison avec ce que la loi impose à ce dernier. Néanmoins, il importe que ces ajustements soient utilement reportés dans le texte même de la garantie d’achèvement devant être délivrée, afin que ces extensions soient couvertes par le garant d’achèvement au-delà des engagements du promoteur-vendeur (en cas de défaillance financière de ce dernier). Ce principe est évidemment valable pour une approche plus complète de la notion d’achèvement¹⁶¹², mais il ne se limite pas à cette seule hypothèse. Le notaire a donc un rôle essentiel, en ce qu’il doit s’assurer que la rédaction de la garantie d’achèvement reprend bien les extensions prévues par les parties à la Vefa au titre des engagements du promoteur-vendeur. À défaut, s’il n’avertissait pas son client de cette discordance défavorable à l’acquéreur, il en résulterait un manquement au titre de son devoir de conseil, susceptible de porter préjudice à l’acquéreur et d’engager la responsabilité du notaire.

II/ La désignation de l’homme de l’art ou de l’organisme de contrôle indépendant

10558 – Le silence des textes applicables. – Les modifications successives du régime applicable à la garantie financière d’achèvement ou de remboursement n’y ont rien fait : rien n’est dit sur les modalités de désignation de l’homme de l’art ou de l’organisme de contrôle indépendant. Seule l’hypothèse de désignation de la « personne qualifiée » prévue par l’article R. 261-2 du Code de la construction et de l’habitation¹⁶¹³ renvoie expressément à une ordonnance du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble. À nouveau¹⁶¹⁴, les dispositions applicables à la vente d’immeuble à rénover sont plus précises. Il y est en effet expressément prévu que l’homme de l’art est désigné « d’un commun accord entre les parties ou, à défaut d’accord, par ordonnance, sur requête, non susceptible de recours, du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble parmi celles que le tribunal commet habituellement »¹⁶¹⁵.

10559 – La désignation dans le contrat. – L’absence de précision des textes applicables quant à la désignation de celui (« homme de l’art » ou « organisme de contrôle indépendant ») appelé à constater l’achèvement ne nous paraît pas empêcher les parties d’en convenir. Bien au contraire, et bien que la désignation d’un commun accord du « constatant » par les parties ne soit pas prévue par les textes, il paraît opportun que le notaire invite les parties à s’accorder sur celle-ci dès la conclusion du contrat¹⁶¹⁶. La compétence et l’indépendance du constatant pourront dès lors être vérifiées par l’acquéreur, ce qui nous semble de nature à réduire les risques de contestation en justice. Le notaire remplirait, à ce titre, sa fonction de déjudiciarisation en prévoyant dans l’acte les mentions et prévisions de nature à empêcher la survenance d’un contentieux des parties porté devant le juge. Rappelons que les parties disposent de la possibilité de saisir le tribunal judiciaire compétent afin que son président se prononce, sur ordonnance, pour désigner une personne qualifiée pour constater l’achèvement et donc la libération du garant¹⁶¹⁷.

Une procédure de constatation de l’achèvement à parfaire

Si la procédure permettant de constater l’achèvement, emportant libération du garant, a été substantiellement améliorée ces dernières années, deux améliorations nous semblent de nature à parfaire le système et, surtout, à sécuriser plus encore l’acquéreur. L’inspiration pourrait être recherchée dans la réglementation applicable à la vente d’immeuble à rénover :

Les modalités de désignation de l’« homme de l’art » ou de l’« organisme de contrôle indépendant » : sans revenir sur le rôle central joué par le promoteur-vendeur, lequel doit être force de proposition au stade de la désignation des « constatants » de l’achèvement, la désignation de ceux-ci d’un commun accord entre les parties, dès la signature du contrat, nous semblerait de nature à réduire les contentieux. La solution existante pour les ventes d’immeuble à rénover sous l’alinéa 2 de l’article R. 262-7 du Code de la construction et de l’habitation nous semblerait devoir être étendue.

La qualité de l’homme de l’art et l’obligation d’assurance : l’absence de désignation précise de ce qu’est l’homme de l’art appelé à constater l’achèvement fait courir un double risque à l’acquéreur. Un risque technique (lié à la compétence du constatant) et un risque de couverture de son intervention (du fait de l’absence d’obligation d’assurance). Ici aussi, la solution retenue pour la vente d’immeuble à rénover pourrait être étendue, avec une adaptation. Il serait ainsi opportun de compléter l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation en précisant que l’homme de l’art serait (i) soit un professionnel relevant de la loi n^o 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture, (ii) soit le maître d’œuvre de l’opération retenu pour attester que les différents stades d’avancement des travaux prévus par l’article R. 261-14 dudit code sont atteints (à la condition, dans ce dernier cas, que ce maître d’œuvre soit juridiquement et économiquement indépendant du promoteur-vendeur). Dans les deux cas, cet homme de l’art devra justifier que les missions qui lui seraient ainsi confiées seront couvertes par une assurance professionnelle bénéficiant à l’acquéreur.

III/ Accompagner l’acquéreur en cas de défaillance du promoteur ET du garant

10560 – La GFA : un parcours d’obstacles pour l’acquéreur. – Nous avons eu l’occasion de rappeler combien la garantie financière d’achèvement est susceptible de présenter d’importantes imperfections pour l’acquéreur. Loin d’être la panacée pour un acquéreur victime de la défaillance de son vendeur au titre de son obligation d’achèvement, elle ne couvre pas intégralement la conformité contractuelle des biens prévue au contrat¹⁶¹⁸. La mise en jeu de la GFA nécessite par ailleurs que l’acquéreur rapporte la difficile preuve de la défaillance financière de son vendeur¹⁶¹⁹. Enfin, elle n’entraînera, de la part du garant, qu’une action relativement passive ou dépendante de sa bonne volonté¹⁶²⁰.

10561 – Le recours à la faculté de remplacement ? – L’application du droit spécial de la vente d’immeuble à construire n’est pas exclusive de l’application des règles non contradictoires du droit commun des contrats. Peut alors se poser la question de l’application des dispositions de l’article 1222 du Code civil, instituant au profit du créancier d’une obligation non respectée une « faculté de remplacement ». En cas de défaillance du débiteur (le promoteur-vendeur dans notre cas), le créancier (l’acquéreur) pourra faire exécuter lui-même l’obligation non respectée dans un délai et à un coût raisonnables¹⁶²¹. Il est possible de s’interroger, dès lors, sur le rôle du notaire en présence d’une défaillancecombinée du promoteur-vendeur et du garant financier au stade de l’achèvement. Le recours à la faculté de remplacement semble pouvoir être envisagé¹⁶²². Le notaire pourrait conseiller à l’acquéreur de saisir le juge afin que soit désigné un administrateur ad hoc ou une société de promotion chargée de réaliser ou faire réaliser les travaux nécessaires à l’achèvement des constructions. Si la preuve de la défaillance financière du promoteur-vendeur est rapportée, rien ne semble justifier que la garantie financière d’achèvement ne puisse pas être activée pour financer dans ce cas les travaux à réaliser par cet administrateur ad hoc, quand bien même l’initiative de sa nomination ne relèverait pas au cas particulier du garant financier de l’achèvement.

Le rôle du notaire dans l’amélioration et la mise en œuvre de la garantie d’achèvement

La garantie d’achèvement n’est pas complète et sa mise en œuvre souvent compliquée. Le rôle du notaire dans l’amélioration et la mise en œuvre de la garantie d’achèvement est essentiel.

Le notaire est ainsi appelé à veiller à ce que la garantie délivrée soit efficace et protectrice pour l’acquéreur, ainsi que pour le vendeur et le garant, en ce que ces vérifications sont de nature à éviter les contestations futures. Les vérifications du notaire peuvent ainsi porter sur :

le contrôle de l’indépendance de celui appelé à constater l’achèvement ;

la vérification de l’identité et des qualités du garant ;

la mise en cohérence de la rédaction de la GFA avec celle de la Vefa ;

la vérification de l’absence de clause limitative de garantie dans la GFA ;

la vérification de la non caducité du permis de construire.

Au-delà de ces vérifications, des compléments ou modifications peuvent être proposés par le notaire. Ils pourront porter notamment sur la désignation dans l’acte des personnes appelées à constater l’achèvement.

§ II – En sa qualité de constructeur

10562 – Le notaire et l’obligation de garantie du promoteur. – En sa qualité de constructeur, le vendeur en l’état futur d’achèvement est tenu de garanties spécifiques à l’égard de son acquéreur. Dans certaines situations, ces garanties peuvent s’étendre au-delà du promoteur initial, pour rejaillir sur les propriétaires successifs. Le devoir de conseil auquel il est tenu et, plus encore, son rôle de pédagogue ou d’enseignant du droit¹⁶²³, imposent au notaire de maîtriser les concepts en présence. Son ingénierie renvoie aussi à cette nécessaire maîtrise. Il sera alors en mesure d’expliquer ces garanties avec clarté aux parties, tant celles ayant vocation à garantir (principalement les promoteurs-vendeurs) que celles devant bénéficier de ces garanties et qui doivent donc connaître leurs modalités de mise en œuvre (principalement l’acquéreur en l’état futur d’achèvement). Ces problématiques font l’objet de développements complets dans les différents précis ou traités spécialisés et reconnus¹⁶²⁴. Il ne sera donc pas question d’en reprendre ici l’ensemble des conditions. Un rappel de ces garanties spécifiques sera néanmoins proposé pour chacune d’elles, de manière synthétique, avant que ne soient proposés les points, essentiellement rédactionnels, sur lesquels le notaire peut y déployer son ingénierie.

La notion de réception dans le régime des garanties des constructeurs

Dans le cadre de son obligation de délivrance, la responsabilité du promoteur-vendeur en l’état futur d’achèvement est appréciée à l’aune de l’achèvement et/ou de la livraison des biens¹⁶²⁵. S’agissant en revanche des garanties auxquelles ce même promoteur-vendeur est tenu en sa qualité de constructeur, il est renvoyé assez largement à la notion de réception.

Définie par l’article 1792-6 du Code civil¹⁶²⁶ comme étant « l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves », la date de réception correspond à la pierre angulaire ou élément déclencheur des régimes de garantie des constructeurs. Elle est le point de départ notamment des garanties biennale et décennale, et peut également l’être au titre de la garantie des dommages apparents si la réception est précédée par la prise de possession de plus d’un mois.

En tant qu’acte juridique¹⁶²⁷, la réception répond aux conditions de fond de celui-ci¹⁶²⁸. Elle doit ainsi refléter une volonté réelle et réciproque des parties au contrat, en respectant le principe du contradictoire.

Sur la forme, le Code civil n’a pas imposé de règles particulières pour la réception. L’application du droit commun de la preuve exige néanmoins un acte écrit¹⁶²⁹, sans quoi elle pourra constituer simplement un commencement de preuve. Malgré le silence du législateur en 1978, la réception tacite a néanmoins été reconnue par la Cour de cassation¹⁶³⁰.

10563 – Une garantie en trois temps. – L’acquéreur en l’état futur d’achèvement déçu par l’ouvrage livré dispose classiquement de trois garanties spécifiques à l’encontre de son vendeur, pris en sa qualité de constructeur. Il pourra tout d’abord invoquer « ce qui se voit » dans un délai néanmoins contraint, à travers la garantie des dommages apparents (A). Bien évidemment, il disposera de plus de temps pour engager la responsabilité de son vendeur au titre de ce qui « ne se voit pas », en mettant en jeu la garantie des dommages non apparents (B). À ces deux garanties est venue s’ajouter une garantie faisant appel cette fois-ci à un autre sens, l’ouïe, à travers la garantie des défauts d’isolation phonique (C).

A/ La garantie¹⁶³¹ des dommages apparents

I/ Régime applicable

10564 – Périmètre de la garantie des dommages apparents. – Le périmètre de la garantie des dommages apparents a évolué. Initialement¹⁶³², la garantie spécifique portant sur « ce qui se voit » était réservée aux vices de la construction apparents. Les défauts de conformité, même apparents, étaient quant à eux appréhendés par le droit commun, et notamment sanctionnés à travers les articles 1217 et 1792-4-3 du Code civil¹⁶³³. La loi Molle du 25 mars 2009¹⁶³⁴ est venue étendre le régime spécifique de garantie des vices apparents aux défauts de conformité apparents, lesquels forment désormais ensemble la garantie des dommages apparents.

10565 – Raison d’être de la garantie des dommages apparents. – L’existence d’une garantie portant spécifiquement sur les dommages apparents distingue très nettement la vente d’immeuble à construire du droit commun de la vente. On sait en effet¹⁶³⁵ que l’article 1642 du Code civil dispense le vendeur de la garantie des vices apparents dont l’acquéreur a pu se convaincre¹⁶³⁶. Un tel mécanisme était évidemment inapplicable en matière de vente sur plans, l’acquéreur étant dans ce cas dans l’impossibilité de « se convaincre » du vice ou du défaut pouvant affecter un immeuble n’existant pas encore à la signature du contrat. C’est ce qui a conduit le législateur de 1967¹⁶³⁷, complété par celui de 2009¹⁶³⁸, à renvoyer au jour de la réception des travaux ou de la prise de possession des biens, l’appréciation de l’existence de dommages apparents. L’article 1642-1 du Code civil est donc une adaptation de l’article 1642 du Code civil à la vente d’immeuble à construire.

10566 – Les modalités d’exercice de la garantie des désordres apparents. – La garantie des désordres apparents soulève principalement les questions pratiques suivantes :

(i) Le désordre apparent doit-il être d’une certaine importance/gravité ?

NON. C’est ici une différence fondamentale avec les garanties renvoyant à l’existence d’un dommage. S’agissant ici de sanctionner l’existence d’un désordre relevant d’un vice ou d’un défaut de conformité, il n’est pas nécessaire de justifier de l’importance ou de la gravité de ce désordre¹⁶³⁹, lequel n’a pas besoin de rendre l’immeuble impropre à sa destination pour être invoqué par l’acquéreur.

(ii) La qualité de l’acquéreur entre-t-elle en ligne de compte dans l’appréciation du caractère apparent du désordre ?

NON. La notion d’apparence retenue ici renvoie aux diligences d’un acquéreur « moyen, dépourvu de connaissances techniques particulières »¹⁶⁴⁰, procédant à des diligences élémentaires. C’est ainsi que « seul le défaut facilement repérable, par une vérification élémentaire, doit être considéré comme apparent »¹⁶⁴¹.

(iii) Est-il nécessaire de rapporter la preuve d’une faute du vendeur pour invoquer la garantie des désordres apparents ?

NON. S’agissant d’une garantie, toute action fondée sur celle-ci ne nécessite pas que soit rapportée la preuve d’une éventuelle faute du promoteur-vendeur à l’origine du désordre apparent¹⁶⁴².

10567 – Le délai pour agir au titre de la garantie des désordres apparents. – Les désordres apparents peuvent être invoqués tant par l’acquéreur en l’état futur d’achèvement (à l’encontre de son vendeur), que par le vendeur en l’état futur d’achèvement (à l’encontre de ses locateurs d’ouvrage). C’est pourquoi le délai de mise en œuvre de cette garantie, qui est d’une année¹⁶⁴³, commence à courir à compter de la plus tardive des deux dates suivantes¹⁶⁴⁴ :

la réception des travaux (avec ou sans réserves¹⁶⁴⁵) ;

un mois après la prise de possession par l’acquéreur.

Au cas particulier du délai d’un mois courant à compter de la prise de possession par l’acquéreur, qui sera l’hypothèse la plus couramment applicable, il s’agira donc pour l’acquéreur d’identifier pendant ce délai les désordres apparents pouvant affecter l’immeuble livré. Ce délai, qu’on qualifiera de délai d’apparition¹⁶⁴⁶, pourra être suivi, à son expiration, d’une décharge par l’acquéreur ayant pour effet de libérer le vendeur¹⁶⁴⁷.

Les acquéreurs ne seront pas tenus de dénoncer les désordres apparents dans le délai d’un mois¹⁶⁴⁸, mais le caractère apparent des désordres qui seraient invoqués dans le délai d’un an sera apprécié au plus tard à l’expiration de ce délai d’un mois.

Vigilance sur le délai de l’action en garantie au titre des désordres apparents

D’apparence simple, le régime proposé par l’article 1642-1 du Code civil est en réalité susceptible de soulever plusieurs difficultés :

À quoi correspond la date de prise de possession par l’acquéreur ? Alors même que ses effets sont importants, la date de prise de possession n’a pas été définie par le Code civil. Il conviendra dès lors de prendre soin de préciser dans le contrat ce que les parties entendent par « date de prise de possession » afin d’éviter toute discussion ultérieure¹⁶⁴⁹.

Qu’en est-il lorsque la prise de possession intervient avant la réception ? Cette situation n’a pas vocation à se produire régulièrement en matière de Vefa. En effet, le promoteur-vendeur prendra la plupart du temps la précaution de réceptionner les travaux avec ses locateurs d’ouvrage avant de consentir à la prise de possession des biens construits par son acquéreur en l’état futur d’achèvement. Cela n’empêche pas néanmoins de voir cette situation se produire. Les dispositions de l’article 1642-1 du Code civil sont sur ce point très claires, et ne laissent pas de place au doute : il convient de retenir le plus tardif des deux événements, et donc la date de la réception dans ce cas particulier. C’est ainsi que la Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer qu’une installation dans l’immeuble, même avant son achèvement¹⁶⁵⁰, ne faisait pas courir le délai d’un an, l’absence de réception laissant ce même délai se poursuivre¹⁶⁵¹.

Le délai d’un an est-il interrompu en cas d’action ? Le délai d’un an prévu par l’article 1648 du Code civil est un délai de forclusion¹⁶⁵². À ce titre, il est susceptible d’être interrompu du fait d’une demande en justice, même en référé¹⁶⁵³. Cette interruption entraîne l’application d’un nouveau délai d’un an¹⁶⁵⁴, pouvant à nouveau être interrompu pour les mêmes raisons. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler ainsi que des mécanismes propres aux délais de prescription, tel celui de l’interversion¹⁶⁵⁵, ne pouvaient allonger le délai au-delà de ce que prévoit l’article 1648, alinéa 2 du Code civil¹⁶⁵⁶, sauf à ce que ce délai ne recommence à courir du fait d’une interruption.

Le délai d’un an s’applique-t-il au vendeur tenu de remédier aux désordres apparents valablement dénoncés ? Le délai prévu par l’article 1648 du Code civil ne porte que sur l’action entamée par celui qui subit le désordre apparent (l’acquéreur dans le cadre d’une Vefa). Ce délai ne vient donc pas s’appliquer au vendeur, tenu de remédier aux désordres valablement dénoncés¹⁶⁵⁷.

10568 – D’un délai d’action à un délai de garantie. – L’article 1648, alinéa 2 du Code civil prévoit un délai d’action d’un an, à peine de forclusion. Ce délai court, le plus souvent, à compter de l’expiration d’un délai d’un mois suivant la prise de possession des biens par l’acquéreur. Le délai global et cumulé de treize mois qui en résulte se décompose en délai d’apparition du désordre (le mois suivant la prise de possession), qui est lui-même compris dans un délai plus large, le délai d’action, pouvant même aller jusqu’à commencer avant le délai d’apparition¹⁶⁵⁸. La lecture faite par la Cour de cassation des dispositions combinées des articles 1648 et 1642-1 du Code civil conduit donc à présumer que les désordres dénoncés dans le délai de l’article 1648 du Code civil sont apparus dans le délai d’apparition d’un mois. C’est ainsi que d’un délai d’action nous en arrivons à considérer le délai fixé par l’article 1648 comme un délai de garantie¹⁶⁵⁹, d’une durée de treize mois courant à compter de la prise de possession ou, si la réception n’a pas encore été prononcée et que cela aboutit à une date ultérieure, dans un délai de douze mois courant à compter de la réception.

10569 – Les sanctions applicables aux désordres apparents. – L’acquéreur déçu dispose, à son choix, de l’action rédhibitoire afin d’aboutir à la résolution de la vente, ou de l’action estimatoire, visant à obtenir une diminution de prix. En réponse, le promoteur-vendeur pourra s’obliger à réparer le désordre soulevé, et ainsi faire obstacle à l’action de l’acquéreur¹⁶⁶⁰.

II/ L’ingénierie du notaire dans la mise en œuvre de la garantie des dommages apparents

10570 – De l’intérêt de définir clairement la « date de prise de possession ». – Nous l’avons vu, la date de prise de possession est bien souvent celle à partir de laquelle commence à courir un délai de treize mois pour activer la garantie des désordres apparents¹⁶⁶¹. La notion même de prise de possession n’est pas définie par l’article 1642-1 du Code civil. Il apparaît dès lors essentiel de définir celle-ci au terme de l’acte de Vefa.

Pour ce faire, deux situations semblent devoir être distinguées, en fonction d’une occupation directe des biens par l’acquéreur ou, au contraire, d’une mise en location de ces biens :

pour les immeubles occupés par l’acquéreur : il convient d’indiquer que la prise de possession des biens résultera de la remise des clés des biens construits (qui devra être formalisée afin que le vendeur puisse apporter la preuve de la date en question) ;

pour les immeubles loués : faute d’occupation directe par l’acquéreur, la remise des clés ne semble pas être un critère efficace. Il sera dès lors possible de renvoyer à la signature avec le vendeur d’un procès-verbal venant constater l’achèvement des biens construits ou leur livraison à l’acquéreur.

10571 – Est-il possible de prévoir des clauses de décharge automatique ? – L’acquéreur, en qualité de bénéficiaire de la garantie des désordres apparents, peut libérer le vendeur de celle-ci dans certaines conditions. Il ressort ainsi de l’article 1642-1 du Code civil que le vendeur peut être déchargé de cette garantie à compter de la réception ou, si cette date est plus tardive, à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la prise de possession. Cette décharge doit, par principe, être formalisée, afin que le vendeur puisse rapporter la preuve qu’il n’est désormais plus tenu par la garantie des désordres apparents. La question s’est également posée de savoir s’il était possible de prévoir conventionnellement une décharge automatique du vendeur à l’expiration du délai susvisé.

L’intérêt pratique d’une telle clause est évident. La décharge permet au promoteur-vendeur en l’état futur d’achèvement de ne pas demeurer dans l’incertitude d’une éventuelle action de l’acquéreur au titre des désordres apparents, jusqu’à l’expiration du délai d’un an prévu par l’article 1648 du Code civil. Elle permet surtout d’éviter qu’un acquéreur de mauvaise foi n’invoque le bénéfice de cette garantie au titre de désordres dont il pourrait lui-même être à l’origine, notamment dans le cadre de son installation et de la jouissance du bien pendant l’année écoulée. Prévoir que cette décharge s’opérera automatiquement permet au promoteur-vendeur de ne pas être soumis à la volonté de l’acquéreur au moment où la décharge s’avérera possible.

Les articles 1642-1 et 1648 du Code civil n’apportent pas de réponse à cette question. La Cour de cassation quant à elle a eu l’occasion d’adopter des positions fluctuantes, notamment basées sur une distinction entre les vices apparents et les défauts de conformité apparents.

c’est ainsi qu’en matière de vices apparents, la Cour de cassation a rejeté une telle clause, qu’elle répute non écrite, l’acquéreur devant disposer de la totalité du délai d’un an pour dénoncer les vices apparents¹⁶⁶² ;

en revanche, s’agissant des défauts de conformité apparents, la Cour de cassation a admis que le contrat pouvait prévoir que l’acquéreur devait dénoncer lesdits défauts à la plus tardive des deux dates prévues par l’article 1642-1 du Code civil (et donc, bien souvent, à l’expiration du délai d’un mois suivant la prise de possession)¹⁶⁶³.

Nous l’avons vu, les vices apparents et défauts de conformité apparents relèvent désormais¹⁶⁶⁴ d’un régime unique par suite de l’extension aux seconds du régime applicable aux premiers¹⁶⁶⁵. Cela n’a pas empêché la Cour de cassation de maintenir la jurisprudence précitée en reconnaissant la validité d’une clause prévoyant une décharge automatique du promoteur-vendeur à l’issue du délai d’apparition prévu sous l’article 1642-1 du Code civil¹⁶⁶⁶. Cette solution, il est vrai rendue dans une affaire où le contrat litigieux avait été conclu avant l’adoption de la loi du 25 mars 2009, semble tout de même confirmer l’approche de la Cour de cassation sur cette question.

Le notaire peut-il donc valablement prévoir dans son acte une clause organisant une décharge automatique du vendeur au titre de la garantie des désordres apparents ? En l’état de la jurisprudence de la Cour de cassation, la prudence nous semble commander de refuser d’inclure de telles clauses, en ce compris au titre des défauts de conformité apparents. Seule une prise de position ferme de la Cour de cassation, portant sur des faits où s’appliquent les textes issus de la loi du 25 mars 2009, nous semble de nature à le permettre.

B/ La garantie des dommages non apparents

I/ Régime applicable

10572 – L’objet de la garantie : un dommage caché. – Depuis la loi du 4 janvier 1978¹⁶⁶⁷, et plus précisément pour les chantiers ayant fait l’objet du dépôt d’une déclaration d’ouverture à compter du 1^er janvier 1979, la responsabilité du vendeur en l’état futur d’achèvement au titre des dommages non apparents est régie par le nouvel article 1646-1 du Code civil. C’est ainsi que ce vendeur est tenu, à compter de la réception des travaux, des garanties prévues aux articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du Code civil. La garantie est plus large que le vice éventuel, puisque la notion de dommage, qui a été retenue, renvoie à toute anomalie ou défectuosité de l’immeuble, même non structurelle¹⁶⁶⁸. Cette notion de dommage exclut les éventuels défauts de conformité, qui relèvent soit de la garantie des dommages apparents¹⁶⁶⁹, soit du droit commun des défauts de conformité. Le caractère caché est classiquement retenu au jour de la réception, et permet d’inclure des dommages qui existaient à cette date, mais ne se sont véritablement et négativement révélés dans leur ampleur qu’après celle-ci. Dans ce cas, le vice ou dommage résulte plus particulièrement de l’évolution aggravante de ce qui a été relevé lors de la réception, et non en tant que tel des constatations faites initialement¹⁶⁷⁰.

Appréciation du caractère non apparent du dommage

La garantie des dommages non apparents renvoie à une appréciation :

(i) au jour de la réception des travaux ;

(ii) par le maître d’ouvrage.

Nous savons que la réception intervient entre les constructeurs et le maître d’ouvrage, et qu’en matière de Vefa, le promoteur-vendeur conserve la qualité de maître d’ouvrage jusqu’à la livraison¹⁶⁷¹, souvent postérieure à la réception.

Partant, l’acquéreur en Vefa ne participe pas à la réception et n’est donc pas à même d’apprécier ou de déceler à cette date les éventuels dommages (apparents ou non apparents).

Le critère du caractère apparent ou non apparent du dommage est essentiel dans la mise en œuvre des garanties correspondantes. La garantie des dommages non apparents ne peut être actionnée si le dommage devait être considéré comme apparent au jour de la réception, ce dont l’acquéreur n’a donc pas pu se convaincre.

La Cour de cassation a dès lors rappelé que lorsque l’acquéreur agit en réparation contre le vendeur en l’état futur d’achèvement sur le fondement des dommages non apparents, le caractère éventuellement apparent du dommage s’apprécie au jour de la réception en la personne du maître de l’ouvrage (et donc du promoteur-vendeur)¹⁶⁷².

10573 – Champs d’application respectifs des garanties biennale et décennale. – La garantie des dommages non apparents est répartie entre garantie biennale et garantie décennale. Classiquement, et après qu’a été abandonnée la distinction entre les gros et les menus ouvrages, la distinction proposée portait sur l’origine du dommage. Celui-ci portait-il sur l’ouvrage lui-même ou l’un de ses équipements indissociables ? Le régime de la garantie décennale (avec ses critères d’application) devait alors s’appliquer. Au contraire, le dommage prenait-il sa source (ou se matérialisait-il) dans un élément d’équipement dissociable ? La garantie biennale devait alors être mise en œuvre. Cette approche est rapidement apparue comme erronée, puisque ne reprenant pas les termes mêmes des articles 1792 et suivants du Code civil. C’est ainsi que la différence fondamentale entre ouvrages et éléments d’équipements indissociables, d’un côté, et éléments d’équipements dissociables, de l’autre, semble devoir être tempérée voire écartée pour partie. L’essentiel n’est pas de savoir où le dommage prend son siège, mais s’il rend ou non l’ouvrage impropre à sa destination ou s’il en compromet ou non la solidité¹⁶⁷³. Il convient dès lors de privilégier à « l’approche causale » du dommage une « approche fonctionnelle », consistant à se concentrer sur les effets du dommage invoqué pour en déduire s’il relève ou non de la garantie décennale ou de la garantie biennale. Le rattachement (direct ou indirect) à l’ouvrage et la circonstance d’une éventuelle impropriété à la destination de celui-ci semblent dès lors être les critères fondamentaux devant être appréhendés (V. ci-après, Figure 23).

Schéma représentant les champs d'application respectifs des garanties biennale et décennale

10574 – Le promoteur-vendeur : un « garant relais ». – Le promoteur-vendeur est assujetti aux mêmes responsabilités que celles applicables aux constructeurs au regard du positionnement spécifique qui est le sien dans l’opération. Il a ainsi une position intermédiaire entre les constructeurs réalisateurs et l’acquéreur en Vefa. Eu égard à l’action récursoire dont il dispose envers les constructeurs réalisateurs, il supporte auprès du client final (l’acquéreur) la même responsabilité que ceux qui sont à l’origine des dommages (les constructeurs réalisateurs). C’est pourquoi le promoteur-vendeur est qualifié de « garant relais » tenu d’une « responsabilité relais »¹⁶⁷⁴. Sa responsabilité n’a pas vocation à être définitive, par principe, en ce qu’elle est destinée à être répercutée directement aux entreprises responsables. Nous verrons toutefois que ce principe comporte une importante limite en ce que le promoteur-vendeur ne peut bénéficier du concours d’actions récursoires en garantie décennale et en responsabilité de droit commun, ce qui le transforme dans certaines situations en « garant final ».

10575 – Les sanctions applicables aux désordres non apparents. – Reprenant très sensiblement la terminologie applicable aux désordres apparents¹⁶⁷⁵, l’article 1646-1 du Code civil liste les deux mêmes sanctions et l’exception ou fin de non-recevoir pouvant y être opposée par le vendeur. C’est ainsi que l’acquéreur peut demander la résolution de la vente ou une diminution du prix, sauf si le vendeur s’oblige à réparer les dommages invoqués¹⁶⁷⁶.

10576 – Délais pour agir au titre des dommages non apparents. – Ainsi que leurs noms respectifs l’indiquent très clairement, les garanties biennale et décennale doivent être activées dans un délai courant à compter de la réception, égal à deux ans pour la première et dix ans pour la seconde. Ce délai court quand bien même des réserves auraient été émises¹⁶⁷⁷.

10577 – Cumul entre garantie de l’article 1646-1 du Code civil et garantie des dommages apparents. – L’importance des dommages pouvant être constatés, leur caractère apparent ou caché, et la date à laquelle ils sont identifiés conduisent régulièrement à des situations de concours d’actions. La question se pose dès lors de la possibilité de cumuler celles-ci. S’agissant des actions au titre des dommages apparents (C. civ., art. 1646-1) et des dommages non apparents (C. civ., art. 1642-1), la Cour de cassation a récemment validé le cumul entre ces deux actions¹⁶⁷⁸ dans des termes présentant le mérite de la clarté¹⁶⁷⁹. Dès lors que les conditions de l’une et de l’autre de ces garanties sont réunies, l’acquéreur aura la possibilité d’actionner son vendeur sur l’un ou l’autre de ces fondements. En pratique, il s’agira le plus souvent d’actionner le vendeur sur le fondement de la garantie décennale, le délai d’action au titre de la garantie des dommages apparents étant bien souvent forclos. La position de la Cour de cassation semble s’expliquer par les modalités de constatation de la réception. Rappelons que seuls le promoteur-vendeur et les entreprises locateurs d’ouvrage ont vocation à intervenir à celle-ci. Ce faisant, le caractère non apparent¹⁶⁸⁰ des dommages est apprécié au stade de la réception en l’absence de l’acquéreur. Pour ce dernier, le caractère apparent du dommage, justifiant le recours à la garantie prévue sous l’article 1642-1 du Code civil, s’apprécie à la réception ou dans le mois suivant la prise de possession. Le dommage pourra ainsi être tout autant un dommage apparent justifiant l’action sur le fondement de l’article 1642-1 du Code civil et, en cas de forclusion de ce délai, un dommage non apparent justifiant l’appel à la garantie prévue sous les articles 1792 et suivants du même code dès lors que ses conditions d’application sont réunies¹⁶⁸¹.

10578 – Non-cumul entre garantie de l’article 1646-1 du Code civil et garantie des vices cachés de droit commun. – La différence de régime, et tout spécialement de délai d’action, entre la garantie spéciale issue de l’article 1646-1 du Code civil et la garantie de droit commun des vices cachés de l’article 1641 du Code civil a rapidement suscité des contentieux. En effet, lorsque la première de ces deux garanties est atteinte de forclusion du fait de l’expiration du délai de deux ans ou de dix ans courant à compter de la réception, il peut en aller autrement de la garantie de droit commun au titre des vices cachés. Pour cette dernière, le délai d’action est en effet de deux ans à compter de la découverte du vice¹⁶⁸², ce qui peut donc dépasser les délais de garantie biennale ou décennale. La Cour de cassation¹⁶⁸³ a déclaré qu’en matière de vente d’immeuble à construire, la garantie de droit commun au titre des vices cachés était inapplicable et ne pouvait pas dès lors « rattraper » la forclusion des garanties spécifiques de l’article 1646-1 du Code civil¹⁶⁸⁴.

10579 – Le cas particulier des dommages intermédiaires. – Certains dommages à l’ouvrage, bien que non apparents, ne relèvent pas des champs d’application respectifs des garanties biennale et décennale. Il s’agit des dommages intermédiaires. Reconnus de longue date en jurisprudence¹⁶⁸⁵, ils ont pendant un temps été considérés comme relevant d’une présomption de responsabilité¹⁶⁸⁶ avant que ne soit confirmée l’application du droit commun de la responsabilité pour faute prouvée¹⁶⁸⁷. C’est ainsi que le vendeur en l’état futur d’achèvement se trouve tenu, en parallèle des garanties biennale et décennale, des dommages intermédiaires sur justification de sa faute, au même titre d’ailleurs que celui qui vend, après achèvement, un immeuble qu’il a construit ou fait construire (et qui se trouve, par ce biais, réputé constructeur)¹⁶⁸⁸. Cette solution est susceptible d’être à l’origine d’importantes difficultés pour l’acquéreur, y compris dans le secteur protégé. En effet, il apparaît que l’acquéreur ne peut donc engager la responsabilité de son vendeur en l’état futur d’achèvement au titre des dommages intermédiaires que pour faute prouvée. Or, il est rare que le promoteur-vendeur participe directement à la construction, laquelle relève de locateurs d’ouvrage dont il n’est d’ailleurs pas tenu de transmettre la liste et l’identité à l’acquéreur¹⁶⁸⁹. Ce dernier devra donc bien souvent prouver la faute de locateurs d’ouvrage qu’il ne connaît peut-être pas ou dont il ne connaît pas le périmètre exact de l’intervention afin d’engager leur responsabilité au titre des dommages intermédiaires. Si la solution consistant à exiger de rapporter une faute pour bénéficier des dommages intermédiaires est cohérente avec le droit commun de la responsabilité, elle ne semble pas suffisamment protectrice de l’acquéreur¹⁶⁹⁰ ni cohérente avec le principe selon lequel le promoteur-vendeur est tenu à l’égard de son acquéreur d’une obligation de résultat¹⁶⁹¹.

II/ L’ingénierie du notaire dans la mise en œuvre de la garantie des dommages non apparents

10580 – L’intérêt de viser précisément la réception des travaux. – Nous l’avons vu, le jour de la réception des travaux correspond à la date à partir de laquelle courent les délais d’action en garanties biennale et décennale¹⁶⁹². Il est donc essentiel de tenir compte de cet événement et de le définir de manière expresse et précise dans les actes contenant vente en l’état futur d’achèvement. À cet égard, il serait opportun de prévoir dans l’acte que le promoteur-vendeur sera tenu de remettre à l’acquéreur des procès-verbaux de réception régularisés entre le promoteur-vendeur et les entreprises de construction, ainsi que la liste des réserves y attachées. L’acquéreur sera par ce biais correctement et précisément informé de la date à compter de laquelle commenceront à courir les garanties biennale et décennale.

10581 – Veiller à informer les parties sur les modalités de mise en jeu des garanties. – C’est une évidence, mais il convient d’informer aussi précisément que possible l’acquéreur des modalités de mise en jeu des garanties des dommages non apparents. Plusieurs illustrations de cet impératif peuvent être données :

Exemple 1 : ainsi que nous l’avons évoqué, le délai de mise en jeu des garanties biennale et décennale commence à courir à compter de la réception des travaux, que celle-ci ait ou non donné lieu à l’émission de réserves. À cet égard, il convient de rappeler à l’acquéreur que le délai pour lever les réserves ne vient pas suspendre le délai de mise en jeu des garanties.

Exemple 2 : la possibilité de cumuler les garanties des dommages apparents et non apparents n’est pas une évidence pour les parties à l’acte. Au regard de la position retenue par la Cour de cassation¹⁶⁹³ et de la possibilité accordée à l’acquéreur de cumuler ces garanties, il convient que les parties en soient clairement informées dans l’acte.

10582 – Impossibilité de prévoir de restreindre la durée des garanties de dommages non apparents. – La loi de 1978 est venue confirmer le caractère d’ordre public des garanties des dommages non apparents. Ce faisant, toute clause ayant pour objet d’exclure ou de limiter ces garanties est réputée non écrite¹⁶⁹⁴.

C/ La garantie des défauts d’isolation phonique

I/ Régime applicable

10583 – Présentation de la garantie. – Dans le cadre de la construction de bâtiments d’habitation, le vendeur d’immeuble à construire doit garantir, au premier occupant de chaque logement, sa conformité avec les prescriptions légales ou réglementaires relatives aux exigences minimales requises en matière d’isolation phonique¹⁶⁹⁵. Il ressort de la rédaction de l’article L. 124-4 du Code de la construction et de l’habitation que cette garantie, venant compléter celles prévues aux articles 1642-1 et 1646-1 du Code civil, s’applique :

uniquement en présence de bâtiments d’habitation. Elle n’est donc pas due (légalement) pour toute autre construction (bureaux, commerces, etc.) ;

pendant une durée d’un an à compter de la prise de possession ;

uniquement au profit du premier occupant de chaque logement.

10584 – Un régime vivement critiqué. – La rédaction de l’article L. 124-4 du Code de la construction et de l’habitation a été vivement critiquée¹⁶⁹⁶. Les principales critiques ont porté sur les points suivants :

le bénéficiaire de la garantie – la notion de premier occupant : le texte renvoie au « premier occupant de chaque logement ». Qui est-il ? En cas d’acquisition pour y habiter directement, cela ne fait pas de doute qu’il s’agit dès lors de l’acquéreur. Mais en cas de mise en location du bien, il devrait s’agir du locataire. Celui-ci, non lié au promoteur-vendeur, au contraire de l’acquéreur, disposerait-il dès lors d’une action contre lui ? Qu’en serait-il dans ce cas de l’acquéreur qui ne disposerait plus d’aucune action ?

le bénéficiaire de la garantie – la limite au premier occupant : par ailleurs, en dehors de l’identification du « premier occupant », la limitation à ce dernier peut surprendre. En effet, alors que les garanties des dommages apparents et non apparents se transmettent aux acquéreurs successifs, il en irait autrement pour la garantie des défauts d’isolation phonique ;

la durée de la garantie : la limitation à une année peut apparaître trop courte s’agissant de désordres pouvant se révéler plus tardivement, et notamment à l’emménagement d’autres occupants dans l’immeuble ;

la notion de prise de possession : à nouveau, la notion à laquelle il est renvoyé pour faire partir le délai de garantie est celle de « prise de possession ». L’imprécision relevée en matière de garantie des dommages apparents¹⁶⁹⁷ peut donc être regrettée ici aussi.

10585 – Une jurisprudence « compréhensive ». – Au regard du feu nourri des critiques formulées à l’encontre de ces dispositions, et pour permettre néanmoins de protéger les acquéreurs en cas de défauts d’isolation phonique, la jurisprudence s’est montrée souple dans la prise en compte de ceux-ci. C’est ainsi que la garantie des dommages non apparents, et notamment la garantie décennale, peut être applicable dès lors que le défaut d’isolation phonique rend l’immeuble impropre à sa destination¹⁶⁹⁸. De même, le défaut d’isolation phonique peut relever d’une non-conformité lorsqu’il résulte d’un manquement aux stipulations contractuelles¹⁶⁹⁹.

II/ L’ingénierie du notaire dans la mise en œuvre de la garantie des défauts d’isolation phonique

10586 – L’importance d’une information précise sur une notion qui ne l’est pas. – Nous l’avons vu, les textes applicables au défaut d’isolation phonique sont particulièrement imprécis ou sont susceptibles de susciter des difficultés entre les parties. Il revient dès lors au notaire de rappeler aux parties l’existence de cette garantie, souvent méconnue, en leur précisant que sa mise en jeu peut relever d’un régime de garantie spéciale (celui de l’article L. 124-4 du Code de la construction et de l’habitation) ou de l’application d’autres régimes (la garantie des dommages non apparents, notamment la garantie décennale, ou le défaut de conformité avec les stipulations contractuelles), ainsi que la jurisprudence a eu l’occasion de l’admettre.

10587 – Les apports possibles du contrat sur le régime légal. – Par ailleurs, les limites mises en avant ou critiques soulevées nous amènent à nous interroger sur les améliorations pouvant être apportées aux dispositions de l’article L. 124-4 du Code de la construction et de l’habitation par le contrat. Dès lors qu’il ne s’agira pas de renoncer au bénéfice de cette garantie ni de contraindre l’acquéreur dans sa mise en œuvre, certains compléments ou ajustements nous semblent pouvoir être apportés à travers le contrat :

première précision – l’identité du premier occupant : s’il y a des situations où le doute ne sera pas permis (hypothèse de l’acquéreur futur occupant du logement), il n’en sera pas toujours ainsi. C’est pourquoi il paraîtrait raisonnable de préciser dans le contrat de vente quel sera l’occupant appelé à bénéficier de cette garantie (l’acquéreur, un locataire, etc.) ;

seconde précision – la matérialisation de la prise de possession : sans revenir sur le principe d’une garantie applicable à compter de la prise de possession des biens, il paraît nécessaire d’adopter le même principe que celui recommandé en matière de garantie des dommages apparents. Il sera donc utile de préciser ce que les parties entendent par prise de possession des biens (remise des clés par exemple)¹⁷⁰⁰.

Sous-section IV – L’obligation d’assurance

10588 – Plan. – La troisième et dernière obligation essentielle du vendeur en l’état futur d’achèvement consiste, à l’instar de l’obligation de garantie et de certains engagements propres à l’obligation de délivrance, à sécuriser l’acquéreur. Il s’agit, au cas particulier, d’envisager les sinistres pouvant survenir dans le cadre de la construction de l’ouvrage (et non pas simplement après la réception de celui-ci, ainsi que nous le verrons) à travers la souscription d’assurances propres à cette phase de construction. Cet impératif de protection a conduit le législateur à imposer la souscription de certaines de ces assurances, le surplus, qui n’est pas négligeable, étant renvoyé à la convention des parties à l’opération. Pour lui permettre de déployer son ingénierie au titre de la mise en place et l’application de ces assurances construction (§ II) il convient que le notaire maîtrise, ici aussi, les concepts en présence. Nous commencerons donc par rappeler brièvement le régime applicable (§ I).

10589 Un rappel du régime applicable en matière d’assurances construction obligatoires précédera la présentation de l’ingénierie déployée par le notaire en la matière.

Rappel sur le régime des assurances construction obligatoires

Les développements à suivre de nos travaux :

§ I – Rappels sur le régime des assurances construction obligatoires

10589-1 – Plan. – Les assurances construction obligatoires reposent sur un duo d’assurances (A) dont les champs d’application se complètent (B), ainsi que les dommages pris en charge (C). Enfin, leurs durées respectives concluront ces rappels (D).

A/ Présentation du duo d’assurances construction

10589-2 – Système à double détente. – Le risque de sinistre relevant de la responsabilité décennale se trouve obligatoirement couvert par une double assurance¹⁷⁰¹. L’une est spécifique aux intervenants et constructeurs dont elle couvre la responsabilité pouvant être engagée à cette occasion. Il s’agit d’une assurance de responsabilité, la construction de l’immeuble étant envisagée ici in personam. La construction peut également être envisagée in rem, et nécessiter cette fois une assurance de choses. Dans ce dernier cas, l’assurance ne couvre pas et ne recherche pas la responsabilité de l’un ou l’autre des intervenants, elle agit au regard du désordre ou de la malfaçon que subit la construction directement. De cette double couverture résulte une approche assurantielle composée d’un système à double détente. Dans celui-ci, l’assurance de choses intervient dans un premier temps pour couvrir l’immeuble. Par principe, c’est dans un second temps que sera saisie l’assurance de responsabilité qui, comme son nom l’indique, s’intéressera plus spécifiquement au responsable du dommage constaté.

10589-3 – D’un écran à l’autre. – Avant la réception des travaux, le promoteur fait écran entre les constructeurs et intervenants à la construction, d’une part, et les acquéreurs, d’autre part. À compter de la réception, et au titre de la réparation des sinistres pouvant survenir à compter de celle-ci, l’écran existe toujours, si ce n’est que le promoteur est remplacé par l’assurance de dommage dans cette fonction. Les bénéficiaires de cette assurance de dommages feront ainsi appel à la compagnie d’assurance directement pour prendre en charge le sinistre constaté, dès lors que celui-ci remplira les conditions d’application de ladite assurance¹⁷⁰².

B/ Champ d’application de l’assurance obligatoire

10589-4 – Plan. – Le champ d’application de l’assurance obligatoire se définit par référence aux personnes assujetties à l’obligation de souscrire les assurances construction ou bénéficiant de celle-ci (I) et aux travaux soumis à cette obligation (II).

I/ Quant aux personnes assujetties ou aux bénéficiaires

10589-5 – Distinction entre assurances de dommages et de responsabilité. – Les différences de positionnement, d’objectifs et même de nature entre l’assurance de dommages-ouvrage, d’un côté, et l’assurance de responsabilité, de l’autre, entraînent des distinctions quant aux personnes tenues de les souscrire ou appelées à en bénéficier.

a) S’agissant de l’assurance de dommages

10589-6 – Personnes assujetties. Principe. – L’assurance dommages-ouvrage doit être souscrite par « toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l’ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l’ouvrage, fait réaliser des travaux de construction »¹⁷⁰³. Trois cas de figure peuvent ainsi se présenter et imposent, chacun, de souscrire cette assurance :

il en va ainsi tout d’abord du propriétaire de l’ouvrage, correspondant alors au maître de l’ouvrage. En dehors des cas de mandat¹⁷⁰⁴, le propriétaire qui réalise les travaux de construction doit souscrire l’assurance dommages-ouvrage. Deux cas particuliers appellent à une réponse opposée¹⁷⁰⁵ : en cas de crédit-bail, l’obligation d’assurance repose sur le crédit-bailleur¹⁷⁰⁶, tandis qu’en cas de bail à construction ou de bail à réhabilitation, cette obligation pèse sur le preneur, en sa qualité de propriétaire des constructions pendant le bail ;

le vendeur de l’ouvrage faisant réaliser les travaux de construction est également soumis à l’obligation de souscrire une assurance dommages-ouvrage. Devant nécessairement être le propriétaire de l’ouvrage à un instant donné, pour pouvoir vendre celui-ci, sa qualité se confond finalement avec celle de propriétaire-maître de l’ouvrage susvisée ;

l’obligation d’assurance dommages-ouvrage concerne enfin le mandataire du maître de l’ouvrage, ce qui englobe à la fois¹⁷⁰⁷ le syndic de copropriété¹⁷⁰⁸, le signataire d’un contrat de maîtrise d’ouvrage délégué et le promoteur titulaire d’un contrat de promotion immobilière.

10589-7 – Personnes assujetties. Exceptions. – L’assurance obligatoire ne l’est plus en considération de la qualité ou de la surface financière du maître de l’ouvrage. Il en va ainsi de l’État lorsqu’il construit pour son propre compte¹⁷⁰⁹, et des collectivités locales ou leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics dès lors que ces derniers justifient de moyens permettant la réparation rapide et complète des dommages ainsi que d’une décision emportant dérogation totale ou partielle accordée par l’autorité administrative¹⁷¹⁰. Par ailleurs, et à la condition que les travaux de construction soient réalisés pour leur compte pour un usage autre que l’habitation, les personnes morales suivantes ne sont pas soumises à l’obligation de souscrire une assurance dommages-ouvrage : les personnes morales de droit public, les personnes morales assurant la maîtrise d’ouvrage dans le cadre d’un contrat de partenariat¹⁷¹¹ et les personnes morales exerçant une activité dont l’importance dépasse certains seuils¹⁷¹².

10589-8 – Personnes bénéficiaires. – L’assurance dommages-ouvrage est une assurance de propriétaire. Elle est ainsi souscrite au profit du propriétaire de l’ouvrage, est transférée au nouveau propriétaire en cas de mutation¹⁷¹³ et ne peut être actionnée que par le propriétaire au jour du sinistre¹⁷¹⁴. La perte de la qualité de propriétaire de l’immeuble subissant le dommage, par suite de la résolution d’une vente, empêche l’acquéreur initial d’agir efficacement contre l’assureur de dommages-ouvrage¹⁷¹⁵. Afin de protéger les acquéreurs successifs ayant vocation à bénéficier de l’assurance dommages-ouvrage, le Code des assurances prévoit un mécanisme dérogatoire au droit commun en cas d’aliénation. C’est ainsi que contrairement au principe voulant qu’en cas d’aliénation de la chose assurée, le nouveau propriétaire mais également l’assureur disposent de la faculté de résilier le contrat¹⁷¹⁶, une exception est prévue afin d’interdire cette résiliation aux assurances construction obligatoires¹⁷¹⁷.

b) S’agissant de l’assurance de responsabilité

10589-9 – Personnes assujetties. – L’article L. 241-1 du Code des assurances prévoit tout d’abord que l’obligation de souscrire une assurance construction de responsabilité s’impose à toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code civil. Les « réputés constructeurs » correspondent aux locateurs d’ouvrage et aux mandataires qui leur sont assimilés, et aux vendeurs après achèvement. Les vendeurs d’immeuble à construire, constructeurs de maisons individuelles, promoteurs et autres fabricants d’éléments pouvant entraîner la responsabilité solidaire (Epers) sont également soumis à cette obligation.

II/ Quant aux travaux

10589-10 – Champ d’application identique aux deux assurances. – Les assurances construction portant sur le dommage (assurance dommages-ouvrage) ou sur la responsabilité des constructeurs et intervenants (assurance de responsabilité) ont une vocation différente mais un champ d’application identique. Leurs vocations diffèrent en ce que l’une (l’assurance de choses) est appelée à couvrir l’ouvrage au profit de son propriétaire et sans recherche de responsabilité, assurant ainsi un véritable préfinancement, tandis que l’autre (l’assurance de responsabilité) est là pour que le dommage soit pris en charge in fine par l’assurance du constructeur ou de l’intervenant qui en est à l’origine¹⁷¹⁸. Il n’en demeure pas moins que ces deux assurances construction obligatoires prennent en charge, à des moments différents, un dommage de même nature¹⁷¹⁹ résultant de la réalisation de « travaux de construction ». Le champ d’application des assurances construction obligatoires, identique aux deux assurances concernées¹⁷²⁰, est désormais fixé par l’ordonnance du 8 juin 2005¹⁷²¹, applicable aux contrats conclus à compter du 9 juin 2005. C’est ainsi que la notion contestée de « travaux de bâtiment » a été remplacée par celle de « travaux de construction ». De la même manière, l’approche extensive proposée par la Cour de cassation¹⁷²² à travers l’intégration des « techniques de travaux de bâtiment »¹⁷²³ n’a pas été reprise, non plus que, par principe, les ouvrages existants¹⁷²⁴.

10589-11 – Un principe, trois exceptions. – La réalisation de « travaux de construction » constitue le point d’entrée unique et de principe de l’assurance construction obligatoire. Cette apparente approche extensive résultant du choix opéré en 2005 pour une notion plus large que celle de « travaux de bâtiment » est néanmoins atténuée par les exceptions prévues sous l’article L. 243-1-1 du Code des assurances. Trois hypothèses y sont prévues :

des exceptions « absolues »¹⁷²⁵ à l’assurance obligatoire : elles concernent les ouvrages de génie civil ainsi que leurs éléments d’équipements¹⁷²⁶ ;

des exceptions « relatives »¹⁷²⁷, en ce qu’elles s’appliquent à la condition que l’ouvrage ou l’élément d’équipement ne soit pas accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d’assurance¹⁷²⁸. Sont ici concernés, à nouveau, des travaux de génie civil, mais également des travaux de voirie et réseaux divers (VRD) et d’autres ouvrages auxquels la Cour de cassation avait appliqué l’obligation d’assurance à travers la notion de techniques de travaux de bâtiment¹⁷²⁹. Il a été relevé que la présence de travaux de construction dans les deux catégories d’exceptions (absolues et relatives) est de nature à créer une difficulté¹⁷³⁰. Pour résoudre ce qui apparaît comme une « règle de conflit », il conviendrait de retenir l’approche la plus protectrice, conduisant donc à privilégier l’obligation de souscrire une assurance construction dès lors que l’ouvrage ou l’élément d’équipement est accessoire à un ouvrage lui-même soumis à cette obligation¹⁷³¹ ;

une exception spécifique aux travaux réalisés sur des existants lesquels sont, par principe, exclus du champ d’application de l’assurance construction obligatoire. Mais ce principe consistant à exclure les ouvrages existants du champ d’application obligatoire des assurances construction est, lui-même, tempéré par une exception¹⁷³².

10589-12 – Le cas particulier des ouvrages sur existants. – À nouveau, c’est afin de stopper une jurisprudence considérée par trop extensive du champ d’application de l’assurance construction obligatoire que l’ordonnance du 8 juin 2005¹⁷³³ est venue préciser ce qu’il en était des travaux sur existants. C’est ainsi que, par principe, les assurances construction ne s’imposent pas aux ouvrages existants avant l’ouverture du chantier. Mais ce principe est immédiatement atténué par l’ajout d’une exception : lorsque l’ouvrage existant est totalement incorporé dans l’ouvrage neuf et en devient techniquement indivisible, l’assurance construction redevient obligatoire¹⁷³⁴. Au double critère de l’incorporation totale dans l’ouvrage, d’une part, et de l’indivisibilité, d’autre part, s’ajoute une restriction en matière d’intervention sur existants : il ne peut s’agir que d’ouvrages et non d’éléments d’équipement (au contraire de ce qui est prévu pour les travaux de génie civil et de VRD visés sous les alinéas 1 et 2 du même article L. 243-1-1 du Code des assurances). La Cour de cassation a retenu une interprétation restrictive de ce texte en excluant donc du champ d’application de l’assurance construction obligatoire l’installation sur existant d’un élément d’équipement¹⁷³⁵. Elle fait dès lors primer « la qualification d’équipement sur existant sur celle d’ouvrage »¹⁷³⁶ pour mieux exclure l’équipement de l’assurance construction obligatoire. Cette approche restrictive de la Cour de cassation semble dès lors enlever une partie de sa portée à l’alinéa 3 de l’article L. 243-1-1 du Code des assurances¹⁷³⁷. Les distorsions qui en résultent entre le domaine de la responsabilité décennale, plus étendu que celui de l’assurance construction obligatoire, conduisent à inciter les parties à recourir à la souscription d’assurances facultatives en matière de travaux sur existants¹⁷³⁸.

C/ Dommages pris en charge par l’assurance obligatoire

I/ Un sinistre

10589-13 – Principe de réparation intégrale. – Le particularisme de l’assurance dommages-ouvrage, en limitant nos propos à celle-ci¹⁷³⁹, est qu’elle est une assurance de « chose future »¹⁷⁴⁰. Partant, elle ne se voit pas appliquer le principe général qui prévaut en matière d’assurance de chose, voulant que l’assureur ne peut être tenu de verser qu’une indemnité limitée à la valeur de la chose assurée. Au contraire donc, l’article L. 242-1 du Code des assurances prévoit expressément que l’assurance garantit ici « le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l’article 1792 du Code civil »¹⁷⁴¹. Les clauses types complètent ce principe en prévoyant que : « La garantie couvre le coût de l’ensemble des travaux afférents à la remise en état des ouvrages ou éléments d’équipement de l’opération de construction endommagés à la suite d’un sinistre », dans la limite toutefois du « montant du coût total de construction déclaré aux conditions particulières revalorisé selon les modalités prévues à ces mêmes conditions particulières pour tenir compte de l’évolution générale des coûts de construction entre la date de souscription du contrat et celle de la réparation du sinistre »¹⁷⁴². Le principe de réparation intégrale qui se dégage alors postule que la victime du sinistre « soit replacée dans la situation dans laquelle elle aurait été si le sinistre ne s’était pas produit »¹⁷⁴³.

10589-14 – Un sinistre. – L’assurance construction, qu’elle soit de choses (dommages-ouvrage) ou de personne (responsabilité) ne couvre que la survenance d’un sinistre. L’énoncé de ce principe devrait conduire à devoir se limiter aux dommages résultant des travaux de construction effectivement réalisés. Il s’avère néanmoins que la jurisprudence a retenu une approche extensive de ce qu’il faut entendre par dommages provenant d’un sinistre et couvert par l’assurance construction.

10589-15 – Absence d’ouvrage et « non-façon ». – Tantôt confondues¹⁷⁴⁴ ou distinguées l’une de l’autre¹⁷⁴⁵, ces deux notions renvoient en tout état de cause à une situation finale identique : la non-réalisation d’un ouvrage ou de travaux prévu(s) initialement¹⁷⁴⁶ ou non prévu(s)¹⁷⁴⁷ est à l’origine d’un sinistre de nature décennale. Si la réparation devait être prise en compte tant au titre de la responsabilité décennale qu’au titre de l’assurance construction chargée de « couvrir » celle-ci, elle devrait dès lors entraîner la réalisation de deux types de travaux : ceux correspondant à l’ouvrage manquant, à l’origine du sinistre, d’une part, et ceux correspondant à la réparation du sinistre proprement dit ou à ses conséquences dommageables, d’autre part¹⁷⁴⁸. La question s’est finalement posée de savoir si le principe de réparation intégrale justifie que la victime du sinistre soit, en quelque sorte, indemnisée sans profit ni perte¹⁷⁴⁹. Doit-elle, en tout état de cause, bénéficier de la réparation du sinistre, que celui-ci justifie le remplacement d’un bien le cas échéant vétuste par un bien de meilleure qualité¹⁷⁵⁰ ou qu’il soit directement la conséquence de la non-réalisation de travaux par le constructeur responsable ? La Cour de cassation a tranché ce débat en le recentrant sur la notion et l’existence même d’un sinistre¹⁷⁵¹. C’est ainsi qu’en l’absence de sinistre de nature décennale, l’assurance construction ne saurait s’étendre à la prise en charge de travaux non réalisés par l’entrepreneur défaillant¹⁷⁵². À l’inverse, en présence d’un sinistre de nature décennale résultant de la non-réalisation d’un ouvrage, l’assurance construction est appelée à prendre en charge les réparations. Selon la formule de la Cour de cassation, cette prise en charge est ainsi appelée à « replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit », l’acte dommageable correspondant ici à l’omission de l’ouvrage¹⁷⁵³. Que les travaux aient été initialement prévus¹⁷⁵⁴ ou non¹⁷⁵⁵, la finalité de l’assurance construction prime pour la Cour de cassation, partant du principe que, bien qu’il puisse parfois en résulter un certain enrichissement pour la victime du sinistre, c’est finalement le prix à payer pour respecter le principe de la réparation intégrale du sinistre¹⁷⁵⁶. Outre la non-réalisation ou l’absence d’ouvrage, d’autres difficultés se posent dans l’appréciation du sinistre pris en charge par l’assurance construction.

10589-16 – Non-conformité et assurance construction. – La notion de dommage se distingue de celle de non-conformité. Ainsi que nous avons eu l’occasion de le rappeler, la non-conformité est souvent opposée à la notion de vice et renvoie à la non-réalisation d’une prestation prévue au contrat ou à la réalisation d’une prestation différente de celle contractuellement prévue¹⁷⁵⁷, sans que cette non-conformité soit à l’origine d’un dommage ou constitue un vice. Au contraire de la notion de conformité ou de non-conformité, tournée sur l’objet même du contrat¹⁷⁵⁸, la notion de vice s’attache à la finalité de celui-ci par la recherche d’un ouvrage répondant aux attentes d’un point de vue fonctionnel¹⁷⁵⁹. Un résumé efficace consisterait ainsi à dire que « le vice présente un aspect pathologique, la non-conformité n’est qu’une différence »¹⁷⁶⁰. Alors que la loi du 3 janvier 1967 réservait l’application de l’assurance construction aux vices de nature décennale, c’est désormais la notion de « dommage » qui est retenue, laquelle peut englober à la fois le vice et la non-conformité¹⁷⁶¹. C’est ainsi que, comme il en serait d’un vice, une non-conformité à l’origine d’un sinistre de nature décennale entraînerait l’application de la garantie décennale et de l’assurance construction obligatoire¹⁷⁶². À l’inverse, et ici aussi comme en matière de vice, une non-conformité n’étant pas à l’origine d’un sinistre de nature décennale ne semble pas pouvoir justifier la mise en jeu de la garantie décennale et du mécanisme assurantiel y attaché. Il a néanmoins été récemment décidé que des non-conformités aux règles d’urbanisme¹⁷⁶³ ou aux règles parasismiques¹⁷⁶⁴ devaient être prises en charge par l’assurance construction obligatoire, alors même que ces non-conformités n’étaient pas encore à l’origine d’un sinistre de nature décennale et qu’il n’était pas rapporté qu’elles le seraient dans le délai d’épreuve de dix ans¹⁷⁶⁵. En l’absence de dommage présent ou futur (mais certain et dans le délai de garantie décennale), ces décisions ont surpris et inspiré les plumes les plus autorisées¹⁷⁶⁶. De fait, elles semblent assigner à l’assurance construction une mission relevant davantage de l’achèvement de l’ouvrage incombant plus naturellement aux garanties de bonne fin le cas échéant applicables¹⁷⁶⁷.

II/ Constitutif d’un dommage de nature décennale

10589-17 – Constitutif d’un dommage de nature décennale. – Le dommage causé à l’ouvrage et pris en charge par les assurances construction obligatoires doit être « de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l’article 1792 du Code civil »¹⁷⁶⁸. Les bénéficiaires de ces polices d’assurance sont donc couverts dans la mesure de l’interprétation qui est faite des articles 1792 et 1792-2 du Code civil par la jurisprudence¹⁷⁶⁹. C’est ainsi que, par principe, faute d’atteinte à la solidité ou à la destination de l’ouvrage, les défauts de conformité ne sont pas couverts par l’assurance dommages-ouvrage¹⁷⁷⁰. Au-delà de cette appréciation, les clauses types applicables tant en matière d’assurance de responsabilité décennale¹⁷⁷¹ qu’en matière d’assurance dommages-ouvrage¹⁷⁷² limitent l’appréciation du dommage aux travaux de réparation des dommages. Ces assurances n’ont donc pas vocation à couvrir les autres dommages que ceux portés à l’ouvrage lui-même, pouvant consister en des dommages corporels ou des dommages immatériels¹⁷⁷³. L’intérêt pour le notaire de conseiller à ses clients la souscription d’assurances facultatives n’en est que plus grand.

10589-18 – Le sinistre ou dommage futur. – Dès lors qu’il consiste en un sinistre de nature décennale revêtant les attributs de celui-ci à l’intérieur du délai de garantie, le sinistre doit être pris en compte. C’est la position désormais bien établie de la Cour de cassation sur le dommage futur¹⁷⁷⁴. Sans attendre que ce dommage se réalise effectivement, le maître de l’ouvrage, qui s’estime victime de ce dommage en puissance¹⁷⁷⁵, peut invoquer celui-ci auprès des constructeurs responsables et des assurances construction dès lors qu’il lui est possible d’établir que ce dommage revêtira la gravité requise dans le délai de garantie¹⁷⁷⁶. Bien entendu, la projection vers le futur ne s’avère nécessaire que pour autant que le présent ne réponde pas à la question qui se pose, à savoir la gravité du dommage invoqué. Si le délai d’épreuve de dix ans est dépassé sans que le dommage ait présenté la gravité requise pour engager la responsabilité du constructeur et la mise en jeu subséquente de l’assurance construction, le juge, appelé alors à se prononcer, n’aura pas à faire application de la théorie du dommage futur, celle-ci étant devenue inapplicable¹⁷⁷⁷. Le recours à la notion d’impropriété à la destination¹⁷⁷⁸, également couverte au titre de la responsabilité décennale des constructeurs et des assurances construction subséquentes, a été proposé pour contourner la rigueur de cette approche de la Cour de cassation¹⁷⁷⁹. En tout état de cause, interrogé dans le cadre de la mise en œuvre d’une police d’assurance construction (dommages-ouvrage ou de responsabilité) au titre de dommages futurs, le notaire pourrait utilement et prudemment conseiller à son client, maître de l’ouvrage bénéficiaire de ces assurances, d’invoquer à titre subsidiaire l’application de la responsabilité de droit commun fondée sur les articles 1217 et 1231-1 du Code civil dans l’hypothèse où les dommages invoqués seraient finalement qualifiés de dommages intermédiaires¹⁷⁸⁰.

III/ Portant sur l’ouvrage lui-même

10589-19 – Le dommage doit porter directement sur l’ouvrage. – L’assurance construction obligatoire ne vient garantir que l’ouvrage lui-même à hauteur des dommages¹⁷⁸¹ de nature décennale¹⁷⁸² que ce dernier viendrait à subir. À nouveau, les clauses types applicables tant en matière d’assurance de responsabilité décennale¹⁷⁸³ qu’en matière d’assurance dommages-ouvrage¹⁷⁸⁴ nous éclairent sur ce point en précisant que les travaux de réparation ne peuvent porter que sur l’ouvrage lui-même, et donc que le dommage se limite à celui-ci. C’est ainsi que la garantie légale, et l’assurance subséquente, ne sont pas applicables aux dommages causés aux tiers¹⁷⁸⁵, justifiant une action au titre des troubles anormaux de voisinage. Encore faut-il que la réparation demandée ne porte pas sur l’ouvrage lui-même¹⁷⁸⁶, ce qui nécessite de distinguer les troubles de voisinage invoqués pour réparer directement le préjudice du voisin (non pris en charge par l’assurance) de ceux invoqués afin qu’il soit procédé aux réparations nécessaires pour faire cesser le trouble (pris en charge par l’assurance)¹⁷⁸⁷. Ainsi limité, le champ d’application des assurances construction obligatoires exclut la prise en charge des dommages intermédiaires.

10589-20 – La non-prise en compte des dommages intermédiaires. – Les dommages ne portant pas sur l’ouvrage lui-même ou ne relevant pas des garanties biennale ou décennale, c’est-à-dire les dommages intermédiaires¹⁷⁸⁸, ne sont pas pris en charge par l’assurance construction obligatoire. Si le doute était permis avant la réforme opérée par la loi Spinetta du 4 janvier 1978¹⁷⁸⁹, il est désormais établi que les assurances construction obligatoires ne peuvent prendre en charge de plein droit les dommages intermédiaires¹⁷⁹⁰. Dès lors, la souscription d’une assurance spécifique ne peut qu’être recommandée¹⁷⁹¹. Cette garantie facultative semble devoir être délivrée dans le cadre de la police de responsabilité civile du promoteur et non dans celui d’une assurance de chose (dommages-ouvrage)¹⁷⁹².

D/ Durée

10589-21 – Des délais d’application et de mise en œuvre différents. – Les deux assurances construction obligatoires que sont l’assurance dommages-ouvrage et l’assurance de responsabilité obligatoire ne se voient pas appliquer le même régime quant à leur durée. Qu’il s’agisse de la date de mise en œuvre potentielle de ces assurances ou du délai dans lequel elles peuvent être actionnées, ces deux assurances diffèrent.

I/ La durée de l’assurance dommages-ouvrage

10589-22 – Principe. – La réception de l’ouvrage constitue le point de départ de la garantie de parfait achèvement à laquelle est tenu chaque entrepreneur¹⁷⁹³. Ce faisant, et afin d’éviter que l’assurance dommages-ouvrage ne vienne couvrir des dommages également pris en charge au titre de la garantie de parfait achèvement, l’assurance de chose ne prend effet qu’à l’expiration de la garantie prévue par l’article 1792-6 du Code civil¹⁷⁹⁴. Partant, l’assurance dommages-ouvrage ne dure, en principe, que neuf ans, les dommages qu’elle est censée couvrir à travers un préfinancement restant quant à eux enfermés dans le délai de garantie décennale courant en effet à compter de la réception¹⁷⁹⁵. Ce principe connaît deux exceptions, l’une consistant à ce que cette assurance prenne effet avant la réception, l’autre à ce qu’elle prenne effet pendant la période couverte par la garantie de parfait achèvement.

10589-23 – Première exception : la prise d’effet avant la réception. – La défaillance de l’entrepreneur avant la réception peut conduire à une anticipation de la prise d’effet de la police d’assurance dommages-ouvrage. Cette défaillance sera caractérisée par le fait que le contrat de louage d’ouvrage conclu avec l’entrepreneur se trouve résilié pour inexécution des obligations de celui-ci, et ce après mise en demeure préalable¹⁷⁹⁶.

10589-24 – Seconde exception : la prise d’effet dans l’année suivant la réception. – La prise d’effet de l’assurance dommages-ouvrage sera également anticipée en cas de défaillance de l’entrepreneur dans l’exécution de ses obligations après la réception et mise en demeure préalable¹⁷⁹⁷. Située postérieurement à la réception, cette défaillance portera donc sur les désordres devant être levés par l’entrepreneur au titre de la garantie de parfait achèvement¹⁷⁹⁸. En effet, le report de la prise d’effet de l’assurance dommages-ouvrage à l’expiration de la garantie de parfait achèvement¹⁷⁹⁹ ne se justifie plus alors du fait même que l’entrepreneur s’avère défaillant dans la levée de ces désordres.

10589-25 – Synthèse : une durée « flottante » et un risque de prise en charge finale pour l’assureur. – Au final, la durée de l’assurance dommages-ouvrage peut être de neuf années (hypothèse de principe), de dix années (en cas de défaillance de l’entrepreneur dans la levée des désordres relevant de la garantie de parfait achèvement) ou plus encore (en cas d’anticipation sur la réception du fait de la défaillance de l’entrepreneur avant cette date). Le point de départ de la garantie, et donc sa durée, se distingue donc par un caractère passablement flottant¹⁸⁰⁰. Les deux exceptions au principe ont pour points communs, d’une part, d’anticiper la prise d’effet de l’assurance dommages-ouvrage (avant la réception ou avant l’expiration de la garantie de parfait achèvement), sans aboutir donc à reporter cette assurance au-delà de la durée de garantie décennale, et, d’autre part, de se baser sur la défaillance de l’entrepreneur. Par ailleurs, ces exceptions sont susceptibles de modifier le positionnement de l’assureur de dommages-ouvrage qui, d’assureur relais n’ayant pas vocation à supporter la charge définitive de la réparation, peut devenir l’assureur final, faute de pouvoir se retourner sur l’assureur de responsabilité¹⁸⁰¹. En effet, l’absence de réception empêche, dans la 1^re exception, la mise en jeu de la responsabilité décennale des entreprises et donc de l’assurance correspondante. Dans la seconde exception, les désordres peuvent avoir été réservés au jour de la réception ou ne survenir qu’après. Seuls les seconds pourront, le cas échéant, justifier que soit engagée la responsabilité décennale de l’entrepreneur, au contraire des premiers qui, pour avoir été réservés à la réception, ne sont donc points cachés. Faute de pouvoir se retourner vers l’assurance de responsabilité dans la première exception et, dans certains cas, dans la seconde exception, il ne restera à l’assureur dommages-ouvrage que la possibilité d’agir contre l’entrepreneur dont la défaillance est déjà avérée et, peut-être, l’insolvabilité aussi. Cet effet induit par la prise d’effet anticipée de l’assurance dommages-ouvrage consiste en une « entorse au principe de la double détente »¹⁸⁰², constitutive d’un véritable « angle mort » de la dommages-ouvrage en tant qu’assurance de préfinancement¹⁸⁰³.

II/ La durée de l’assurance de responsabilité obligatoire

10589-26 – Démarrage à l’ouverture du chantier ou au commencement des travaux. – La souscription effective d’une police d’assurance de responsabilité doit intervenir avant l’ouverture du chantier. C’est à la fois la limite de la couverture par l’assurance¹⁸⁰⁴ et le commencement des événements couverts par celle-ci. Les clauses types prévoient depuis 2009 que l’ouverture de chantier s’entend d’une date unique applicable à l’ensemble de l’opération de construction, soit la déclaration d’ouverture de chantier si un permis de construire est nécessaire ou, à défaut, la date du premier ordre de service¹⁸⁰⁵.

10589-27 – Une durée calquée sur la durée de garantie décennale. – Le risque de doublon avec la garantie de parfait achèvement n’a pas été pris en compte au titre de l’assurance de responsabilité¹⁸⁰⁶. C’est ainsi que cette assurance prend en charge tous les sinistres de nature décennale intervenus après réception¹⁸⁰⁷.

§ II – L’ingénierie notariale en matière d’assurance construction

10589-28 – Le positionnement central du notaire. – Les mécanismes d’information mis en place au titre des assurances construction obligatoires reposent eux-mêmes sur un régime obligatoire et sanctionné. Le notaire y joue un rôle central, en ce que les informations ont vocation à transiter par lui au stade de la mutation de l’immeuble, mais également à être vérifiées par lui, sous peine d’engager se responsabilité. L’obligation générale de conseil à laquelle il est tenu se décline ainsi, à titre principal¹⁸⁰⁸, en obligations d’information (A) et de vérification (B) sur l’existence ou l’absence de souscription des polices d’assurance, d’une part, et sur les caractéristiques de celles-ci, d’autre part. Le devoir de conseil auquel le notaire est tenu englobe ces obligations d’information et de vérification, mais les complète également en ce qu’il emporte le devoir d’informer les clients des moyens leur permettant de sécuriser plus encore leur situation. L’ingénierie notariale s’y déploie alors plus particulièrement (C). L’ensemble de ces interventions, qui font du notaire le garant privilégié de l’application et du respect des textes applicables en matière de protection des acquéreurs à travers les assurances construction obligatoires, sont sanctionnées par le biais d’une responsabilité qui engage le notaire à la mesure du non-respect des obligations auxquelles il est tenu (D).

A/ L’obligation d’information

I/ Information sur l’existence ou l’absence d’assurance

10589-29 – L’information alternative à laquelle est tenu le notaire. – Lorsqu’il est saisi de la vente d’un bien immobilier ayant fait l’objet, il y a moins de dix ans, de travaux entrant dans le champ d’application des assurances construction obligatoires, le notaire doit répondre, à travers son acte, à une question simple : les assurances ont-elles été souscrites ou ne l’ont-elles pas été¹⁸⁰⁹ ? Les dispositions de l’article L. 243-2 du Code des assurances lui imposent cette alternative¹⁸¹⁰ afin de répondre à l’objectif de sécurisation et de protection des investissements immobiliers¹⁸¹¹. Le notaire assume à nouveau, à cet égard, une intervention de nature préventive¹⁸¹² au moment de constater la vente des biens ayant fait l’objet de travaux soumis à l’obligation d’assurance. Au-delà des sanctions auxquelles les assujettis s’exposent en cas de non-souscription des assurances construction obligatoires¹⁸¹³, et sans attendre la survenance d’un sinistre pour constater que celui-ci n’est pas couvert par ces assurances, faute de souscription, l’intervention du notaire permet de faire apparaître la difficulté éventuelle et ses conséquences pour les parties, tant le vendeur (qui engage sa responsabilité) que l’acquéreur (qui ne sera pas couvert par l’assurance, non souscrite, en cas de sinistre). Ainsi informé, et par crainte de perdre son acquéreur ou de devoir réduire son prix de vente¹⁸¹⁴, le vendeur sera ainsi incité à souscrire a posteriori une police d’assurance dommages-ouvrage¹⁸¹⁵.

10589-30 – Périmètre de l’obligation d’information. – Jusqu’à la loi dite « loi Macron » du 6 août 2015¹⁸¹⁶, l’obligation d’information de l’article L. 243-2 du Code des assurances ne s’appliquait qu’aux assurances dommages-ouvrage. Depuis lors, cette obligation a été étendue à l’assurance responsabilité civile décennale pour l’ensemble des intervenants. Bien que la ratio legis semble commander de limiter cette information obligatoire à la seule responsabilité civile décennale du vendeur (correspondant à la police constructeur non réalisateur [CNR])¹⁸¹⁷, la prudence semble être de mise en l’absence de précision des textes. Il nous paraît donc recommandé d’appliquer cette obligation d’information à l’ensemble des polices de responsabilité civile décennale en interrogeant le vendeur sur les entreprises intervenantes et leurs assurances respectives¹⁸¹⁸.

II/ Les justificatifs de souscription des assurances

10589-31 – La justification : un double impératif. – La nécessité de justifier de la souscription effective (ou de l’absence de souscription) répond à un double impératif qu’il n’est pas inutile de rappeler. Il s’agira tout d’abord de respecter les prescriptions légales, en ce que l’article imposant cette obligation d’information le prévoit expressément¹⁸¹⁹. Ensuite, les personnes tenues par cette obligation d’information, ainsi que le notaire chargé d’instrumenter, devront être en mesure de justifier que cette information a bien été transmise à l’acquéreur. Faute de pouvoir apporter cette justification, leur responsabilité respective ne manquera pas d’être engagée.

10589-32 – La formalisation de la délivrance de l’information. – La justification de la transmission de l’information amène à s’interroger sur sa nécessaire formalisation¹⁸²⁰ :

le Code des assurances¹⁸²¹ prévoit tout d’abord qu’au stade du contrat, l’information peut être transmise de deux manières différentes : soit par une mention dans l’acte, soit par une annexe à celui-ci¹⁸²². À cet égard, s’il s’agit d’informer l’acquéreur de la non-souscription des assurances construction obligatoires, et bien que les annexes à l’acte forment un tout indissociable avec celui-ci, il semble préférable d’apporter cette information directement dans le corps de l’acte, le renvoi aux annexes ne servant finalement qu’à justifier les déclarations ainsi faites. Il apparaît d’ailleurs curieux d’imaginer que la non-souscription d’une assurance construction obligatoire puisse faire l’objet d’une mention en annexe de l’acte¹⁸²³. En pratique donc : soit les assurances ont été souscrites, et les documents en justifiant seront annexés pour compléter les mentions apportées dans l’acte (il y aura un cumul de mentions et d’annexes), soit elles ne l’ont pas été, ce qui sera renseigné à travers des déclarations de l’acte ;

s’agissant des documents venant compléter ou justifier les déclarations ainsi faites, plusieurs questions se sont posées, dont certaines ne sont pas réglées à ce jour :– Quels sont les documents justificatifs considérés comme recevables ?

Se pose ici la question de la différence entre les « attestations d’assurance » et les « notes de couverture »¹⁸²⁴. Une différence de fonds ou de temporalité permet de distinguer l’une de l’autre. C’est ainsi que la note de couverture est émise pour constater la garantie avant la souscription définitive de la police d’assurance. Bien souvent, les compagnies d’assurance les délivrent afin de répondre au souhait de leurs clients de disposer immédiatement d’une garantie, alors même que l’assureur a encore besoin de temps pour étudier le risque et déterminer la prime d’assurance correspondante. Pour toutes ces raisons, les notes de couverture sont la plupart du temps des avant-contrats autonomes par rapport au contrat définitif¹⁸²⁵, et sont émises pour une durée limitée, bien inférieure à la durée ferme nécessaire pour couvrir la responsabilité décennale. Au contraire, l’attestation d’assurance est délivrée après qu’a été mise en place la police d’assurance concernée, afin qu’il puisse en justifier. Sur la base d’une attestation d’assurance, les clauses types des polices concernées s’appliqueront¹⁸²⁶ ainsi que la durée de couverture correspondant à la durée de la responsabilité décennale des constructeurs ou assimilés¹⁸²⁷. En conclusion, le notaire chargé de délivrer l’information sur la souscription ou la non-souscription des assurances construction obligatoires ne peut le faire qu’en se basant sur de véritables attestations d’assurance et non sur de simples notes de couverture¹⁸²⁸.

– Les attestations répondent-elles à un formalisme strict ?

C’est ici une curiosité qui ne s’explique pas. L’objectif de sécurité juridique a conduit le législateur¹⁸²⁹ à imposer un formalisme particulier aux attestations d’assurance, lesquelles doivent comprendre des mentions minimales¹⁸³⁰. Ce formalisme ne s’impose néanmoins qu’en matière d’assurance de responsabilité décennale, ce qui exclut les assurances dommages-ouvrage ! Une modification de l’article L. 243-2 du Code des assurances tendant à appliquer aux alinéas 1 (obligation d’information) et 2 (obligation de transmettre des attestations normées) serait de nature à permettre d’accroître la sécurité juridique, tant des personnes tenues de délivrer cette information (assujettis et notaire) que des personnes devant bénéficier de celle-ci.

10589-33

De l’importance des renseignements transmis pour la validité des déclarations de sinistre

La précision et la complétude des informations transmises au stade du contrat dépassent la simple obligation d’information. Elles impactent aussi la validité des déclarations de sinistres pouvant être faites ultérieurement.

Les assujettis aux assurances construction obligatoires sont donc tenus d’une obligation d’information, qui s’exerce tout particulièrement au moment de la signature d’un acte¹⁸³¹. La précision des renseignements transmis, que ce soit au travers des déclarations figurant dans les actes ou dans les attestations d’assurance remises, peut également impacter le fonctionnement même de cette police au moment où son bénéficiaire devra déclarer un sinistre. C’est ainsi que, pour être valable, la déclaration de sinistre doit comporter des renseignements obligatoires, au rang desquels nous retrouvons le numéro du contrat (et de ses avenants éventuels) et la date de réception des travaux¹⁸³². Dans l’hypothèse où ces renseignements ne sont pas en la possession du bénéficiaire des contrats, le manquement ainsi constaté à l’obligation d’information engagera d’autant plus la responsabilité de ceux qui en sont débiteurs qu’il est susceptible d’entraîner l’impossibilité de mettre en œuvre la police d’assurance elle-même à l’occasion de sinistres.

III/ Information sur les sanctions attachées à l’absence d’assurance

10589-34 – Sanctions civiles. Personnes responsables. – Le défaut de souscription des assurances construction obligatoires est tout d’abord susceptible d’engager la responsabilité d’un grand nombre d’intervenants à l’opération. Les assujettis, vendeur ou constructeur, sont bien entendu susceptibles d’être recherchés. Le notaire également, tenu d’une obligation d’information¹⁸³³ qui se double d’une obligation de vérification, peut être recherché si l’une ou l’autre n’est pas respectée¹⁸³⁴. Au-delà, l’architecte¹⁸³⁵, l’agent immobilier¹⁸³⁶, le syndic¹⁸³⁷, le dirigeant d’une société de construction¹⁸³⁸ ainsi que l’administrateur judiciaire¹⁸³⁹ peuvent voir leur responsabilité civile engagée en cas de non-souscription des assurances construction obligatoires. Si l’absence de souscription des assurances construction obligatoires fait ainsi l’objet de sanctions civiles, certaines ont néanmoins été écartées par les magistrats.

10589-35 – Sanctions civiles. Pas de lien entre défaillance du maître de l’ouvrage et responsabilité des constructeurs. – Par ailleurs, il convient de préciser que l’omission de l’un (le maître de l’ouvrage ne souscrivant pas l’assurance dommages-ouvrage) n’exonère pas l’autre (le constructeur ne souscrivant pas l’assurance de responsabilité obligatoire)¹⁸⁴⁰. De ce fait, le maître de l’ouvrage pourra engager les responsabilités légale et contractuelle¹⁸⁴¹ des constructeurs défaillants dans la souscription de leur assurance obligatoire afin de se faire rembourser le coût correspondant à la souscription, en leur lieu et place, de ces mêmes assurances¹⁸⁴².

10589-36 – Sanctions civiles. Nullité de la vente pour défaut de souscription ? Impossibilité de vendre ? – La question s’est posée de savoir si le défaut de souscription de l’assurance construction obligatoire, et plus particulièrement de l’assurance dommages-ouvrage, pouvait rejaillir sur la vente et emporter sa nullité pour cause d’erreur substantielle. Si l’argument a été utilisé, la Cour de cassation a clairement énoncé¹⁸⁴³ qu’en l’absence de dispositions contractuelles contraires¹⁸⁴⁴, l’existence d’une assurance obligatoire ne pouvait être considérée comme un élément substantiel de la vente¹⁸⁴⁵. De la même manière, la question s’est posée de la possibilité pour un notaire de recevoir un acte de vente, notamment en l’état futur d’achèvement, sans que la souscription des assurances construction obligatoires n’ait été justifiée de manière efficace¹⁸⁴⁶. Sanctionnant la cour d’appel de Paris¹⁸⁴⁷, la première chambre civile de la Cour de cassation est venue confirmer que « la validité des actes ayant pour objet de transférer la propriété ou la jouissance d’un bien objet des assurances visées aux articles L. 241-1 à L. 242-1 du Code des assurances n’est pas subordonnée à la souscription de ces assurances »¹⁸⁴⁸. Bien que les assurances n’aient pas été souscrites, le notaire ne semble pas empêché de recevoir l’acte de vente. Il apparaît néanmoins que l’obligation de conseil à laquelle il est tenu, justifiant les précautions prises par la profession¹⁸⁴⁹, doit l’inciter à la plus grande prudence, en particulier dans le cadre d’opérations de promotion.

10589-37 – Sanctions pénales. Principe. – La non-souscription des assurances construction obligatoires est constitutive d’un délit pénal puni d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 75 000 €, ou de l’une de ces deux peines seulement¹⁸⁵⁰. Seule l’hypothèse de construction par une personne physique d’un logement pour son occupation personnelle ou celle de son conjoint, de ses ascendants, de ses descendants ou ceux de son conjoint permet d’éviter cette sanction¹⁸⁵¹.

IV/ Un rôle actif du notaire source de responsabilité

10589-38 – Une obligation d’information sanctionnée. – Le non-respect par le notaire de l’obligation d’information qui lui est imposée aux termes de l’article L. 243-2 du Code des assurances est susceptible d’engager sa responsabilité. Qu’il s’agisse de renseigner efficacement l’acquéreur sur l’existence des assurances souscrites ou, au contraire, sur leur absence¹⁸⁵², l’intervention du notaire impactera directement sur la protection de l’acquéreur en cas de survenance de sinistre de nature décennale. Confronté au défaut d’assurance sans en avoir été informé lors de la vente par le notaire, l’acquéreur ne manquera pas d’engager la responsabilité du notaire qui pourra alors être tenu, in solidum avec le vendeur indélicat, de prendre en charge le coût des travaux de reprise rendus nécessaires¹⁸⁵³. Plus récemment¹⁸⁵⁴, la Cour de cassation semble avoir limité cette sanction à la perte de chance, sans que la fermeté de cette prise de position ni son périmètre exact¹⁸⁵⁵ ne soient aujourd’hui assurés.

10589-39

L’importance de la notification de transfert de propriété à l’assureur

Au-delà de l’information délivrée au titre de la souscription des assurances construction, le notaire est également tenu de notifier le transfert de propriété aux assureurs.

La notification de la vente par le notaire aux assureurs répond à un double objectif.

Le premier est spécifique à la vente dans laquelle le prix est payé au moyen d’un prêt¹⁸⁵⁶. Au regard des droits accordés aux créanciers privilégiés ou hypothécaires sur les indemnités d’assurance en cas de sinistre¹⁸⁵⁷, et afin d’éviter que la compagnie d’assurance ne règle de bonne foi ces indemnités à l’acquéreur-emprunteur sans tenir compte desdits créanciers, le notaire procède à une notification aux assureurs sous forme d’opposition sur les indemnités à percevoir¹⁸⁵⁸.

Par ailleurs, et contrairement au droit commun des assurances de chose, l’aliénation de l’immeuble couvert par une assurance dommages-ouvrage ne permet pas à la compagnie d’assurance de résilier le contrat¹⁸⁵⁹. Pour autant, ce transfert de propriété n’est pas sans impact sur le fonctionnement de cette police d’assurance. La notification de cette aliénation conditionne ainsi la libération du vendeur au titre du paiement des primes à échoir. Trois étapes successives doivent ainsi être distinguées :

au jour de l’aliénation : le vendeur restera tenu des primes échues à cette date, l’acquéreur devenant redevable des primes à échoir¹⁸⁶⁰ ;

entre la signature de la vente et la réception de la notification informant l’assureur de celle-ci : le vendeur restera garant du paiement par l’acquéreur des primes à échoir, et ce jusqu’à la réception de la notification de la vente à l’assureur. À cet égard, le vendeur disposera d’un recours contre l’acquéreur dans l’hypothèse où il serait appelé à régler des primes d’assurance non échues au jour de la vente¹⁸⁶¹ ;

à compter de la réception de la notification informant l’assureur de la signature de la vente : le vendeur est définitivement libéré du paiement, même en tant que garant, des primes d’assurance non échues au jour de la vente.

B/ L’obligation de vérification

10589-40 – Plan. – Le respect de son obligation d’information ne suffit pas, le notaire est également et classiquement tenu d’assumer un rôle actif en vérifiant les informations transmises. Appliquée aux assurances construction obligatoires, cette obligation de vérification s’opère sur l’assureur lui-même (I) et sur la police d’assurance (II).

I/ Vérifications opérées sur l’assureur lui-même

10589-41 – Agrément de la compagnie d’assurance. – L’activité exercée par les compagnies d’assurance, que celles-ci consentent des assurances construction ou d’autres types de produits, est par essence une activité sensible. Les conséquences attachées à la défaillance de ces compagnies d’assurance sont dramatiques pour les personnes qui étaient susceptibles d’en bénéficier. C’est pourquoi un contrôle strict est exercé sur ces compagnies d’assurance. S’agissant plus spécifiquement de l’assurance dommages-ouvrage, le Code des assurances renvoie expressément à cette exigence d’habilitation¹⁸⁶². Le notaire est appelé à vérifier que les compagnies d’assurance ayant délivré les assurances construction étaient bien agréées pour ce faire¹⁸⁶³.

10589-42 – Les outils permettant de vérifier l’agrément de l’assureur. – Afin de vérifier que la compagnie d’assurance dispose bien de l’autorisation d’exercer en France et de délivrer des assurances construction, le notaire dispose des outils mis en place par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et du registre des organismes d’assurance disponible sur le site www.refassu.fr.

Pour les établissements enregistrés dans d’autres pays européens qui exercent en France par le biais d’une succursale ou de libre prestation de services, l’ACPR conseille vivement de consulter le registre tenu par l’autorité du pays d’origine. L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (EIOPA) a quant à elle mis à disposition un registre européen alimenté par les informations transmises par chaque autorité de contrôle nationale (Register of Insurance Undertakings) :

https://www.eiopa.europa.eu/browse/regulation-and-policy/insurance-distribution-directive-idd_en?prefLang=fr.

Enfin, et par suite du Brexit, une liste des établissements du secteur assurance ne disposant plus du droit d’offrir leurs services en France est également mise à jour et accessible sur le site de l’ACPR :

https://acpr.banque-france.fr/file/document/organismes-dassurance.

10589-43

Les difficultés inhérentes à la faillite de compagnies d’assurance étrangères

La multiplication des faillites de compagnies d’assurance étrangères ayant délivré en France des assurances construction obligatoires et exerçant sur la base de la libre prestation de services est à l’origine d’importantes difficultés pour les bénéficiaires de ces contrats.

La libre prestation de services (LPS) a ouvert la possibilité à un assureur d’exercer dans tous les États membres de l’Union européenne et de l’Espace économique européen, avec un agrément unique et une surveillance prudentielle exclusive par le régulateur du pays d’origine de l’assureur.

De nombreuses compagnies non domiciliées en France sont venues offrir leurs garanties en matière d’assurance construction obligatoire sur la base de la LPS, avec un développement à la mesure du décalage pouvant exister entre les prix offerts par celles-ci et ceux existant alors sur le marché.

Une mauvaise connaissance de ce marché et de la réglementation applicable a entraîné de nombreuses faillites et pertes d’agrément de ces compagnies d’assurance, aboutissant à leur liquidation, et laissant sans recours les bénéficiaires de ces contrats.

Une ordonnance du 27 novembre 2017¹⁸⁶⁴ a prévu que le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) prenne en charge les dommages dus par l’assureur défaillant au titre des assurances dommages-ouvrage, comme il le fait au titre des accidents de la circulation. Cette ordonnance a été modifiée par la loi de finances pour 2022¹⁸⁶⁵, afin que le champ d’action du FGAO ne soit plus limité aux seuls contrats conclus après son entrée en vigueur le 1^er juillet 2018. Ainsi, il peut dorénavant intervenir pour les contrats d’assurance dommages-ouvrage conclus à compter du 1^er juillet 2018 ou en cours à cette date, dès lors que les désordres sont survenus avant la fin de validité du contrat d’assurance¹⁸⁶⁶.

Le système mis en place reste néanmoins largement perfectible. C’est ainsi que le FGAO n’intervient qu’au profit d’assurés personnes physiques, les personnes morales étant exclues de ce mécanisme. Par ailleurs, les sinistres doivent être déclarés et gérés par le liquidateur de la compagnie d’assurance défaillante, ce qui compliquera la tâche au regard de la domiciliation de celle-ci en dehors du sol français. Enfin et surtout, le FGAO ne prend en charge que les défaillances constatées au titre de l’assurance dommages-ouvrage. Celles relevant des assurances de responsabilité décennale des intervenants à la construction en sont donc exclues.

II/ Vérifications opérées sur la police d’assurance

10589-44 – Vérification de l’exactitude des déclarations. – L’obligation de vérification, fille du « devoir d’efficacité » édicté par la Cour de cassation¹⁸⁶⁷ et imposé au notaire comme un accessoire de son intervention, s’applique bien évidemment en matière d’assurances construction obligatoires. Le notaire ne peut, en effet, se limiter aux seules déclarations du vendeur sur la souscription effective des assurances construction obligatoires¹⁸⁶⁸, et doit obtenir des éléments de nature à attester ou confirmer cette souscription, si celle-ci est invoquée¹⁸⁶⁹. L’obligation de vérification est désormais bien établie, notamment en matière d’assurances construction obligatoires¹⁸⁷⁰. Cette vérification par le notaire des déclarations du vendeur doit s’opérer dans deux cas de figure. Il en va ainsi, d’une part, lorsque le notaire dispose d’éléments de nature à lui faire douter de la véracité des déclarations faites (ou documents transmis)¹⁸⁷¹ et, d’autre part, lorsque, par leur nature ou leur portée juridique, ces déclarations conditionnent la validité ou l’efficacité de l’acte¹⁸⁷². En matière d’assurances construction obligatoires, cette obligation de vérification connaît de nombreuses applications.

10589-45 – Principales applications de l’obligation de vérification en matière d’assurances construction obligatoires. Liste (non exhaustive). – L’obligation de vérification à la charge du notaire en matière de contrats d’assurance construction obligatoires s’applique, sans exhaustivité, aux démarches suivantes :

bien entendu, et à titre principal, à la vérification de l’existence ou de l’absence de souscription des assurances construction obligatoires, ce qui va au-delà des seules déclarations du vendeur ;

à la vérification des principales conditions des contrats, lesquelles doivent être conformes aux exigences légales ;

à la vérification de la concordance entre l’objet garanti et celui réalisé (ou devant l’être) ;

à la vérification de la date de prise d’effet des contrats d’assurance ;

et à la vérification du paiement des primes d’assurance (prévisionnelles et définitives).

10589-46 – Illustration. L’attestation d’assurance. – Nous avons rappelé l’importance que revêtent les attestations d’assurance pour justifier de la souscription des assurances construction obligatoires, ainsi que la forme qu’elles doivent respecter¹⁸⁷³. La Cour de cassation semble apprécier de manière compréhensive l’obligation faite au notaire de vérifier l’attestation d’assurance remise en ne rendant pas cette vérification systématique¹⁸⁷⁴, alors même qu’il ne fait aucun doute que l’assurance construction obligatoire est susceptible, à défaut de souscription, d’impacter l’efficacité de l’acte¹⁸⁷⁵. La responsabilité du notaire ne serait, dès lors, engagée que dans l’hypothèse où les éléments transmis étaient de nature à éveiller chez lui des soupçons, rendant par conséquent nécessaires des vérifications complémentaires¹⁸⁷⁶. Il semble néanmoins qu’il faille appliquer ces décisions avec prudence, en incitant le notaire à effectuer un contrôle minimal de cohérence de l’attestation transmise, tout spécialement si celle-ci lui est remise par le vendeur et non par la compagnie d’assurance.

10589-47 – Illustration. Franchises et plafonds de garantie. – Les contrats d’assurance construction obligatoires sont soumis à une double contrainte : le respect de la loi et des clauses types fixées pour chacun des contrats¹⁸⁷⁷. Peuvent s’y ajouter, bien évidemment, les contraintes conventionnellement prévues, dès lors que celles-ci ne vont pas à l’encontre de l’objectif de protection des bénéficiaires des assurances¹⁸⁷⁸. Le notaire, par sa connaissance des textes applicables, est tenu de vérifier que les assurances souscrites répondent à ces exigences ou, à défaut, d’en informer les parties. C’est ainsi, tout d’abord, que la mise en place de franchise n’est valable qu’en matière d’assurance de responsabilité décennale, mais voit son effet limité aux cocontractants (assuré et assureur) puisque les franchises sont inopposables aux tiers lésés bénéficiaires de l’assurance¹⁸⁷⁹. En revanche, aucune franchise n’est admise en matière d’assurances dommages-ouvrage¹⁸⁸⁰, ces dernières devant garantir le paiement de l’intégralité des travaux de réparation¹⁸⁸¹. Des plafonds de garantie peuvent cependant être prévus, tant en matière d’assurance de responsabilité décennale qu’en matière d’assurance dommages-ouvrage, mais uniquement pour des constructions destinées à un usage autre que l’habitation¹⁸⁸² et dans les limites fixées par l’article R. 243-3 du Code des assurances¹⁸⁸³. En revanche, aucune restriction ne peut être prévue en terme de durée de la garantie, celle-ci ne pouvant être inférieure à la durée de la garantie décennale¹⁸⁸⁴.

10589-48 – Illustration. Réduction proportionnelle de l’indemnité ou de nullité du contrat. – L’accompagnement du notaire ne se limite pas à la vérification de l’existence de souscription des assurances construction obligatoires. Le comportement du souscripteur de ces contrats est également à observer au titre des déclarations qu’il a pu effectuer auprès des assureurs et des informations transmises à ces derniers. Dès lors qu’il en dispose, notamment à travers la communication des polices d’assurance ou d’attestations d’assurance détaillées, le notaire se doit de vérifier que les éléments transmis aux assureurs ne sont pas de nature à tromper l’analyse que ces derniers ont pu faire du dossier au moment d’accepter le risque et de fixer le montant de la prime d’assurance. Une omission ou une fausse déclaration, dès lors qu’elle ne relève pas de la mauvaise foi du souscripteur, ne peut entraîner la nullité du contrat d’assurance¹⁸⁸⁵. Elle peut néanmoins justifier une demande de paiement d’un supplément de prime ou même de résiliation du contrat, si elle est constatée avant tout sinistre¹⁸⁸⁶, ou le versement d’une indemnité réduite à due proportion si elle l’est après la survenance d’un sinistre¹⁸⁸⁷. La mauvaise foi éventuelle de l’assuré est quant à elle constitutive d’une fraude justifiant que le contrat soit annulé dès lors qu’elle a changé l’objet du risque ou diminué l’opinion que pouvait en avoir l’assureur¹⁸⁸⁸, sans que ce dernier soit tenu de rembourser les primes payées ni ne perde le droit au paiement de celles échues¹⁸⁸⁹.

C/ L’obligation de conseil

10589-49 – Une autre manifestation du devoir de conseil. – Le devoir de conseil du notaire apparaît de plus en plus comme le réceptacle de bon nombre d’obligations attachées à l’intervention de cet officier ministériel. C’est ainsi que la validité et l’efficacité des actes qu’il reçoit, ainsi que l’adéquation avec les objectifs poursuivis par les parties, justifient que soit engagée sa responsabilité en cas de manquement au titre du devoir de conseil du notaire¹⁸⁹⁰. « Le respect de la loi n’exclut pas la pédagogie »¹⁸⁹¹. Le principe énoncé est marqué du sceau de l’évidence, mais il rappelle utilement que le notaire, tenu à un devoir de conseil à l’égard de ses clients, ne doit pas se contenter de respecter les obligations d’information prescrites par le Code des assurances en matière d’assurance construction ainsi que les obligations de vérification déjà rappelées. Il peut et doit même aller au-delà¹⁸⁹². Il est vrai que la Cour de cassation a confirmé que, dès lors que le notaire avait satisfait à son obligation d’information en mentionnant dans l’acte l’absence d’assurance dommages-ouvrage, il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir attiré l’attention des parties sur les conséquences résultant de cette absence d’assurance¹⁸⁹³. Cette décision paraît surprenante¹⁸⁹⁴. Il a d’ailleurs été précisé ultérieurement que le notaire était tenu « d’informer et d’éclairer les parties sur la portée et les effets, (…) ainsi que sur les risques de l’acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de le leur déconseiller »¹⁸⁹⁵. Appliqué à l’absence de souscription d’une assurance construction obligatoire constatée au moment d’une vente, ce principe semble commander d’informer l’acquéreur des risques encourus par lui du fait qu’il ne pourra pas invoquer le bénéfice du mécanisme protecteur renvoyant aux assurances (de dommages-ouvrage puis de responsabilité) la prise en charge des dommages. Cela peut l’amener à déconseiller de réaliser l’opération¹⁸⁹⁶ ou, de manière plus constructive, à proposer aux parties des solutions permettant de se prémunir du risque¹⁸⁹⁷. L’obligation d’information s’étend également à l’information devant être délivrée au vendeur qui, après réalisation de travaux de construction portant sur un ouvrage, décide de vendre celui-ci et devient par la même occasion responsable comme le serait un constructeur au titre de la garantie décennale. La vente vient, d’une certaine façon, provoquer une situation nouvelle à travers laquelle le vendeur se trouve tenu de la garantie décennale, mais également, par construction, de l’obligation de justifier de la souscription d’une assurance de responsabilité décennale¹⁸⁹⁸.

10589-50 – Au-delà de l’information et de la vérification : la proposition de solutions. – C’est ainsi l’ingénierie du notaire qui a vocation à se déployer au moment de trouver et de proposer des solutions en matière d’assurance construction. Ce rôle actif n’est finalement qu’une émanation supplémentaire de son devoir de conseil. Il doit l’amener, entre autres, et en fonction des circonstances, à combler la lacune résultant d’une absence de souscription des assurances construction obligatoires (I) et à rechercher à compléter les mécanismes d’assurances obligatoires à travers la souscription d’assurances complémentaires (II).

I/ Sur la souscription a posteriori des assurances construction obligatoires

10589-51 – Positionnement du problème. – Nous l’avons rappelé, la souscription des assurances construction dommages-ouvrage et responsabilité décennale n’est pas une option pour les personnes assujetties. Cette souscription est une obligation dont le non-respect est lourdement sanctionné. Son absence peut avoir des conséquences importantes pour le détenteur de l’immeuble ayant fait l’objet des travaux. Au stade de la revente de biens ayant fait l’objet de travaux soumis à cette obligation d’assurance dans les dix ans suivant leur achèvement, le défaut d’assurance doit conduire le notaire à conseiller au vendeur de souscrire l’assurance dommages-ouvrage, même si les travaux ont déjà commencé, et surtout – cas le plus fréquent – s’ils sont déjà achevés. Les articles L. 241-1 et L. 242-1 du Code des assurances font obligation de souscrire les assurances construction obligatoires avant l’ouverture de chantier. C’est en raison de cette obligation que les compagnies d’assurance¹⁸⁹⁹ ont pendant longtemps refusé la souscription des polices d’assurance construction alors même que le chantier avait démarré, voire même alors que les constructions étaient achevées. Une décision du Conseil d’État du 19 janvier 1998 est venue valider la possibilité de souscrire ces polices d’assurance a posteriori, « dès lors que le seul fait de l’engagement de travaux ne rend pas certaine la survenance d’un dommage, ni impossible l’évaluation de l’aléa »¹⁹⁰⁰.

10589-52 – Modalités de souscription après le démarrage des travaux (voire après leur achèvement). – Le maître de l’ouvrage peut apparaître soudain désireux de se conformer à la loi. Le plus souvent, il s’agira simplement de bénéficier (en l’absence de vente) ou de faire bénéficier des garanties inhérentes aux assurances construction obligatoires, alors même que la réalisation des travaux de construction soumis à l’assurance obligatoire a commencé ou s’est achevée. Les compagnies d’assurance ne peuvent plus, en principe, refuser d’accorder ces couvertures en arguant du non-respect du principe de souscription préalablement au commencement des travaux¹⁹⁰¹. Si une difficulté ou opposition devait néanmoins survenir, la saisine du Bureau central de tarification sera alors possible, qui permettra de fixer les conditions, notamment financières, de l’assurance demandée. Sa décision s’imposera aux assureurs, sous peine de perte de leur agrément¹⁹⁰².

II/ Sur l’intérêt de souscrire des assurances facultatives

10589-53 – Un intérêt découlant du champ d’application des assurances construction obligatoires. – En tant que complément des assurances construction obligatoires, les assurances construction qualifiées, par opposition, de « facultatives », permettent de garantir à la fois les maîtres d’ouvrage et les constructeurs au titre d’événements non couverts de manière obligatoire. Il s’agira, schématiquement et ainsi que nous l’avons déjà rappelé, soit d’anticiper sur la réception, soit d’étendre la garantie aux dommages ne relevant pas de la responsabilité des constructeurs. En effet, dans l’un et l’autre cas, les assurances construction obligatoires ne joueront pas. Le notaire pourra utilement conseiller ses clients, constructeur-vendeur ou acquéreur, afin que ces derniers s’assurent de pouvoir bénéficier de garanties aussi complètes que possible.

10589-54 – Présentation de quelques assurances facultatives. – Les assurances facultatives peuvent être distinguées en tenant compte d’un critère formel et fonctionnel (assurances de choses ou de responsabilité)¹⁹⁰³ ou temporel (avant ou après la réception)¹⁹⁰⁴. Nous retiendrons ce dernier critère de distinction.

Avant la réception : rien n’empêche tout d’abord que soit souscrite immédiatement une assurance « multirisque » dès l’ouverture du chantier, et bien que la réception ne soit pas intervenue. Elle pourra ainsi couvrir les risques d’incendie, de dégâts des eaux ou d’explosion. La garantie spécifique à l’effondrement en cours de chantier peut également être comprise, à titre d’extension de la police d’assurance décennale des constructeurs, voire plus couramment une assurance dite « Tous risques chantier » (TRC). Cette dernière, basée sur le principe d’un périmètre défini sur la base d’exclusions limitativement fixées (formule « tout sauf ») expirera, par principe, au jour de la réception, et couvrira des hypothèses plus larges que la seule assurance « multirisque » (effondrement, chute d’engins, etc.). Les dommages immatériels consécutifs¹⁹⁰⁵ étant exclus de la garantie obligatoire de responsabilité décennale¹⁹⁰⁶, ils ne sont donc pas couverts par l’assurance construction obligatoire. Une garantie complémentaire facultative pourrait dès lors utilement compléter la protection du maître d’ouvrage¹⁹⁰⁷.

Après la réception : les dommages dits « intermédiaires », constatés après la réception sans manifester les critères de gravité nécessaires pour engager la responsabilité décennale des constructeurs¹⁹⁰⁸, relèvent de la responsabilité contractuelle de droit commun de ces derniers¹⁹⁰⁹. Ils ne sont pas couverts par les assurances construction obligatoires¹⁹¹⁰. La souscription d’une assurance complémentaire paraît donc indispensable¹⁹¹¹ pour venir garantir l’acquéreur dans l’hypothèse où la responsabilité du constructeur serait reconnue au titre de ces dommages intermédiaires. Il pourrait même être envisagé que soit souscrite une assurance complémentaire venant garantir la levée des désordres soulevés au titre de la garantie de parfait achèvement à laquelle est tenu l’entrepreneur¹⁹¹² sans qu’aucune assurance ne soit légalement prévue¹⁹¹³.

10589-55

La prescription des actions fondées sur un contrat unique d’assurances responsabilité décennale et dommages-ouvrage

En présence d’un contrat unique, quelles sont les incidences d’un décalage dans la mise en œuvre des assurances dommages-ouvrage, en premier lieu, et responsabilité décennale, en second lieu ?

Le principe de mise en œuvre des assurances construction obligatoires à travers un séquençage en « double détente » amène, mécaniquement, à ce que soit activée l’assurance de préfinancement (l’assurance dommages-ouvrage) avant l’assurance de responsabilité (assurance de responsabilité décennale). Interrogé par ses clients dans la mise en œuvre de ces couvertures assurantielles, le notaire sera tenu de les conseiller en veillant à ce que les délais de prescription de chacune des actions ne soient pas prescrits. La situation s’avère plus compliquée lorsque l’une et l’autre de ces assurances sont incluses dans un contrat unique faisant l’objet d’un même référencement auprès de la même compagnie d’assurance à travers un même numéro de police. La Cour de cassation est venue préciser que cette situation, source de confusion en pratique, ne justifiait pas que le délai de prescription de l’action à l’encontre de l’assureur de responsabilité soit interrompu du fait de la saisine de l’assureur de dommages-ouvrage, pourtant relevant de la même compagnie et du même contrat¹⁹¹⁴. La vigilance du notaire sera ici primordiale pour éviter au bénéficiaire de ces assurances construction obligatoires de perdre le bénéfice de l’une (responsabilité décennale) en ne faisant qu’actionner l’autre (dommages-ouvrage).

D/ La responsabilité du notaire en matière d’assurance construction

10589-56 – À l’origine d’un cumul d’obligations… – Au titre des assurances construction obligatoires, le notaire s’avère donc être le débiteur d’obligations au titre de l’information des parties et du contrôle de l’efficacité de son acte à travers les vérifications devant être opérées. Son devoir de conseil doit également s’exercer et justifie qu’il déploie, en ce domaine également, toute son ingénierie juridique.

10589-57 – … une « responsabilité intégrale » du notaire… – La défaillance du notaire dans la mise en œuvre de l’une quelconque des obligations susvisées en matière d’assurance construction¹⁹¹⁵ est susceptible d’engager sa responsabilité. Il ne s’agit pas d’un risque théorique dont il convient de se prémunir¹⁹¹⁶, car les magistrats et la Cour de cassation en particulier ont d’ores et déjà eu l’occasion d’engager la responsabilité du notaire à plusieurs reprises au titre de ces obligations¹⁹¹⁷. Les dommages et intérêts qui lui seront alors bien souvent réclamés, et au paiement desquels il pourra être amené à être condamné, se sont tout d’abord élevés au montant total des travaux de reprise nécessaires eu égard au sinistre déclaré¹⁹¹⁸, et que la garantie avait vocation à couvrir¹⁹¹⁹, dès lors bien entendu que les dommages dont la réparation est demandée sont de nature à être couverts par l’assurance construction obligatoire¹⁹²⁰. L’étendue de cette responsabilité est apparue discutable, le véritable préjudice devant être apprécié à hauteur de la perte de chance d’obtenir plus rapidement l’indemnisation au titre du dommage¹⁹²¹. À travers cette position, la Cour de cassation semble dès lors considérer que le principe de réparation intégrale applicable à la réparation du dommage de nature décennale par l’assurance dommages-ouvrage¹⁹²² vient s’étendre à la responsabilité du notaire n’ayant pas respecté les obligations qui sont les siennes en la matière. La rigueur de la sanction a par la suite été atténuée.

10589-58 – … qui semble désormais se limiter à l’indemnisation d’une perte de chance ? – La rigueur de la jurisprudence de la Cour de cassation dans l’étendue de la responsabilité du notaire ne respectant pas les obligations qui sont les siennes en matière d’assurances construction obligatoires semble s’être atténuée. C’est ainsi que la première chambre civile de la Cour de cassation a admis que la responsabilité du notaire avait vocation à réparer un préjudice né d’une « perte de chance », et qu’il ne pouvait être alloué « une indemnité égale au bénéfice que le demandeur aurait retiré de la réalisation de l’événement escompté »¹⁹²³. Cette position a par la suite été partagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation¹⁹²⁴. Cet alignement des première et troisième chambres civiles de la Cour de cassation ne doit pas occulter une nuance dans l’objet même de la perte de chance retenue, celle-ci correspondant, pour la troisième chambre civile, à la perte de chance d’être indemnisé du sinistre à raison de la non-souscription de l’assurance construction obligatoire, tandis qu’elle consiste, pour la première chambre civile, dans la possibilité pour l’acquéreur de tenir compte de cette non-souscription par une négociation pouvant entraîner une réduction du prix, s’il avait été correctement informé de cette situation¹⁹²⁵. Tout récemment, la troisième chambre civile a confirmé son analyse en retenant que le notaire ayant manqué à ses devoirs d’information et de conseil doit être condamné, in solidum, avec les vendeurs, à réparer le préjudice subi par les acquéreurs à hauteur de 50 %¹⁹²⁶.

Précautions rédactionnelles en cas de non-souscription des assurances construction obligatoires

En l’absence de souscription des assurances construction obligatoires, le notaire ne semble pas en mesure de refuser d’instrumenter l’acte. Le non-respect des obligations légales de souscription engage la responsabilité des personnes assujetties à ces obligations, mais pas celle du notaire.

En revanche, le notaire est spécifiquement tenu d’une obligation légale d’information des parties et, d’une manière générale, son devoir de conseil lui impose d’alerter les parties sur les conséquences attachées à un éventuel défaut de souscription des assurances construction obligatoires.

Le notaire qui informe efficacement les parties ne peut engager sa responsabilité, dès lors qu’il est en mesure de prouver que cette information a bien été délivrée. Il convient donc de renseigner l’acte avec précision en y rappelant :

les obligations légales des parties en matière de souscription d’assurances construction obligatoires ;

l’existence ou non d’assurances construction valablement souscrites ;

le cas échéant, les conséquences pour les parties attachées à l’absence de souscription.

C’est à ces conditions que le notaire sera considéré comme ayant respecté ses obligations et qu’il sera donc en mesure d’échapper à sa responsabilité¹⁹²⁷.

10589-59 – Subsidiarité de la responsabilité du notaire. Incertitudes. – Au-delà de l’étendue de la responsabilité du notaire, s’est posée la question des liens de dépendance ou de subsidiarité qui pourraient lier celle-ci avec les personnes à l’origine du dommage ou également responsables de celui-ci, dont les constructeurs ou assimilés. La première chambre civile de la Cour de cassation a, dans un premier temps, précisé que la responsabilité du notaire n’était en rien subsidiaire en ce qu’elle n’était pas subordonnée à l’impossibilité d’obtenir la réparation des coresponsables¹⁹²⁸, conduisant certains commentateurs à assimiler le notaire à un constructeur sur le plan de la responsabilité¹⁹²⁹. La troisième chambre civile de la Cour de cassation¹⁹³⁰, rejointe par la première chambre civile¹⁹³¹, a ensuite considéré que la responsabilité du notaire était bel et bien subsidiaire par rapport à celle des constructeurs. Finalement, et à notre connaissance en dernier lieu, le défaut de subsidiarité a été à nouveau retenu par la première chambre civile de la Cour de cassation¹⁹³². « La responsabilité civile n’étant pas subsidiaire, celle des professionnels du droit ne l’est pas non plus »¹⁹³³, de sorte que « la mise en jeu de la responsabilité d’un notaire, dont la faute n’est pas contestée, n’est pas subordonnée à une poursuite préalable contre un autre débiteur »¹⁹³⁴.

1108) CEDH, 21 mars 2017, n^o 30655/09, Ana ionita c/ Roumanie : JCP N 2017, n^o 36, 1257.

1109) C. civ., art. 1603 : « Il a deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend ».

1110) Cass. 1^re civ., 23 oct. 1963, n^o 92-10.638 : Bull. civ. 1963, I, n^o 452 : D. 1964, jurispr. 33, obs. P. Voirin ; JCP 1966, II, 13485, obs. D. Mazeaud. – Cass. 3^e civ., 7 nov. 1978, n^o 77-15.611 : Bull. civ. 1978, III, n^o 337 ; RTD civ. 1979, 394, obs. G. Cornu.

1111) Cass. 3^e civ., 29 janv. 2003, n^o 01-02.759 : Bull. civ. 2003, III, n^o 23 ; RDC 2004, 340, obs. Ph. Brun ; AJDI 2003, 794, obs. F. Cohet-Cordey ; LPA 2003, 162, 13, note A.-S. Chavent-Leclerc ; Defrénois 2003, 844, obs. E. Savaux.

1112) V. nos développements sur le sujet en première partie, supra, n^os 10316-11 et s.

1113) C. civ., art. 1197.

1114) Par ex., Cass. 1^re civ., 19 juill. 1965, n^o 64.10-259 : Bull. civ. 1965, III, n^o 345 ; Journ. not. 1977, art. 53906.

1115) L. n^o 2007-290, 5 mars 2007, instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, art. 38, mod. par L. n^o 2020-1525, 7 déc. 2020.

1116) Cass. 1^re civ., 10 juin 1964, n^o 62-13.475 : Bull. civ. 1964, I, n^o 312.

1117) C. civ., art. 1244 : « Le propriétaire d’un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu’elle est arrivée par une suite du défaut d’entretien ou par le vice de sa construction ».

1118) C.-M. Dubois-Spaenle et R. Desaix, Occupation sans droit ni titre – Titre échu, résilié ou résolu et occupation inéditeab initio : l’occupation sans droit ni titre, comment y mettre fin ? : Actes prat. ing. immobilière avr. 2019, n^o 2, dossier 13.

1119) Le Monde du droit 28 janv. 2022, « À partir du 1^er février nouveau dispositif de soutien aux propriétaires victimes de squats ».

1120) C. civ., art. 1615.

1121) C. civ., art. 1614, al. 2.

1122) Cass. 3^e civ., 26 mars 2014, n^o 13-10.984 : JurisData n^o 2014-006018 ; Bull. civ. 2014, III, n^o 45 ; Contrats, conc. consom. 2014, comm. 124, note L. Leveneur.

1123) Par ex., Cass. 3^e civ., 23 mars 1999, n^o 97-15.611, non publié au bulletin : RD rur. 1999, n^o 273, 253. Ou encore Cass. 3^e civ., 19 mai 2016, n^o 15.15.903.

1124) CGI, art. 150 UA-II, 1^o et 150 VG II.

1125) JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 404, Vente d’immeuble, par J. Lafond.

1126) CA Agen, 4 févr. 1945 : D. 1948, 328, note Blavoêt.

1127) CA Pau, 28 mai 1831 : S. 1831, 2, p. 201.

1128) V. J. Cathelineau, J.-L. Viguier et P. Cornille, Technique du droit de l’urbanisme, Litec, coll. « Pratique notariale », 4^e éd., 1993, n^o 523.

1129) CA Paris, 2^e ch. B, 23 sept. 1994 : JurisData n^o 1994-003601 ; JCP N 1995, n^o 29, II, p. 1131, note J.-P. Kuhn.

1130) Cass. 3^e civ., 28 févr. 2018, n^o 16-27.650, non publié au bulletin : Defrénois flash 2018, n^o 144q8 : maison dont l’installation de chauffage était hors d’état de fonctionner.

1131) Par ex., Cass. 3^e civ., 10 juill. 2013, n^o 12-21.910 : Bull. civ. 2013, III, n^o 102 ; D. 2014, 630, obs. S. Amrani Mekki et M. Mekki ; RD imm. 2013, 517 et A. Caston ; RTD civ. 2013, p. 839, obs. H. Barbier.

1132) Cass. 3^e civ., 21 oct. 2014, n^o 13-23.142, non publié au bulletin : AJDI 2015, n^o 61.

1133) Cass. 3^e civ., 11 sept. 2013, n^o 12-20.894.

1134) Cass. 1^re civ., 16 juin 1982 : Bull. civ. 1982, I, n^o 231.

1135) CGI, art. 683-1 : « Les actes civils et judiciaires translatifs de propriété ou d’usufruit de biens immeubles à titre onéreux sont assujettis à une taxe de publicité foncière ou à un droit d’enregistrement au taux prévu à l’article 1594 D.

La taxe ou le droit sont liquidés sur le prix exprimé, en y ajoutant toutes les charges en capital ainsi que toutes les indemnités stipulées au profit du cédant, à quelque titre et pour quelque cause que ce soit, ou sur une estimation d’experts, dans les cas autorisés par le présent code.

Lorsque la mutation porte à la fois sur des immeubles par nature et sur des immeubles par destination, ces derniers doivent faire l’objet d’un prix particulier et d’une désignation détaillée ».

1136) Droit de la vente immobilière, Dalloz Référence, 7^e éd., 2019-2020, n^o 94.101.

1137) M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil, t. X, Les contrats civils, 1^re partie par J. Hamel, LGDJ, 1956, n^o 129.

1138) CA Paris, 2^e ch., 6 mai 1999 : Gaz. Pal. 16 janv. 2001, n^o 16, p. 30.

1139) Cass. 3^e civ., 21 oct. 2014, n^o 13-23.142 : RD rur. 2015, comm. 57, obs. S. Crevel.

1140) CA Paris, 2^e ch. B, 24 janv. 2002, n^o 2000/09658 : JurisData n^o 2002-166524.

1141) Cass. 3^e civ., 6 oct. 2004, n^o 02-20.755 : Bull. civ. 2004, III, n^o 167 ; RJDA 2005, 1, 20, obs. F. Cohet-Cordey.

1142) CA Dijon, 10 févr. 1998 : RD imm. 1998, p. 654, obs. J.-Cl. Groslière et C. Saint-Alary-Houin.

1143) Cass. 3^e civ., 28 janv. 2015, n^os 13-19.945 et 13-27.050 : Constr.-Urb. 2015, comm. 62.

1144) V. Zalewski-Sicard, Loi Climat, assainissement et nouvelles obligations : JCP N 12 nov. 2021, n^o 45, n^o 1320.

1145) Les travaux législatifs ont estimé à un tiers des 350 000 branchements existants la part des branchements non conformes.

1146) L. n^o 2018-202, 26 mars 2018, art. 11-1.

1147) Définition donnée par le site internet www.actu-environnement.com.

1148) X. Lièvre et L. Estève de Palmas, Le notaire face au risque environnemental : JCP N 31 août 2018, n^o 35, 1268.

1149) D. n^o 2005-1170, 13 sept. 2005, posant le principe que la remise en état est opérée selon l’usage futur du site.

1150) Le mot « réhabilitation » remplace l’expression « remise en état » à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 22 août 2018 dite « loi Climat et résilience ».

1151) Cass. 3^e civ., 29 févr. 2012, n^o 11-10.318 : JurisData n^o 2012-003056 ; JCP N 20 avr. 2012, n^o 16, 1186.

1152) Cass. 3^e civ., 5 déc. 2012, n^o 11-20.689.

1153) Cass. 3^e civ., 12 nov. 2014, n^o 13-25.079 : JurisData n^o 2014-034312 ; JCP N 2015, n^o 16, 1132, note M. Hautereau-Boutonnet.

1154) Cass. civ., 17 déc. 1923 : DP 1924, 1, p. 14. – Cass. 1^re civ., 18 févr. 1957, n^o 1.175 : Bull. civ. 1957, I, n^o 85.

1155) CA Paris, 2^e ch. B, 9 mai 1990 : D. 1990, inf. rap. p. 150 ; D. 1991, somm. p. 167, obs. O. Tournafond.

1156) Cass. 3^e civ., 24 janv. 1990, n^o 88-15.551 : Bull. civ. 1990, III, n^o 32 ; D. 1990, inf. rap. 88 ; D. 1991, somm. 165, obs. G. Paisant ; JCP G 1990, IV, 114 ; JCP N 1990, II, 1984 ; Gaz. Pal. 7 août 1990, 2179, pan. p. 128.

1157) Cass. civ., 23 nov. 1931 : DP 1932, 1, jurispr. 129, obs. L. Josserand.

1158) Cass. 3^e civ., 26 nov. 2015, n^os 14-14.778 et 14-28.394 : Bull. civ. 2015, III, n^o 840.

1159) Cass. req., 1^er déc. 1897 : S. 1899, 1, p. 174 ; DP 1898, 1, p. 289, note Planiol. – CA Paris, 12 mai 1910 : Gaz. Pal. 1910, 1, p. 676. – CA Amiens, 22 mai 1912 : Gaz. Pal. 1912, 22, p. 538.

1160) C. civ., art. 1704 : « Si l’un des copermutants a déjà reçu la chose à lui donnée en échange, et qu’il prouve ensuite que l’autre contractant n’est pas propriétaire de cette chose, il ne peut pas être forcé à livrer celle qu’il a promise en contre-échange, mais seulement à rendre celle qu’il a reçue ».

1161) C. civ., art. 1219 : « Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave ».

1162) Cass. 1^re civ., 12 mai 2016, n^o 15-20.834 : JurisData n^o 2016-008899 ; RDC 2016, n^o 04, p. 654, note O. Deshayes ; D. 2017, p. 375, note M. Mekki.

1163) C. civ., art. 1610 : « Si le vendeur manque à faire la délivrance dans le temps convenu entre les parties, l’acquéreur pourra, à son choix, demander la résolution de la vente ou la mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur ».

1164) C. civ., art. 1654 : « Si l’acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente ».

1165) Cass. 3^e civ., 3 nov. 2011, n^o 10-26.203 : JurisData n^o 2011-023715 ; JCP N 2012, n^o 1117, note Leveneur.

1166) Cass. civ., 14 avr. 1891 : GAJC, 11^e éd., n^o 176.

1167) Cass. civ., 24 juin 1913 : DP 1917, 1, 38. – Cass. 3^e civ., 9 mars 1982 : Bull. civ. 1982, III, n^o 64. – Cass. 3^e civ., 10 nov. 1992 : JCP G 1993, II, 22136, note Enama.

1168) Les résolutions judiciaires sont en effet exonérées de paiement des droits de mutation, alors que toute autre résolution, même en présence d’une clause résolutoire expresse, est soumise à taxation sur la valeur exprimée dans l’acte de résolution (BOFiP : BOI-ENR-DG-20-20-50).

1169) C. civ., art. 1225 : « La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat.

La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution.

La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire ».

1170) G. Cornu, Vocabulaire juridique, Assoc. H. Capitant, PUF, 13^e éd., 2020.

1171) Rapp. C. cass. 1988 : Doc. fr., 1988, p. 194.

1172) Cass. 1^re civ., 25 nov. 1986 : RTD civ. 1987, 313, obs. Mestre. – Cass. 3^e civ., 7 déc. 1988 : Bull. civ. 1988, III, n^o 176, p. 193. – Cass. 3^e civ., 12 oct. 1994, n^o 92-13.211.

1173) C. civ., art. 1220 : « Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais ».

1174) V. supra, n^o 10442.

1175) Cass. com., 2 févr. 1993, n^o 91-17.167 : JurisData n^o 1993-000274 ; Bull. civ. 1993, IV, n^o 46 ; Dr. sociétés 1993, n^o 77, obs. H. Le Nabasque ; RTD civ. 1993, p. 819, obs. J. Mestre ; JCP G 1993, IV, p. 99.

1176) C. civ., art. 1142 ancien : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur ».

1177) Cass. 3^e civ., 27 mars 2008, n^o 07-11.721, FS-D : JCP N 3 oct. 2008, n^o 40, obs. G. Pillet.

1178) JCl. Civil Code, Art. 1221 et 1222, Fasc. unique, Contrat. – Inexécution du contrat. – Exécution forcée en nature, par Ph. Simler.

1179) C. civ., art. 1198, al. 2 : « Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a, le premier publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi ».

1180) C. civ., art. 1223 : « En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s’il n’a pas encore été payé de tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit.

Si le créancier a déjà payé, à défaut d’accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix ».

1181) Cass. 1^re civ., 13 oct. 1998, n^o 96-21.485, P : D. 1998, 197, note Jamin : la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls.

1182) C. civ., art. 1226 : « Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.

La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.

Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent.

Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution ».

1183) C. civ., art. 1102 : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.

La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ».

1184) C. Pérès, Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats : JCP G 2016, n^o 16, 454, p. 771.

1185) BOFiP : BOI-ENR-DMTOI-10-10-30-40.

1186) BOFiP : BOI-ENR-DG-20-20-50.

1187) C. civ., art. 1625 : « La garantie que le vendeur doit à l’acquéreur, a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires ».

1188) Cass. civ., 13 mai 1912 : DP 1913, 1, p. 143 ; S. 1914, 1, p. 209. – CA Poitiers, 24 mai 1945 : S. 1946, 2, p. 42. – Cass. 3^e civ., 20 oct. 1981, n^o 80-10.660 : JurisData n^o 1981-002950 ; Bull. civ. 1981, III, n^o 168 ; D. 1982, inf. rap. p. 531, obs. B. Audit ; Gaz. Pal. 1982, 1, pan. p. 96, obs. J. Dupichot. – CA Versailles, 12 févr. 2004, n^o 02/08420 : JurisData n^os 2004-244581 et 2004-234957 ; RJDA 2004, n^o 1207. – Cass. 3^e civ., 13 juill. 2010, n^o 09-13.472 : JurisData n^o 2010-011699 ; JCP N 2010, 1340, note C. Le Gallou.

1189) Cass. 1^re civ., 29 nov. 1955 : JCP G 1956, II, 9216, note Becqué ; RTD civ. 1956, p. 548, obs. Carbonnier.

1190) Cass. req., 30 déc. 1940 : DC 1941, jurispr. 107, obs. J. Carbonnier ; JCP 1941, II, 1622, obs. E. Becqué ; RTD civ. 1941, 290, obs. H. Solus.

1191) Par ex., une servitude apparente évidente : Cass. 3^e civ., 10 mars 1981, n^o 79-19.661 : RD imm. 1982, 107.

1192) C. civ., art. 1630 : « Lorsque la garantie a été promise, ou qu’il n’a rien été stipulé à ce sujet, si l’acquéreur est évincé, il a droit de demander contre le vendeur :

1^o La restitution du prix ;

2^o Celle des fruits, lorsqu’il est obligé de les rendre au propriétaire qui l’évince ;

3^o Les frais faits sur la demande en garantie de l’acheteur, et ceux faits par le demandeur originaire ;

4^o Enfin les dommages et intérêts, ainsi que les frais et loyaux coûts du contrat ».

1193) C. civ., art. 1636 : « Si l’acquéreur n’est évincé que d’une partie de la chose, et qu’elle soit de telle conséquence, relativement au tout, que l’acquéreur n’eût point acheté sans la partie dont il a été évincé, il peut faire résilier la vente ».

1194) C. civ., art. 1637 : « Si, dans le cas de l’éviction d’une partie du fonds vendu, la vente n’est pas résiliée, la valeur de la partie dont l’acquéreur se trouve évincé lui est remboursée suivant l’estimation de l’époque d’éviction, et non proportionnellement au prix total de la vente, soit que la chose vendue ait augmenté ou diminué de valeur ».

1195) JCl. Notarial Formulaire, Synthèse – Vente d’Immeuble : obligations du vendeur, par V. Zalewski-Sicard.

1196) Cass. 3^e civ., 21 janv. 2015, n^o 13-24.831 : JurisData n^o 2015-000758.

1197) Cass. req., 30 déc. 1981 : DP 1892, 1, p. 511. – CA Douai, 12 août 1850 : DP 1855, 2, p. 219.

1198) C. civ., art. 1629 : « Dans le même cas de stipulation de non-garantie, le vendeur, en cas d’éviction, est tenu à la restitution du prix, à moins que l’acquéreur n’ait connu lors de la vente les dangers de l’éviction ou qu’il n’ait acheté à ses périls et risques ». Et Cass. 1^re civ., 17 juill. 1962 : Bull. civ. 1962, I, n^o 3825 ; D. 1962, 534.

1199) C. civ., art. 1629, préc. et Cass. civ., 9 mars 1937 : DH 1937, 253. – Cass. 3^e civ., 24 juin 1998, n^o 96-19.042 P : D. affaires 1998, 1481.

1200) Lexis pratique Vente d’immeuble, Fasc. 20400, Contentieux de l’exécution de la vente d’immeuble. – Action en garantie, par M. Poumarède.

1201) Cass. 3^e civ., 24 juin 2015, n^o 14-15.205 : JurisData n^o 2015-015492 ; JCP N 2015, n^o 29, act. 774. – Cass. 3^e civ., 30 janv. 2020, n^o 19-10.176, P : JurisData n^o 2020-001031 ; JCP N 2020, n^o 6, act. 195 ; Constr.-Urb. 2020, comm. 44, Ch. Sizaire.

1202) Cass. 3^e civ., 11 mai 2010, n^o 09-13.358 : JurisData n^o 2010-006117.

1203) Cass. 3^e civ., 8 févr. 2012, n^o 10-27.250, non publié au bulletin : RDC 2013, 161, note Ph. Brun. L’acquéreur « en ne visitant qu’une partie de l’immeuble, n’a pas accompli les diligences minimales que doit effectuer tout acquéreur ».

1204) Cass. 3^e civ., 17 janv. 1990, n^o 88-13.866 : Bull. civ. 1990, III, n^o 26 ; D. 1991, somm. 168, obs. O. Tournafond.

1205) Cass. 3^e civ., 24 janv. 1996, n^o 94-14.761 : Bull. civ. 1996, III, n^o 27 ; Resp. civ. et assur. 1996, comm. 95 ; D. 1997, somm. 346, obs. O. Tournafond.

1206) Cass. 3^e civ., 20 mars 1996, n^o 94-14.761 : Bull. civ. 1996, III, n^o 82 ; JCP N 1996, 36, p. 1228.

1207) Cass. 3^e civ., 7 juill. 2004, n^os 01-17.446 et 01-17.169 : Bull. civ. 2004, III, n^o 150 ; RJDA 2005, 8, 19.

1208) Cass. 3^e civ., 6 oct. 2004, n^o 03-12.497 : Bull. civ. 2004, III, n^o 167 ; AJDI 2005, 423, obs. F. Cohet-Cordey ; RJDA 2005, 1, 20, obs. F. Cohet-Cordey ; Administrer 2005, 382, p. 48 ; RDC 2005, 350, obs. Ph. Brun.

1209) Cass. 3^e civ., 8 juin 2006, n^o 04-19.069 : JurisData n^o 2006-034017 ; Resp. civ. et assur. 2006, comm. 307..

1210) Lexis pratique, Vente d’immeuble, Fasc. 20400, Contentieux de l’exécution de la vente d’immeuble. – Action en garantie, par M. Poumarède.

1211) C. civ., art. 2232, al. 1 : « Le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter de la naissance du droit ».

1212) Cass. 3^e civ., 1^er oct. 2020 : JurisData n^o 2020-015339 ; Constr.-Urb. 2021, comm. 14, note Ch. Sizaire.

1213) Cass. 3^e civ., 5 janv. 2022, n^o 20-22.670, FS-B : JurisData n^o 2020-000060 ; JCP N 2022, n^o 4, act. 208, obs. S. Mazeaud-Leveneur.

1214) Cass. 1^re civ., 26 sept. 2012, n^o 11-22.399 : Bull. civ. 2012, I, n^o 192 ; D. 2012, 2036 ; RD imm. 2014, 112, obs. Ph. Malinvaud ; LPA 15 nov. 2012, n^o 229, p. 6, note M.-E. Atani.

1215) C. civ., art. 1643 : « Il est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n’ait stipulé qu’il ne sera obligé à aucune garantie ».

1216) Par ex. Cass. 3^e civ., 20 mai 2014, n^o 12-22.580.

1217) Cass. 1^re civ., 24 nov. 1954 : JCP G 1955, II, 8565. Par cet arrêt, la cour établit que « si, aux termes de l’art. 1646 du Code civil, le vendeur qui a ignoré les vices de la chose n’est tenu qu’à la restitution du prix et à rembourser l’acquéreur les frais occasionnés par la vente, il résulte, par contre, des dispositions de l’art. 1645 du même code, que le vendeur qui connaissait ces vices, auquel il convient d’assimiler celui qui, par sa profession ne pouvait les ignorer, est tenu, outre la restitution du prix qu’il a reçu, de tous dommages et intérêts envers l’acheteur ».

1218) C. civ., art. 1645 : « Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre à la restitution du prix qu’il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l’acheteur ».

1219) CJCE, 24 janv. 1991, aff. C-339/89, Alsthom Atlantique c/ C^ie de construction mécanique Sulzer : Rec. CJCE 1991, I, p. 107 ; D. 1991, jurispr. 273, obs. C.-J. Berr ; D. 1992, somm. 202, obs. O. Tournafond.

1220) Cass. com., 19 mars 2013, n^o 11-26.566 : JurisData n^o 2013-004789 ; JCP G 2013, 705, note G. Pillet ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 129, note L. Leveneur ; JCP E 2013, 1309, note S. Le Gac-Pec.

1221) Cass. 3^e civ., 13 nov. 2003, n^o 00-22.309 : JurisData n^o 2003-020910 ; AJDI 2004, p. 748, F. Cohet-Cordey.

1222) Cass. 3^e civ., 4 juin 1975 : Gaz. Pal. 1975, 2, p. 857.

1223) Cass. 3^e civ., 13 juill. 2016, n^o 15-16.414 : JurisData n^o 2016-014292 ; JCP N 2016, n^o 30-34, act. 931 ; Constr.-Urb. 2016, comm. 139, note Ch. Sizaire.

1224) Cass. 3^e civ., 27 oct. 2016, n^o 15-24.232, FS-P+B : JurisData n^o 2016-022352 ; JCP N 2016, n^o 45, act. 1205.

1225) Cass. 3^e civ., 12 mai 2004, n^o 02-20.911 : JurisData n^o 2004-023633 ; Constr.-Urb. 2004, comm. 167, note P. Cornille.

1226) Cass. 3^e civ., 24 nov. 2016, n^o 15-19.073.

1227) Cass. 3^e civ., 27 sept. 2000, n^o 99-10.297 : D. 2001, p. 2628, J.-P. Storck. – V. aussi : Cass. 3^e civ., 8 avr. 2014, n^o 09-72.747. – Cass. 3^e civ., 11 mars 2014, n^o 13-11.053. – Cass. 3^e civ., 4 mars 2014, n^o 13-11.058. – Cass. 3^e civ., 15 sept. 2016, n^o 15-21.387 : JurisData n^o 2016-018575.

1228) Cass. 3^e civ., 26 avr. 2006, n^o 04-18.466 : JurisData n^o 2006-033204 ; Contrats, conc. consom. 2006, comm. 155.

1229) Cass. 3^e civ., 10 juill. 2013, n^o 12-17.149 : JurisData n^o 2013-014567 ; JCP N 2014, n^o 2425, 1219 ; JCP N 2013, n^o 48, 1278, note L. Leveneur ; JCP N 2014, n^o 24-25, 1219, note V. Zalewski-Sicard ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 234, note L. Leveneur.

1230) Cass. 3^e civ., 29 juin 2017, n^o 16-18.087 : JurisData n^o 2017-012784 ; JCP N 2017, n^o 28, act. 711 ; Contrats, conc. consom. 2017, comm. 192, L. Leveneur ; Constr.-Urb. 2017, comm. 124, Ch. Sizaire ; JCP N 2018, n^o 23, 1200-21, obs. S. Piédelièvre.

1231) Cass. 3^e civ., 30 juin 2016, n^o 14-28.839, publié au bulletin : JurisData n^o 2016-112661.

1232) Cass. 1^re civ., 22 nov. 1978 : JCP G 1979, II, 19139.

1233) CCH, art. L. 271-4 : « … II. – En l’absence, lors de la signature de l’acte authentique de vente, d’un des documents mentionnés aux 1^o, 2^o, 3^o, 4^o, 7^o et 8^o du I en cours de validité, le vendeur ne peut pas s’exonérer de la garantie des vices cachés correspondante ».

1234) Cass. 3^e civ., 19 sept. 2019, n^o 18-16.700.

1235) Cass. 1^re civ., 9 sept. 2020, n^o 19-12.573, F-PB : JurisData n^o 2020-012852 ; Defrénois 2021, p. 28, J.-F. Sagault ; JCP N 11 juin 2001, n^o 23, n^o 1210, obs. G. Durand-Pasquier.

1236) Cass. 3^e civ., 17 déc. 2020, n^o 19-20.617 : JurisData n^o 2020-020648 ; Constr.-Urb. 2021, comm. 27, P. Cornille ; Énergie-Env.-Infrastr. 2021, comm. 16, A. Muller-Curzydlo ; JCP N 11 juin 2001, n^o 23, n^o 1210, obs. G. Durand-Pasquier.

1237) Cass. 3^e civ., 23 sept. 2009, n^o 08-13.373 : JurisData n^o 2009-049550 ; JCP N 6 nov. 2009, n^o 45, 1302, comm. D. Boulanger.

1238) Cass. ch. mixte, 8 juill. 2015, n^o 13-26.686 : Constr.-Urb. 2015, comm. 145, note C. Sizaire.

1239) C’était notamment la voie suivie par la première chambre civile de la Cour de cassation : Cass. 1^re civ., 20 mars 2013, n^os 12-14.711 et 12-14.712, non publiés au bulletin : RD imm. 2013, 339, obs. P. Dessuet ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 127, note L. Leveneur.

1240) Cass. ass. plén., 6 oct. 2006 : JurisData n^o 2006-035298 ; RTD civ. 2007, p. 123, obs. P. Jourdain ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 63, obs. L. Leveneur ; D. 2006, p. 2825, note G. Viney.

1241) Cass. 3^e civ., 12 nov. 1975 : Bull. civ. 1975, III, n^o 330. – Cass. 3^e civ., 25 avr. 2007, n^o 06-13.290 P : JCP N 2007, 1302, n^o 20, obs. S. Piédelièvre.

1242) Cass. 3^e civ., 28 janv. 2014, n^o 12-27.423.

1243) C. civ., art. 2254, al. 1 : « La durée de prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans ».

1244) Assoc. H. Capitant, Avant-projet réforme des contrats spéciaux, art. 36 : « En cas d’éviction totale, la vente est résolue de plein droit, sans préjudice d’éventuels dommages-intérêts. En cas d’éviction partielle, l’acheteur peut se prévaloir des mesures prévues à l’article 1217 ».

1245) Assoc. H. Capitant, Avant-projet réforme des contrats spéciaux, art. 29 : « Le vendeur ne répond de tels vices que s’ils existaient au moment de la délivrance, même s’ils ne se sont révélés qu’ultérieurement. Il ne répond pas des vices que l’acheteur connaissait ou aurait dû connaître au moment de la conclusion du contrat ou de la réception sans réserve du bien acquis ». Et art. 30 : « Le vendeur peut s’exonérer de la garantie des vices, sauf de ceux dont il a connaissance ou qu’il ne peut ignorer. Le vendeur professionnel ne peut s’exonérer de la garantie, sauf à l’égard d’un acheteur professionnel ».

1246) Nous limiterons nos propos au seul contrat de vente d’immeuble à construire et à sa forme la plus courante, la vente en l’état futur d’achèvement. La vente d’immeuble à rénover ne sera abordée que de manière incidente pour en faire apparaître certaines spécificités en lien avec la thématique globale de l’ingénierie du notaire.

1247) L. n^o 67-3, 3 janv. 1967, relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction.

1248) Nous renvoyons à nos développements, supra, n^os 10315 et s.

1249) L’inflation normative française et son instabilité chronique sont ainsi observées (le gouvernement publie annuellement les Indicateurs de suivi de l’activité normative) et régulièrement critiquées pour être à l’origine d’un véritable « désordre normatif » peu propice à la sécurité des opérations (J.-E. Schoettl, Les causalités enchevêtrées du désordre normatif : Pouvoirs 2006/3, n^o 118, p. 155 à 159).

1250) J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, LGDJ, coll. « Précis Domat », 12^e éd., 2020, p. 1013, n^o 1341.

1251) H. Périnet-Marquet, Propos conclusifs : la loi du 3 janvier 1967, modèle ou top model ? : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34.

1252) C. civ., art. 1196, al. 1 et 2 : « Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat.

Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi ».

1253) C. civ., art. 1196, al. 1 et 2 : « La vente en l’état futur d’achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ».

1254) C. civ., art. 1196, al. 1 et 2 : « La propriété s’acquiert aussi par accession ou incorporation, et par prescription ».

1255) Appelé aussi « contrat d’entreprise ».

1256) Nous retenons ici la notion de louage d’ouvrage définie par l’article 1779, 3^o du Code civil : « Celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés », également appelé « bonne à tout faire » des contrats spéciaux en raison de son caractère quasi universel, « toute activité dans l’intérêt d’autrui (ou presque) devient entreprise, si elle n’est pas mandat » (P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, coll. « Droit civil », 11^e éd., 2020, p. 443, n^o 495).

1257) Le maître de l’ouvrage pouvant être défini « comme la personne quelconque qui, propriétaire d’un terrain ou à tout le moins titulaire d’un droit de construire sur ce terrain, conclut un ou plusieurs contrats de louage d’ouvrage avec un ou plusieurs professionnels du bâtiment ou locateurs d’ouvrage afin qu’ils édifient un ouvrage pour son compte » (Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », 9^e éd., 2014, p. 58, n^o 57.

1258) V. infra, n^os 1051016 et s., nos développements sur le terrain procuré.

1259) CCH, art. L. 230-1 à L. 232-2.

1260) C. civ., art. 1831-1 et s. ; CCH, art. L. 222-1 et s.

1261) V. infra, n^os 1051016 et s., nos développements sur le terrain procuré.

1262) J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 1133 et 1134, n^o 1519.

1263) CCH, art. R. 261-1, al. 1 : « L’immeuble vendu à terme ou en l’état futur d’achèvement est réputé achevé au sens de l’article 1601-2 du Code civil, reproduit à l’article L. 261-2 du présent code, et de l’article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat, à l’exception des travaux dont l’acquéreur se réserve l’exécution en application du II de l’article L. 261-15. Pour l’appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ».

1264) V. infra, n^os 10510-25 et s., nos développements sur la notion de secteur libre.

1265) G. Durand-Pasquier, La vente en l’état futur d’inachèvement : problématique d’un nouveau modèle contractuel en perspective : Constr.-Urb. mai 2012, n^o 5, alerte 39. – M. Faure-Abbad, L’impact de la loi Elan sur les contrats spéciaux de construction immobilière : RD imm. 2019, p. 17. – O. Herrnberger, Le contrat préliminaire de la vente en état futur d’achèvement avec travaux dont l’acquéreur se réserve la réalisation : JCP N 21 déc. 2018, n^o 51-52, 1371.

1266) OCDE, Pierre par pierre. Bâtir de meilleures politiques du logement, 31 mai 2021.

1267) G. Durand-Pasquier, La vente en l’état futur d’inachèvement : problématique d’un nouveau modèle contractuel en perspective, op. cit.

1268) OCDE, Pierre par pierre. Bâtir de meilleures politiques du logement, 31 mai 2021.

1269) Fondation Abbé Pierre, L’état du mal-logement en France, Rapport annuel, 2021.

1270) V. Zalewski, Vers l’instauration d’une vente en l’état futur d’inachèvement en secteur protégé ? : JCP N 11 nov. 2011, n^o 45, act. 872.

1271) Ibid.

1272) Cass. 3^e civ., 30 juin 2016, n^o 15-18.112 : RD imm. 2017, p. 91, comm. O. Tournafond et J.-P. Tricoire.

1273) Ibid.

1274) Prop. de loi AN n^o 3821, concernant la vente en l’état futur d’achèvement d’appartements, 18 oct. 2011. – V. Zalewski, Vers l’instauration d’une vente en l’état futur d’inachèvement en secteur protégé ?, op. cit. – O. Tournafond et J.-P. Tricoire, Propositions doctrinales pour une réglementation des ventes d’immeubles inachevés et prêts à finir : RD imm. 2012, p. 380.

1275) L. n^o 2018-1021, 23 nov. 2018, portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique : JO 24 nov. 2018.

1276) Pour reprendre la présentation qui en a été faite par O. Herrnberger, in Le contrat préliminaire de la vente en état futur d’achèvement avec travaux dont l’acquéreur se réserve la réalisation, op. cit.

1277) D. n^o 2019-641, 25 juin 2019 : JO 26 juin 2019.

1278) A. 28 oct. 2019 : JO 7 nov. 2019 ; JCP N 2019, n^o 46, act. 869.

1279) J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 1020, n^o 1351.

1280) V. Zalewski-Sicard, Top départ pour la Vefa avec travaux réservés : JCP N 15 nov. 2018, n^o 46, act. 868.

1281) CCH, art. L. 261-15.

1282) O. Tournafond et J.-P. Tricoire, Loi Elan et ventes « prêt à finir ». Le décret vient de sortir ! : RD imm. 2019, p. 459, qui précisent qu’il eût été préférable de renvoyer cette décision (ou proposition) de réservation de travaux à la notification de la vente définitive ou à la signature.

1283) L’article L. 261-15 du Code de la construction et de l’habitation prévoit ainsi que le contrat préliminaire doit en ce cas préciser :

« 1^o Le prix du local réservé mentionné au deuxième alinéa du I, décomposé comme suit : a) Le prix de vente convenu ; b) Le coût des travaux dont l’acquéreur se réserve l’exécution, ceux-ci étant décrits et chiffrés par le vendeur ; c) Le coût total de l’immeuble égal à la somme du prix convenu et du coût des travaux mentionnés aux a et b du présent 1^o ;

2^o Le délai dans lequel l’acquéreur peut revenir sur sa décision de se réserver l’exécution des travaux mentionnés au premier alinéa du présent II ».

1284) Proposant cette solution : O. Tournafond et J.-P. Tricoire, Loi Elan et ventes « prêt à finir ». Le décret vient de sortir !, op. cit.

1285) C. civ., art. 1601-1.

1286) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 340, n^o 330.

1287) Pour une analyse plus précise de l’obligation de construire dans le délai et les précautions rédactionnelles à prendre, nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10513 et s.

1288) Cass. 3^e civ., 20 mai 1980, n^o 78-15.935 : JurisData n^o 1980-799104 ; Bull. civ. 1980, III, n^o 104 ; RD imm. 1980, obs. J.-C. Groslière et Ph. Jestaz (une vente comportant la réalisation de garages en sous-sol sans engagement d’édifier l’immeuble dans un délai déterminé ne peut être qualifiée de vente d’immeuble à construire). – Cass. 3^e civ., 9 juill. 1986 : Gaz. Pal. 1986, 2, pan. 200. – CA Caen, 1^re ch. civ., 9 avr. 2013, n^o 11/00823 : JurisData n^o 2013-008973 ; Constr.-Urb. sept. 2013, n^o 9, comm. 124, Ch. Sizaire (« Le contrat ne peut s’analyser en un contrat de vente d’immeuble à construire dans la mesure où il manque un élément déterminant, à savoir l’engagement par le vendeur d’édifier l’immeuble dans un délai déterminé par le contrat, l’indication du délai étant un élément essentiel du contrat de vente d’immeuble à construire »).

1289) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 341, n^o 330.

1290) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », 9^e éd., 2014, p. 393 et s., n^os 391 et s.

1291) J.-L. Viguier, Le terrain procuré : JCP N 28 mars 1986, n^o 13, 1000311.

1292) L. n^o 71-579, 16 juill. 1971, relative à diverses opérations de construction : JO n^o 0164, 17 juill. 1971.

1293) J.-L. Viguier, Le terrain procuré, op. cit.

1294) L. n^o 72-649, 11 juill. 1972, dite « Guichard », modifiant L. n^o 71-579, 16 juill. 1971, relative à diverses opérations de construction : JO 13 juill. 1972.

1295) Parfois de manière imagée pour en faciliter la compréhension : « Il est permis de se demander si le législateur n’a pas utilisé un marteau pilon pour écraser une mouche qui s’était envolée entre temps » ! (MM. Ph. Malinvaud et Ph. Jestaz, cités par J.-L. Viguier, Le terrain procuré, op. cit.).

1296) Nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10510-25 et s., pour définir ce périmètre.

1297) Réserve est faite cependant de l’hypothèse où le promoteur a vendu le terrain d’assiette des constructions au maître de l’ouvrage. V. not. Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 341, n^o 331.

1298) CCH, Livre I, Titre I, Chap. I.

1299) CCH, Livre I, Titre I, Chap. II.

1300) CCH, Livre I, Titre I, Chap. III.

1301) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 396, n^o 395.

1302) J.-L. Viguier, Le terrain procuré, op. cit., n^o 14.

1303) L. n^o 90-1129, 19 déc. 1990, relative au contrat de construction d’une maison individuelle : JO 22 déc. 1990.

1304) L’article L. 231-5 du Code de la construction et de l’habitation est compris dans le titre III traitant spécifiquement de la construction d’une maison individuelle, et ce au sein du livre II « Statut des constructeurs ».

1305) « Au palmarès des notions les plus fumeuses utilisées par le législateur contemporain, l’art. L. 261-10 est certainement dans le peloton de tête ! » (M. Dagot, La vente d’immeuble à construire, Litec, 1983, p. 63, n^o 128).

1306) Voire plus protecteur s’agissant notamment du régime de la garantie de livraison qui s’y applique, laquelle apparaît plus complète que la garantie d’achèvement de la Vefa (V. infra, n^os 10536 et s.).

1307) Qui vise expressément qu’il ne vaut exception à l’application de la Vefa que pour autant que le terrain soit procuré indirectement : « (…) lorsque celui qui procure indirectement le terrain est le constructeur ».

1308) J.-L. Viguier, Le terrain procuré, op. cit., n^os 18 et s.

1309) Il est du reste étonnant de constater que le gouvernement lui-même, à l’occasion d’une séance de questions-réponses à l’Assemblée nationale, conclut à l’impossibilité de faire apparaître « une réponse nette » quant à l’application de ces critères, « compte tenu des incertitudes qui pèsent sur l’interprétation que feront les tribunaux judiciaires des termes de la loi » ! (Rép. min. n^o 3587, 21 juill. 1973 : JO 22 sept. 1973, 3828).

1310) Pour des exemples où les magistrats ont considéré que le terrain avait été procuré indirectement : Cass. 3^e civ., 9 juill. 1986 : Bull. civ. 1986, III, n^o 105 ; D. 1988, somm. 109, obs. F. Magnin (le constructeur avait demandé par écrit au propriétaire de vendre le terrain au consommateur immobilier). – Cass. 3^e civ., 11 déc. 1991 : D. 1993, somm. 362, obs. F. Magnin ; RD imm. 1992, 338, obs. C. Groslière et C. Saint-Alary-Houin ; Bull. civ. 1991, III, n^o 316 (au lieu de fournir simplement des renseignements sur l’existence d’un terrain et l’identité de son vendeur, le promoteur faisait apparaître dans la presse des annonces proposant des terrains et indiquant clairement leur prix et leur superficie).

1311) V. not. J.-L. Viguier, commentant les dispositions de l’article L. 260-10 du Code de la construction et de l’habitation : « Le notaire ne peut pas négliger un texte parce que son utilité n’est pas évidente ou que son application est difficile ; il ne peut faire autrement que d’en exiger le respect, chaque fois que les conditions d’application sont réunies ». J.-L. Viguier, Le terrain procuré, op. cit., n^o 5.

1312) J.-L. Viguier, Le terrain procuré, op. cit., n^os 57 à 64.

1313) Rép. min. n^o 21169 : JO 15 juill. 1972, 3213.

1314) Sous réserve bien évidemment de l’appréciation souveraine des juges du fond.

1315) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 397, n^o 396.

1316) Il est vrai avec beaucoup de réserves.

1317) MM. Meysson et Tirard, 81^e Congrès des notaires de France, Lyon, 13-15 mai 1985.

1318) Certains allant jusqu’à qualifier ce contrat de « totalement farfelu et même dangereux ! » (Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 397, n^o 396).

1319) Rép. min., 21 juill. 1973 : JOAN 22 sept. 1973, p. 3828, 3587.

1320) CCH, art. L. 261-10, al. 1 : « Tout contrat ayant pour objet le transfert de propriété d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation et comportant l’obligation pour l’acheteur d’effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l’achèvement de la construction doit, à peine de nullité, revêtir la forme de l’un des contrats prévus aux articles 1601-2 et 1601-3 du code civil, reproduits aux articles L. 261-2 et L. 261-3 du présent code. Il doit, en outre, être conforme aux dispositions des articles L. 261-11 à L. 261-14 ci-dessous ».

1321) Pour une analyse d’ensemble, V. Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 390, n^os 385 et s.

1322) Rép. dr. imm. Dalloz, V^o Vente d’immeuble à construire, n^o 15.

1323) Pour une vente d’appartement ne constituant que l’accessoire d’une station-service : Cass. 3^e civ., 15 févr. 1978 : D. 1978, inf. rap. 427, obs. Giverdon ; JCP N 1978, II, 275 ; RD imm. 1979, 86.

1324) C. Sizaire, Application des dispositions du secteur protégé à la vente de lots de copropriété dans une résidence avec services : Constr.-Urb. févr. 2016, n^o 2, comm. 28 ; Application des dispositions du secteur protégé à la vente de lots de copropriété dans une résidence hôtelière : Constr.-Urb. juill. 2019, n^o 7-8, comm. 101.

1325) C. Sizaire, Application des dispositions du secteur protégé à la vente de lots de copropriété dans une résidence hôtelière, op. cit.

1326) G. Daudré et P. Wallut, Changements d’usage des locaux d’habitation, LexisNexis, 2^e éd., 2016, p. 20, n^os 72 et s.

1327) Pour des exemples où a été retenue l’approche objective : Cass. 3^e civ., 7 janv. 2016, n^os 14-29.655 et 14-29.676, FS-P+B+X : JurisData n^o 2016-000060 ; Constr.-Urb. 2016, comm. 28 ; JCP N 2016, n^o 37, 1269, G. Durand-Pasquier.

1328) Pour des exemples où a été retenue l’approche subjective : CA Rouen, 1^re ch. civ., 29 juin 2011, n^o 10/04844 : JurisData n^o 2011-016447 ; JCP N 2013, n^o 16, 1097, V. Zalewski. – CA Colmar, 1^re ch. civ., sect. A, 10 sept. 2014, n^o 12/05208.

1329) M. Dagot, La vente d’immeuble à construire, Litec, 1983, n^o 138, p. 67.

1330) Le terme de critère « matériel » est aussi utilisé pour l’approche objective, opposé au critère « finaliste » pour l’approche subjective. V. not. V. Tournebise, Les résidences de tourisme et la vente : Actes prat. ing. immobilière juill. 2019, n^o 3, dossier 16, n^o 2.

1331) « En présence de résidences-services toutefois, la difficulté vient de ce que, bien que les immeubles vendus disposent d’aménagements qui les prédestinent à un usage d’habitation, les acquéreurs consentent généralement, concomitamment à la vente, des baux commerciaux, afin précisément qu’une société propose aux futurs résidents un certain nombre de services » (V. G. Durand-Pasquier, Le champ d’application délicat du secteur protégé : vers une distinction selon les types de résidences-services ? : JCP N 16 sept. 2016, n^o 37, 1269).

1332) Cass. 3^e civ., 7 janv. 2016, n^os 14-29.655 et 14-29.676, FS-P+B+X : JurisData n^o 2016-000060 : JCP N 2016, n^o 3, act. 172 ; RD imm. 2016, p. 150, obs. J.-Ph. Tricoire et O. Tournafond ; Constr.-Urb. 2016, comm. 28, note Ch. Sizaire ; Gaz. Pal. 23 févr. 2016, p. 82, obs. V. Zalewski-Sicard ; Defrénois 15 avr. 2016, p. 9, obs. H. Périnet-Marquet. – M. Diab, Vente du secteur protégé : caractérisation de l’usage d’habitation des lots vendus : Dalloz actualité, 15 janv. 2016.

1333) C. Sizaire, Application des dispositions du secteur protégé à la vente de lots de copropriété dans une résidence avec services, op. cit.

1334) G. Durand-Pasquier, Le champ d’application délicat du secteur protégé : vers une distinction selon les types de résidences-services ?, op. cit. – C. Sizaire, ibid.

1335) Cass. 3^e civ., 7 avr. 2016, n^o 15-11.342.

1336) V. Zalewski-Sicard, Le champ d’application délicat du secteur protégé : vers une distinction selon les types de résidences-services ? : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34, 1245, n^o 9.

1337) Cass. 3^e civ., 23 mai 2019, n^o 17-17.908, FS-P+B+I : JurisData n^o 2019-008442. – H. Périnet-Marquet, Champ d’application du régime impératif de la vente d’immeuble à construire : Defrénois 29 août 2019, n^o 35, p. 31. – C. Sizaire, Application des dispositions du secteur protégé à la vente de lots de copropriété dans une résidence hôtelière : Constr.-Urb. juill. 2019, n^o 7-8, comm. 101.

1338) Et donc le financement de ces constructions.

1339) Renvoyant aux sources mêmes de la loi du 3 janv. 1967, le terme de « doctrine notariale » pourrait également être retenu ! Cette loi fondatrice est ainsi issue des travaux du Congrès des notaires qui s’est tenu à Clermont-Ferrand du 31 mai au 3 juin 1965, au cours desquels ont été exposés les éléments propres à la Vefa qui sera consacrée moins de deux années plus tard.

1340) Renvoi est fait à cet égard au 81^e Congrès des notaires de France qui a dégagé et consacré le terme de « consommateur immobilier ». V. not. J.-P. Tricoire et P.-J. Meyssan, La Vefa et la protection du « consommateur immobilier » : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34, 1244.

1341) M. Poumarède, Les contrats de construction et le droit de la consommation : RD imm. 2017, p. 8.

1342) C. consom., art. liminaire.

1343) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », 9^e éd., 2014, p. 399, n^o 398. – M. Dagot, La vente d’immeuble à construire, Litec, 1983, p. 66, n^o 137.

1344) B. Joly, Pour un juste équilibre : réflexions sur les aménagements à apporter à la loi : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34, 1246.

1345) Conduisant un auteur à considérer que la loi de 1967 était peut-être la première grande loi du droit de la consommation : J.-L. Bergel, Bilan et perspectives des livres I et II du Code de la construction et de l’habitation : RD imm. 2004, p. 501.

1346) Au sens de l’art. liminaire du Code de la consommation.

1347) M. Poumarède, Les contrats de construction et le droit de la consommation, op. cit.

1348) M. Poumarède, L’évolution de la loi de 1967 relative aux VIC et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction : d’une bonne loi à une grande loi : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34, 1242, n^o 23. – V. Zalewski-Sicard, Réflexions sur les aménagements à apporter aux dispositions relatives à la vente d’immeuble à construire : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34, 1245, n^o 10 ; Secteur protégé : un secteur à adapter ? : Constr.-Urb. sept. 2018, n^o 9, repère 8. – M. Faure-Abbad, L’impact de la loi Elan sur les contrats spéciaux de construction immobilière : RD imm. 2019, p. 17.

1349) H. Périnet-Marquet, Propos conclusifs : la loi du 3 janvier 1967, modèle ou top model ? : JCP N 28 juill. 2017, n^o 30-34, n^o 16. L’éminent spécialiste complète en indiquant que la création de la vente d’immeuble à rénover comme la suppression de la garantie intrinsèque d’achèvement « consistent simplement à adapter la vente d’immeuble à construire à l’évolution de son environnement », ce que nous sembleraient être, ici aussi, les évolutions attendues du champ d’application du secteur protégé.

1350) 81^e Congrès des notaires de France, Lyon, 1985, Le consommateur.

1351) B. Joly, Pour un juste équilibre : réflexions sur les aménagements à apporter à la loi, op. cit., n^o 14.

1352) J.-P. Tricoire, La Vefa et la protection du « consommateur immobilier », in Le droit de la promotion immobilière, 50 ans après la loi du 3 janvier 1967, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2017, p. 68, n^o 4.

1353) CCH, art. L. 261-15, III : « Est nulle toute autre promesse d’achat ou de vente ».

1354) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 400, n^o 400.

1355) CCH, art. L. 261-15 et R. 261-25 à 27. Ces mentions portent sur la description du local réservé, les délais d’exécution, le prix prévisionnel, la date de conclusion du contrat définitif, le rappel des art.s applicables au dépôt de garantie et, le cas échéant, les modalités d’obtention par le réservant des prêts nécessaires à l’acquisition pour l’acquéreur.

1356) CCH, art. R. 261-31.

1357) CCH, art. L. 262-11.

1358) Sur le régime applicable aux actes solennels, nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10316-88 et s.

1359) CCH, art. L. 261-11-1 et R. 261-15.

1360) CCH, art. R. 261-14.

1361) Pour une analyse plus poussée de ces garanties financières et la place de l’ingénierie notariale dans sa mise en place autant que sa mise en œuvre, V. nos développements infra, n^os 10554 et s.

1362) CCH, art. L. 261-10 à L. 261-12.

1363) CCH, art. R. 261-14.

1364) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 401, n^o 402.

1365) O. Herrnberger, Les spécificités des ventes en l’état futur d’achèvement du secteur libre : (Quand l’acquéreur protégé n’est pas forcément celui que l’on croit…) : Constr.-Urb. mai 2021, n^o 5, n^o 4.

1366) O. Herrnberger, ibid.

1367) O. Herrnberger, ibid.

1368) La Vefa du secteur libre n’est pas un acte solennel.

1369) O. Herrnberger, Les spécificités des ventes en l’état futur d’achèvement du secteur libre, op. cit., n^os 10 et s.

1370) En ne se limitant donc pas à ce que prévoit l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation.

1371) V., dans la levée des réserves, la justification de l’obtention de la conformité administrative, etc.

1372) O. Herrnberger, Les spécificités des ventes en l’état futur d’achèvement du secteur libre, op. cit., n^o 28.

1373) O. Herrnberger, ibid., concluant au fait que le secteur libre conduit à « la mise en place de garanties et de protections infiniment supérieures à celles du secteur protégé ».

1374) Pour l’obligation de délivrance en matière de vente d’immeuble achevé, nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10398 et s.

1375) M. Dagot, La vente d’immeuble à construire, Litec, 1983.

1376) O. Tournafond et J.-P. Tricoire, Les conséquences du défaut de conformité et du retard dans la délivrance de l’immeuble : RD imm. 2015, p. 412.

1377) Ressortant de l’acte lui-même ou de ses annexes, dont la notice descriptive et les plans.

1378) H. Périnet-Marquet, Achèvement et réception : notion et liaisons : Constr.-Urb. mars 2013, n^o 3, étude 3.

1379) O. Tournafond, Précisions utiles sur les notions d’achèvement et de livraison : RD imm. 2013, p. 93. En sens contraire, V. H. Périnet-Marquet, Achèvement et réception : notion et liaisons, op. cit., pour qui l’achèvement devrait d’une manière générale précéder la réception, laquelle est suivie par la livraison.

1380) Cass. 3^e civ., 20 mars 1979, Épx Guillaumin c/ SCI Le Nid d’Aigle : RD imm. 1979, 479, obs. P. Jestaz.

1381) Cass. 3^e civ., 21 nov. 2012, n^o 11-19.309 : D. 2012, 2803. – O. Tournafond, Précisions utiles sur les notions d’achèvement et de livraison : RD imm. 2013, comm. p. 93.

1382) Cass. 3^e civ., 14 mai 2020, n^o 19-14.763. – J.-P. Tricoire, Clauses de constatation de l’achèvement et de paiement du prix, attention à leur combinaison ! : RD imm. 2020, comm. p. 386.

1383) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10510-15.

1384) CCH, art. L. 261-11.

1385) En ce sens : Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 346, n^o 339, qui complètent en précisant que ne pas prévoir de délai de livraison dans le secteur libre signifierait s’en remettre au débiteur de l’obligation de construire pour déterminer le délai de construction, ce qui affecterait le contrat d’une condition purement potestative.

1386) V. infra, n^os 10516 et s., nos développements sur les causes légitimes de suspension des délais.

1387) CCH, art. L. 231-2, I et L. 232-1.

1388) L’article R. 261-14 du Code de la construction et de l’habitation prévoit, in fine, cette faculté d’insérer une pénalité de retard dans la limite d’un taux égal à 1 % par mois. Cette différence de traitement a été soulevée. V. not. Rép. min. n^o 17079, S. Peu : JOAN 9 juill. 2019, p. 6507.

1389) C. civ., art. 1231-5, al. 2 : « (…) le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ».

1390) A. Galland, Le non-respect du délai de livraison dans la vente en l’état futur d’achèvement : sanctions et échappatoires : RD imm. 2020, p. 640.

1391) C. civ., art. 1217 et s.

1392) CA Versailles, 24 oct. 2016, n^o 13/05508.

1393) C. civ., art. 1610 : « Si le vendeur manque à faire la délivrance dans le temps convenu entre les parties, l’acquéreur pourra, à son choix, demander la résolution de la vente, ou sa mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur ».

1394) Cass. 3^e civ., 24 mars 2015, n^o 14-13.914 : RD imm. 2015, 412, obs. O. Tournafond et J.-P. Tricoire. – Cass. 3^e civ., 21 nov. 2019, n^o 18-22.797. – J.-P. Tricoire et O. Tournafond, Clause de majoration de délai et appréciation de la légitimité de la cause de retard invoquée par le vendeur en Vefa : RD imm. 2020, p. 94.

1395) Cass. 3^e civ., 23 mars 2017, n^o 15-26.404 : RD imm. 2017, 296, obs. O. Tournafond et J.-P. Tricoire.

1396) C. civ., art. 1217, complété par C. civ., art. 1231-1 : « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ».

1397) C. civ., art. 1611 : « Dans tous les cas, le vendeur doit être condamné aux dommages et intérêts, s’il résulte un préjudice pour l’acquéreur, du défaut de délivrance au terme convenu ».

1398) Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n^o 02-11.168 : JurisData n^o 2006-033181 ; Bull. civ. 2006, ass. plén., n^o 5.

1399) Cass. 3^e civ., 22 févr. 2006, n^o 05-12.032 : RDC 2006, 1087, obs. Y.-M. Laithier. Solution reprise par le nouvel article 1218, alinéa 2 du Code civil, lequel prévoit que : « Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. (…) ».

1400) Pour lequel sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet de décharger le constructeur de son obligation d’exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits (CCH, art. L. 231-3, d).

1401) Ce recours au droit commun de la théorie de la force majeure est rappelé ci-dessus (V. supra, n^o 10515).

1402) M. Poumarède, La clause de force majeure dans les contrats de construction : RD imm. 2017, p. 456, cit. CA Pau, 16 févr. 2012, n^o 10/01278. – CA Versailles, 18 nov. 1994 : JurisData n^o 1994-046353. – CA Versailles, 23 mars 2006, n^o 05/01729.

1403) JCl. Contrats-Distribution, Fasc. 110, Clause d’allègement des obligations, n^o 33, par Ph. Delebecque.

1404) M. Poumarède, La clause de force majeure dans les contrats de construction, op. cit..

1405) H. Périnet-Marquet, Propos conclusifs, in La vente d’immeubles à construire : questions actuelles : RD imm. 2012, p. 57 et s.

1406) CCH, art. L. 231-3 : « Dans le contrat visé à l’article L. 231-1, sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet : (…) d) De décharger le constructeur de son obligation d’exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits ; (…) ».

1407) C. civ., art. 1170 : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

1408) Sur le critère de spécialisation, (V. infra, n^o 10520).

1409) C. civ., art. 1304-2 : « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ».

1410) Sur le critère d’extériorité, (V. infra, n^o 10520).

1411) Ce qui est le cas de manière obligatoire pour la Vefa du secteur protégé, ainsi que pour la Vefa du secteur libre mais uniquement aux fins de publicité.

1412) M. Faure-Abbad, Clauses abusives dans les contrats de construction : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 900, spéc. n^o 14. – O. Herrnberger, Regards d’un notaire sur quelques dispositions phares de la réforme du droit des contrats : LPA 30 déc. 2016, n^o 122, p. 8 et 23.

1413) Cass. 3^e civ. 24 oct. 2012, n^o 11-17.800 : Bull. civ. 2012, III, n^o 152 ; Defrénois 30 mai 2013, n^o 112r6, p. 525, obs. H. Périnet-Marquet ; Defrénois flash 19 nov. 2012, n^o 115s4, p. 4. – S. Laporte-Leconte, Vente d’immeuble à construire : la clause d’allongement des délais pour intempéries ne constitue pas une clause abusive ! : JCP N 19 avr. 2013, n^o 16, 1096.

1414) Avis n^o 16-01, Clause du report du délai de livraison, délibéré et adopté, sur le rapport de M. E. Rigal, dans sa séance du 29 sept. 2016, CE, 20 avr. 2016, n^o 320255.

1415) Cass. 3^e civ., 23 mai 2019, n^o 18-14.212 : D. 2019, 1164 ; RD imm. 2019, 464, obs. O. Tournafond et J.-P. Tricoire. – C. Grimaldi, Clauses prorogeant les délais de livraison dans une Vefa et déséquilibre significatif : Defrénois 3 oct. 2019, n^o 40, p. 37. – H. Périnet-Marquet, Détermination d’une clause abusive en matière de retard : Defrénois 29 août 2019, n^o 35, p. 33.

1416) C. Grimaldi, Clauses prorogeant les délais de livraison dans une Vefa et déséquilibre significatif, op. cit..

1417) C. Noblot, La clause de prorogation du délai de livraison dans une vente d’immeuble à construire : Contrats, conc. consom. juill. 2020, n^o 7, form. 7, renvoyant notamment aux articles 1171 du Code civil et L. 212-1 du Code de la consommation.

1418) M. Poumarède, Vefa, clause de prorogation du délai de livraison et clause abusive : JCP N 17 janv. 2020, n^o 3, 1018 : « Le déséquilibre significatif n’étant pas de l’essence de la clause de prorogation des délais, c’est dans sa rédaction, prévoyant ses conditions et ses modalités de mise en œuvre, qu’il peut seulement être découvert un tel déséquilibre ».

1419) M. Poumarède identifie trois objectifs distincts : l’illustration par l’exemple mais sans extension de son champ d’application de ce qu’est la force majeure (appliquée au dossier de construction), la définition même de la force majeure pour s’écarter de celle proposée par le Code civil, et donc l’extension des effets de la force majeure à des hypothèses ne répondant pas à la définition de l’article 1218 du Code civil. V. M. Poumarède, La clause de force majeure dans les contrats de construction, op. cit.

1420) Avis n^o 16-01, Clause du report du délai de livraison, délibéré et adopté, sur le rapport de M. E. Rigal, dans sa séance du 29 sept. 2016, CE, 20 avr. 2016, n^o 320255.

1421) S. Becqué-Ickowicz, Vefa et contrats de construction : quelle liberté contractuelle ? : Defrénois 30 juin 2014, n^o 12, p. 674.

1422) CCH, art. L. 231-3, « Dans le contrat visé à l’article L. 231-1, sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet : (…) d) De décharger le constructeur de son obligation d’exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits ; (…) ».

1423) Norme NF P.03.001, Cahier des Clauses Administratives Générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés (CCAG), oct. 2017.

1424) Cass. 3^e civ., 24 oct. 2012, n^o 11-17.800, op. cit.

1425) Nous relevons notamment que dans l’affaire ayant fait l’objet de la décision de principe du 24 octobre 2012 (op. cit.), et par une confusion avec les règles applicables à la force majeure, les juges du fond avaient écarté l’application de la clause de CLSD considérant que « la survenance de jours d’intempéries dans la construction d’un immeuble édifié dans une ville de la côte Picarde (Cayeux sur mer, 80), ne saurait constituer une force majeure, s’agissant d’un événement statistiquement prévisible par un constructeur ou un maître d’ouvrage professionnel », et que le promoteur ne justifiait pas en quoi ces intempéries avaient « significativement dépassé ce qu’il était raisonnable de prévoir lors de la signature de la convention » (CA Amiens, 1^re ch., sect. 2, 1^er févr. 2011, n^o 09/04498 : JurisData n^o 2011-007399 ; Constr.-Urb. 2012, comm. 72, obs. Ch. Sizaire).

1426) J.-P. Tricoire et C. Charbonneau, Covid-19 et Vefa : RD imm. 2020, p. 216.

1427) Not. : S. Laporte-Leconte, Vente d’immeuble à construire : la clause d’allongement des délais pour intempéries ne constitue pas une clause abusive ! : JCP N 2013, n^o 16, 1096. – JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 900, n^os 51 et s., par H. Périnet-Marquet.

1428) Le critère de spécialisation sera abordé ci-après.

1429) M. Poumarède, Vefa, clause de prorogation du délai de livraison et clause abusive, op. cit.

1430) Au titre d’une présomption irréfragable.

1431) C. consom., art. R. 212-1, 3^o.

1432) CA Douai, ch. sect. 1, 16 oct. 2014, n^os 493/2014 et 13/06691, SCCV La Clef des Champs c/ X. : JurisData n^o 2014-025514 : « La déconfiture d’une des entreprises en charge de la construction, faute d’avoir été mentionnée parmi les clauses contractuelles de prolongation du délai de livraison, ne peut s’analyser comme un cas de force majeure dès lors qu’elle n’est ni imprévisible, ni irrésistible » (Ch. Sizaire, Clauses de prorogation de délais : Constr.-Urb. mars 2015, n^o 3, comm. 45).

1433) Cass. 3^e civ., 11 mars 2015, n^o 14-14.425. Ant. : Cass. 3^e civ., 4 mars 1980 : Gaz. Pal. 1982, somm. p. 327 ; JCP N 181, prat. 7873.

1434) CA Paris, 12 mai 1989 : D. 1989, inf. rap. p. 186 ; RD imm. 1990, p. 500, obs. Groslière et Saint-Allary-Houin.

1435) Cass. 3^e civ., 21 nov. 2019, n^o 18-22.797.

1436) J.-P. Tricoire et O. Tournafond, Clause de majoration de délai et appréciation de la légitimité de la cause de retard invoquée par le vendeur en Vefa : RD imm. 2020, p. 94 : « En ne réagissant pas avant pour que les travaux reprennent, alors qu’il pouvait le faire, le vendeur a contribué à laisser le retard s’amplifier. La majeure partie du retard lui était donc largement imputable ! ».

1437) V. infra, nos développements sur le critère d’extériorité.

1438) Cass. 2^e civ., 29 juin 2017, n^o 15-27.542.

1439) Cass. 3^e civ., 12 juin 2013, n^o 12-19.285. – O. Tournafond et J.-P. Tricoire, Clauses de majoration de délai et causes légitimes de retard dans la Vefa : RD imm. 2013, p. 597.

1440) CA Caen, 1^re civ., 14 mai 2013, n^o 11/01226.

1441) Le retard pris dans la livraison étant de 936 jours, des pénalités de retard s’appliqueront tout de même pour le différentiel non couvert par les causes légitimes de suspension du délai de livraison, soit 116 jours….

1442) « En conséquence, outre les travaux supplémentaires sollicités par la société MAV, les 394 jours de retard imputables aux entreprises et les 115 jours pour renégocier les marchés sont de nature à légitimer un retard de 1 018 jours (394 + 115 × 2), soit environ 33 mois. Il s’ensuit que les retards de livraison de 21 mois pour la société MAV, de 16 mois pour M. et M^me G. et M. et M^me M. ne sont pas imputables à la société SOPPIM, qui n’est donc pas tenue d’indemniser les demandeurs de leurs préjudices ».

1443) CA Aix-en-Provence, ch. 3 B, 9 févr. 2017, n^o 2017/031, cité par M. Poumarède, Vefa, clause de prorogation du délai de livraison et clause abusive, op. cit.

1444) M. Poumarède, La clause de force majeure dans les contrats de construction, op. cit.

1445) Ainsi d’une suspension du chantier en raison d’un retard de paiement par le promoteur-vendeur des entreprises chargées de réaliser les travaux de construction : V. C. Noblot, La clause de prorogation du délai de livraison dans une vente d’immeuble à construire, op. cit., reprenant l’article L. 111-3-1, alinéa 4 du Code de la construction et de l’habitation : « En cas de dépassement du délai de paiement mentionné au deuxième alinéa du présent article, le titulaire du marché peut suspendre l’exécution des travaux ou des prestations après mise en demeure de son débiteur restée infructueuse à l’issue d’un délai de quinze jours ».

1446) Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4^e éd., 1999, n^o 246, p. 483. La « turpitude » s’entendant ici, principalement, de la faute ou de la négligence du promoteur-vendeur.

1447) Cass. 3^e civ., 21 nov. 2019, n^o 18-22.797, op. cit.

1448) Nous appliquons ici au critère d’extériorité les mêmes conditions que celles retenues en matière de force majeure.

1449) Avis n^o 16-01, Clause du report du délai de livraison, op. cit.

1450) La décision de principe de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 24 octobre 2012 (n^o 11-17.800, op. cit.) valide la clause renvoyant à une constatation par une attestation de l’architecte ou du bureau d’études. En commentaire de cette décision, il a été relevé que : « L’appréciation de l’intempérie n’était pas abandonnée discrétionnairement au maître de l’ouvrage – la clause aurait alors pu être qualifiée de condition potestative illicite – mais qu’elle devait être constatée par un homme de l’art, architecte ou bureau d’études » (X. Delpech, Vente en l’état futur d’achèvement : clause [non] abusive : Dalloz actualité, 6 nov. 2012).

1451) Cass. 3^e civ., 12 juin 2013, n^o 12-19.285 : JurisData n^o 2013-028694 ; RD imm. 2013, p. 597, obs. O. Tournafond et J.-Ph. Tricoire. – Cass. 3^e civ., 24 oct. 2012, n^o 11-17.800 et Cass. 3^e civ., 23 mai 2019, n^o 18-14.212. – Cass. 3^e civ., 21 nov. 2019, n^o 18-23.020.

1452) V. supra, n^os 10516 et s.

1453) Avis n^o 16-01, Clause du report du délai de livraison, op. cit. et Cass. 3^e civ., 23 mai 2019, n^o 18-14.212, op. cit.

1454) La Commission indiquant à cet égard que « ledit report ne modifie pas les stipulations ne rendant exigibles les obligations de paiement échelonné des sommes dues par le consommateur qu’au fur et à mesure de l’achèvement des étapes de la construction ».

1455) CCH, art. R. 261-14.

1456) C. Noblot, La clause de prorogation du délai de livraison dans une vente d’immeuble à construire, op. cit.

1457) C. civ., art. 1112-1.

1458) C. civ., art. 1134, al. 3.

1459) Cass. 3^e civ., 29 mars 2018, n^o 17-14.249 : « Si les circonstances particulières justifiant la suspension du délai sont établies, le défaut d’information de l’acquéreur, qui a été laissé dans l’incertitude quant à la date d’achèvement de l’immeuble, laquelle constitue un élément fondamental de la vente en l’état futur d’achèvement, permet de retenir la responsabilité contractuelle du vendeur ».

1460) V. not Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », 2014, n^o 343, p. 350 : « Il est indispensable de prévoir dans le contrat des clauses qui permettront au vendeur-promoteur de disposer d’une certaine latitude ».

1461) « La tolérance est une simple indulgence pour ce qu’on ne peut pas empêcher » (Voltaire, Traité sur la tolérance, 1763).

1462) C. Noblot, La contenance dans la Vefa : RD imm. 2015, p. 156.

1463) V. supra, n^o 10422.

1464) L. n^o 2009-323, 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion : JO n^o 0073, 27 mars 2009.

1465) La distinction présente toujours un intérêt s’agissant des vices ou défauts de conformité non apparents dont le régime applicable diffère selon qu’il en résulte ou non un désordre de nature décennale. V. B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, LGDJ, coll. « Précis Domat », 12^e éd., 2020, p. 1043, n^o 1393. – Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 353, n^o 344.

1466) Nous renvoyons à nos développements sur l’obligation de délivrance dans un délai (V. supra, n^os 10513 et s.).

1467) CCH, art. R. 261-13.

1468) Il en va de pour les ventes d’immeuble à rénover. Cf. CCH, art. L. 262-4 et R. 262-8.

1469) Nous renvoyons à nos développements sur le choix fait d’appliquer la notion de surface habitable (V. infra, n^o 10528).

1470) C. Noblot, La contenance dans la Vefa : RD imm. 2015, p. 156.

1471) C. civ., art. 1616.

1472) C. civ., art. 1619.

1473) C. civ., art. 1622.

1474) Cass. 3^e civ., 24 nov. 1999, n^o 98-12.317 : Bull. civ. 1999, III, n^o 225 ; D. 2000, 286, obs. O. Tournafond ; AJDI 2000, 150.

1475) C. Saint-Alary-Houin, Les règles du Code civil relatives à la garantie de contenance sont-elles applicables à la vente d’immeubles à construire ? : RD imm. 2000, p. 192.

1476) Et non à compter de la signature du contrat, comme le prévoit l’article 1622 du Code civil. Nous relevons à cet égard que la troisième chambre civile adopte, pour définir la date de livraison, celle où s’opère « le transfert de propriété » portant sur les constructions. La solution est heureuse mais l’expression nous paraît malheureuse en ce que, en matière de Vefa, le « transfert de propriété » s’opère sur le terrain dès la signature du contrat et sur les constructions au fur et à mesure de leur achèvement et non à la date de livraison (C. civ., art. 1601-3.). La Cour de cassation reprendra à nouveau cette expression d’un transfert de propriété s’opérant au jour de la livraison dans sa décision rendue le 25 mars 2015 (Cass. 3^e civ., 25 mars 2015, n^o 14-15.824).

1477) Il a été dit que le « vêtement procédural (du délai d’un an à compter de la signature du contrat) est évidemment trop étriqué pour la Vefa, dont la conclusion peut précéder de beaucoup, parfois de plus d’un an, le moment où l’écart de contenance peut de facto être constaté, à savoir l’achèvement et la livraison de l’immeuble » (C. Noblot, La contenance dans la Vefa, op. cit.).

1478) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., mettant notamment en avant le fait que le vendeur dans le cadre d’une Vefa est nécessairement un professionnel de l’immobilier (contrairement au vendeur d’un immeuble bâti), et doit donc être en mesure de s’engager sur les surfaces devant être construites.

1479) Cass. 3^e civ., 8 nov. 2006, n^o 05-16.948 : Bull. civ. 2006, III, n^o 222 ; D. 2006, 2952 ; RD imm. 2007, 87, obs. O. Tournafond.

1480) Cass. 3^e civ., 11 janv. 2012, n^o 10-22.924 : Bull. civ. 2012, III, n^o 5 ; D. 2012, 355 ; RD imm. 2012, 224, chron. O. Tournafond et J.-P. Tricoire ; JCP N 2012. 1113. – C. Dreveau, Défaut de contenance en matière de vente en l’état futur d’achèvement : Dalloz actualité, 30 janv. 2012.

1481) La décision du 18 mars 2021 vise l’art. R. 111-2 du Code de la construction et de l’habitation, devenu l’article R. 156-1 dudit code suite au décret n^o 2021-872 du 30 juin 2021 recodifiant la partie réglementaire du livre I^er du Code de la construction et de l’habitation et fixant les conditions de mise en œuvre des solutions d’effet équivalent. Dans les développements suivants, nous retiendrons le nouvel art. au moment de nous référer à cette jurisprudence.

1482) Cass. 3^e civ., 18 mars 2021, n^o 19-24.994.

1483) H. Périnet-Marquet, Appréciation de la conformité dans la Vefa : Defrénois 9 sept. 2021, n^o 37, p. 36. – C. Dreveau, Vefa : Définition de la surface habitable : Dalloz actualité, 12 avr. 2021 ; Defrénois 8 avr. 2021, n^o 15, p. 9. – O. Tournafond et J.-P. Tricoire, La surface de l’immeuble vendu en l’état futur d’achèvement s’apprécie par référence aux dispositions de l’article R. 111-2 du Code de la construction et de l’habitation : RD imm. 2021, p. 287. – A. Lebatteux, Loi Carrez : la loi Carrez ne s’applique pas aux Vefa… mais c’est tout comme ! : Loyers et copr. mai 2021, n^o 5, comm. 85.

1484) H. Périnet-Marquet, Appréciation de la conformité dans la Vefa, op. cit.

1485) H. Périnet-Marquet, Modalités d’appréciation de la conformité dans la vente d’immeuble à construire : Defrénois 15 avr. 2016, n^o 7, p. 338.

1486) Cass. 3^e civ., 24 nov. 1999, n^o 98-12.317 (V. supra, n^o 10527).

1487) Cass. 3^e civ., 8 nov. 2006, n^o 05-16.948 (V. supra, n^o 10527).

1488) V. nos développements infra, n^o 10534.

1489) C. Noblot, La contenance dans la Vefa, op. cit.

1490) Cass. 3^e civ., 24 nov. 1999, SNC Hermas c/ SCI Herès Massy. – C. Saint-Alary-Houin, Les règles du Code civil relatives à la garantie de contenance sont-elles applicables à la vente d’immeubles à construire ? : RD imm. 2000, comm. p. 192.

1491) C. Noblot, La clause de tolérance de contenance dans une Vefa à prix global : Contrats, conc. consom. déc. 2014, n^o 12, form. 11.

1492) Cass. 3^e civ., 18 mars 2021, n^o 19-24.994. V. nos développements supra, n^o 10531.

1493) Cass. 3^e civ., 25 mars 2015, n^o 14-15.824.

1494) Frappé, au cas particulier, de forclusion, en raison de l’écoulement du délai d’un an prévu par l’article 1622 du Code civil.

1495) H. Périnet-Marquet, Modalités d’appréciation de la conformité dans la vente d’immeuble à construire : Defrénois 15 avr. 2016, n^o 7, p. 338.

1496) Cass. 3^e civ., 18 mars 2021, n^o 19-24.994. V. nos développements supra, n^o 10531.

1497) En ce sens, V. H. Périnet-Marquet, Appréciation de la conformité dans la Vefa, op. cit.

1498) V. nos développements supra, n^os 10516 et s., au titre des clauses légitimes de suspension du délai de livraison.

1499) M. Faure-Abbad, Clauses abusives dans les contrats de construction : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 900, not. n^o 14. – O. Herrnberger, Regards d’un notaire sur quelques dispositions phares de la réforme du droit des contrats : LPA 30 déc. 2016, n^o 122, p. 8 et 23.

1500) C. Noblot, La contenance dans la Vefa, op. cit.

1501) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10527.

1502) Cass. 3^e civ., 24 nov. 1999, n^o 98-12.317, op. cit.

1503) C. consom., art. R. 212-2.

1504) O. Barret, Les recours offerts à l’acquéreur contre le vendeur au cas de superficie insuffisante de l’immeuble vendu : RTD civ. 2012, p. 207, n^o 8.

1505) O. Barret, ibid., n^o 8.

1506) O. Barret, ibid., n^os 49 à 52.

1507) C. Noblot, La contenance dans la Vefa, op. cit.

1508) CA Nancy, 12 avr. 2011 : JurisData n^o 2011-006866.

1509) C. Noblot, La contenance dans la Vefa, op. cit.

1510) En ce sens : V. C. Noblot, La contenance dans la Vefa, op. cit.

1511) C. civ., art. 1619, al. 4.

1512) C. consom., art. L. 212-1.

1513) C. consom., art. L. 212-2.

1514) C. consom., art. liminaire, 1^o.

1515) Dir. 93/13/CEE, 5 avr. 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs : JOCE n^o L 95, 21 avr. 1993, p. 29.

1516) C. consom., art. L. 212-2 et R. 212-5.

1517) C. consom., art. liminaire, 2^o.

1518) CCH, art. L. 261-10, al. 1.

1519) Resterait néanmoins applicable le contrôle des clauses non négociables d’un contrat d’adhésion (C. civ., art. 1171).

1520) V. nos développements supra, n^o 10527.

1521) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 351, n^o 343.

1522) O. Barret, Les recours offerts à l’acquéreur contre le vendeur au cas de superficie insuffisante de l’immeuble vendu, op. cit., n^o 45.

1523) O. Tournafond et J.-P. Tricoire, La surface de l’immeuble vendu en l’état futur d’achèvement s’apprécie par référence aux dispositions de l’article R. 111-2 du Code de la construction et de l’habitation, op. cit.

1524) Cass. 3^e civ., 24 nov. 1999, n^o 98-12.317, op. cit. Nous renvoyons à nos développements à ce sujet (V. supra, n^o 10527).

1525) O. Barret, Les recours offerts à l’acquéreur contre le vendeur au cas de superficie insuffisante de l’immeuble vendu, op. cit., n^o 46 : « Une telle adaptation, pour être pratiquement opportune, procède d’une méconnaissance de la lettre claire de l’article 1622 du Code civil ».

1526) O. Tournafond et J.-P. Tricoire, La surface de l’immeuble vendu en l’état futur d’achèvement s’apprécie par référence aux dispositions de l’article R. 111-2 du Code de la construction et de l’habitation, op. cit.

1527) Même si cet inconfort est de moindre mesure que celui de l’acquéreur, tant ce dernier semble défavorisé par ce système.

1528) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10415.

1529) « La loi du 3 janv. 1967 est la loi fondatrice du droit de la promotion immobilière » (J.-P. Tricoire, Propos introductifs, in Le droit de la promotion immobilière, 50 ans après la loi du 3 janvier 1967, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2017, p. 5.

1530) L. 16 juill. 1971, imposant une garantie extrinsèque, dite « d’exécution au promoteur » ; CCH, art. L. 221-1 et s.

1531) L. n^o 72.649, 11 juill. 1972 imposant la garantie de livraison ; CCH, art. L. 231-6 et s. suite à la loi du 31 décembre 1990.

1532) L. n^o 84-595, 12 juill. 1984.

1533) CCH, art. L. 262-7.

1534) C. urb., art. R. 442-14.

1535) CCH, art. L. 261-10-1 et L. 261-11, d).

1536) Ainsi que nous le verrons infra, n^o 10553.

1537) CCH, art. L. 261-10-1, al. 1.

1538) Sur la notion de « défaillance financière », nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10549.

1539) CCH, art. R. 261-22.

1540) En tant que tel, les dispositions issues du décret du 22 décembre 1967, en ce qu’elles permettaient au promoteur-vendeur de choisir, avant l’ordonnance du 3 octobre 2013, entre garantie extrinsèque et garantie intrinsèque, ne précisaient pas que cette dernière forme était spécifiquement rattachée à la garantie d’achèvement. La garantie de remboursement ne pouvant s’entendre de manière implicite (elle ne peut d’ailleurs prendre que la forme d’un cautionnement), il nous semble naturel de rattacher la dispense de garantie que constituait en réalité la garantie intrinsèque à l’objectif qu’elle avait vocation à couvrir, à savoir l’achèvement proprement dit.

1541) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n^o 2013-890 du 3 octobre 2013 relative à la garantie financière en cas de vente en l’état futur d’achèvement : JO 4 oct. 2013, n^o 231, p. 16465 à 16466.

1542) Ord. n^o 2013-890, art. 3. Les dispositions réglementaires relatives aux garanties intrinsèques ont par la suite été abrogées par l’article 5 du décret n^o 2016-359 du 25 mars 2016, relatif à la garantie financière en cas de vente en l’état futur d’achèvement (JO 27 mars 2016, texte n^o 27).

1543) S. Becqué-Ickowicz, Requiem pour la garantie intrinsèque d’achèvement : Defrénois 15 oct. 2013, n^o 19.

1544) CCH, art. R. 261-21, a).

1545) J.-P. Tricoire, Panorama des garanties de bonne fin dans la Vefa et dans le CCMI : LPA 2 juin 2014, n^o 109, p. 6.

1546) CCH, art. L. 231-6.

1547) CCH, art. L. 262-4.

1548) CCH, art. R. 261-21 : « (…) Soit d’une convention de cautionnement aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble. (…) ».

1549) M. Poumarède, Les garanties financières de la promotion immobilière, in Le droit de la promotion immobilière, 50 ans après la loi du 3 janvier 1967, op. cit., p. 43.

1550) S. Cabrillac, Les garanties financières en droit de la construction et le droit des sûretés : Actes prat. ing. immobilière juill. 2016, n^o 3, dossier 24, n^o 15.

1551) À titre principal, l’exigence de déclaration de la créance en cas de procédure collective à l’encontre du promoteur-vendeur. Le non-respect de celle-ci par l’acquéreur entraînait l’extinction de la créance qu’il détenait à l’encontre du vendeur, ce que le garant était en droit d’invoquer pour refuser le bénéfice de la garantie. La loi n^o 2005-845 du 26 juillet 2005 a abrogé l’article L. 621-46 du Code de commerce et créé un nouvel article L. 622-26 ne prévoyant plus cette sanction.

1552) L’article 2321 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006, donne la définition suivante de la garantie autonome : « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ».

1553) J.-M. Berly, Quelles obligations pour la caution garante de l’achèvement dans la Vefa ? : RD imm. 2015, p. 114.

1554) S. Cabrillac, Les garanties financières en droit de la construction et le droit des sûretés, op. cit., n^o 16.

1555) Cass. 3^e civ., 3 déc. 2008, n^os 07-20.931, 07-20.932 et 07-20.264 : JCP N 2009, 1095, com. Ph. Simler. La Cour de cassation qui, alors qu’elle se prononçait en matière de garantie de livraison délivrée sous forme de cautionnement dans le cadre de contrats de construction de maison individuelle, « enfonce le clou… jusqu’à la garde » (dixit le commentateur) en refusant aux garants la possibilité de se retourner contre le constructeur défaillant.

1556) S. Cabrillac, Les garanties financières en droit de la construction et le droit des sûretés, op. cit., n^o 19.

1557) C. civ., art. 1204.

1558) V. Zalewski-Sicard, Le garant en Vefa et en VIR : une réforme au milieu du gué : Constr.-Urb. janv. 2019, n^o 1, étude 9, n^o 18.

1559) Sur la désignation du mandataire ad hoc, nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10550.

1560) Afin de simplifier les développements qui suivront, et bien que ceux-ci soient le plus souvent applicables tant à la garantie d’achèvement qu’à la garantie de remboursement, nous ne parlerons plus que de garantie d’achèvement.

1561) CCH, art. L. 261-10-1, al. 2 : « La garantie financière d’achèvement peut être mise en œuvre par l’acquéreur en cas de défaillance financière du vendeur, caractérisée par une absence de disposition des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble ».

1562) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10544 et s., s’agissant de la nature juridique de la garantie d’achèvement.

1563) C. Sizaire, Vademecum sur la garantie financière d’achèvement (GFA) : Constr.-Urb. juin 2021, n^o 6, étude 6, n^o 54.

1564) D. Legeais, Sûretés – la réforme du cautionnement : JCP E 28 oct. 2021, n^o 43-44, 1474, n^o 5.

1565) C. Sizaire, Impacts sur les garanties obligatoires du secteur protégé, sur les ventes et les sûretés immobilières : Constr.-Urb. nov. 2021, n^o 11, comm. 117.

1566) CA Rennes, 4^e ch., 15 oct. 1992 : JurisData n^o 1992-051490. – CA Aix-en-Provence, 3^e ch., 19 mai 2005 : JurisData n^o 2005-287053.

1567) L. n^o 65-557, 10 juill. 1965, art. 1^er.

1568) J.-M. Berly, La garantie financière d’achèvement : Opérations immo. janv. 2011, n^o 31, dossier 13396166.

1569) C. Sizaire, Vademecum sur la garantie financière d’achèvement (GFA), op. cit., n^o 55.

1570) À l’exception d’un immeuble en copropriété dont la réalisation s’opère par tranche. V. en ce sens J.-M. Berly, La garantie financière d’achèvement, op. cit.

1571) L. n^o 2018-1021, 23 nov. 2018, art. 75.

1572) CCH, art. L. 261-10-1, al. 2 : « La garantie financière d’achèvement peut être mise en œuvre par l’acquéreur en cas de défaillance financière du vendeur, caractérisée par une absence de disposition des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble ».

1573) J.-M. Berly, Propositions pour améliorer la garantie financière d’achèvement : Dr. et ville 2016, n^o 80, p. 159 et s.

1574) J.-M. Berly, La « défaillance financière » du vendeur en l’état futur d’achèvement : RD imm. 2016, p. 454.

1575) M. Faure-Abbad, L’impact de la loi Elan sur les contrats spéciaux de construction immobilière : RD imm. 2019, p. 17.

1576) Ainsi que le soulignait J.-M. Berly dans l’art. précité (La « défaillance financière » du vendeur en l’état futur d’achèvement), l’acquéreur ne disposant pas bien souvent des informations qui, au contraire, sont en la possession du garant.

1577) M. Poumarède, Les garanties financières de la promotion immobilière, op. cit.

1578) V. Zalewski-Sicard, Le garant en Vefa et en VIR : une réforme au milieu du gué, op. cit., n^o 7.

1579) Sur la notion de « défaillance financière », V. supra, n^o 10549.

1580) C. civ., art. 1601-3, al. 2.

1581) CCH, art. L. 261-10-1, al. 3.

1582) C. Sizaire, Vademecum sur la garantie financière d’achèvement (GFA), op. cit., n^os 66 et 67.

1583) Constatation de l’achèvement par une « personne qualifiée » (désignée dans les conditions de l’article R. 261-2 du Code de la construction et de l’habitation) ou dépôt de la déclaration d’achèvement des travaux. V. J.-M. Berly, À quel moment le banquier qui a délivré une garantie financière d’achèvement (GFA) est-il libéré de ses obligations ? : RD imm. 2005, p. 453.

1584) D. n^o 2010-1128, 27 sept. 2010, relatif aux ventes d’immeubles à construire ou à rénover : JO 29 sept. 2010, p. 17555.

1585) D. n^o 2011-550, 19 mai 2011, relatif à la vente d’immeuble à construire : JO 21 mai 2011, p. 8866.

1586) J.-P. Tricoire, La redéfinition partielle de la garantie extrinsèque et ses questions : RD imm. 2012, p. 22.

1587) J.-M. Berly, La fin de la garantie financière d’achèvement ou de remboursement : du décret de septembre 2010 à celui de mai 2011 : RD imm. 2011, p. 312.

1588) CCH, art. R. 261-1, al. 1 : « L’immeuble vendu à terme ou en l’état futur d’achèvement est réputé achevé au sens de l’article 1601-2 du Code civil, reproduit à l’article L. 261-2 du présent code, et de l’article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat, à l’exception des travaux dont l’acquéreur se réserve l’exécution en application du II de l’article L. 261-15. Pour l’appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ».

1589) CCH, art. L. 231-6.

1590) J.-P. Tricoire, La redéfinition partielle de la garantie extrinsèque et ses questions, op. cit.

1591) V. Zalewski-Sicard, Le garant en Vefa et en VIR : une réforme au milieu du gué, op. cit., n^o 17.

1592) CCH, art. R. 261-24, al. 1.

1593) Expression distincte de celle d’« homme de l’art » retenue par l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation, sans qu’il faille a priori en tirer de conséquence. En ce sens : M. Berly, La fin de la garantie financière d’achèvement ou de remboursement : du décret de septembre 2010 à celui de mai 2011, op. cit.

1594) CCH, art. R. 261-2, al. 3 et 4, auxquels renvoie l’article R. 261-24, al. 1, in fine.

1595) J.-P. Tricoire, Quelles garanties d’achèvement et de livraison ? : Defrénois 30 juin 2014, n^o 12, p. 681.

1596) D. n^o 2016-359, 25 mars 2016, relatif à la garantie financière en cas de vente en l’état futur d’achèvement : JO 27 mars 2016, texte n^o 27.

1597) V. Zalewski-Sicard, Vefa et garantie financière : un nouveau décret. Libres propos : JCP N 8 avr. 2016, n^o 14, act. 487.

1598) CCH, art. R. 261-24, al. 2, in fine.

1599) Suscitant une importante vague de critiques émanant de la doctrine spécialisée comme de la pratique, à l’origine de la correction opérée par le décret du 19 mai 2011.

1600) « Le recours à une personne judiciairement désignée pour constater l’achèvement de l’immeuble constitue un moyen efficace de sortir des situations de crise chaque fois qu’une contestation apparaît quant à l’impartialité ou à la compétence de l’organisme de contrôle ou de l’homme de l’art désigné par les parties pour constater l’achèvement » (J.-P. Tricoire, La redéfinition partielle de la garantie extrinsèque et ses questions, op. cit.).

1601) CCH, art. R. 262-7, al. 1 : « L’homme de l’art visé aux articles R. 262-4, R. 262-9, R. 262-10 et R. 262-13 doit être un professionnel relevant de la loi n^o 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture ; il doit être indépendant, impartial et assuré pour les prestations effectuées au titre de ces articles ».

1602) Cass. 3^e civ., 6 juill. 2005, n^o 04-12.571 : RD imm. 2005, 453, obs. J.-M. Berly.

1603) Ce qui couvre les situations de filiales notamment, ou de société contrôlée au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

1604) En ce sens : J.-M. Berly, La fin de la garantie financière d’achèvement ou de remboursement : du décret de septembre 2010 à celui de mai 2011, op. cit. – J.-P. Tricoire, La redéfinition partielle de la garantie extrinsèque et ses questions, op. cit.

1605) Nous renvoyons à nos développements sur la désignation de l’homme de l’art ou de l’organisme indépendant (V. supra, n^o 10553).

1606) Une liste peut être établie pour déterminer, successivement, les personnes appelées à procéder à cette constatation. Ce qui permettrait de prévoir, en s’inspirant de ce qui est fait pour la désignation d’un expert, le cas d’indisponibilité de la personne ou de l’organisme initialement retenu(e).

1607) Estimés de l’ordre de 0,5 % à 1,5 % du coût des travaux.

1608) D. Tomasin, L’influence de la crise sur les garanties des acquéreurs : RD imm. 2010, p. 41.

1609) J.-P. Tricoire, La redéfinition partielle de la garantie extrinsèque et ses questions, op. cit.

1610) S. Cabrillac, Les garanties financières en droit de la construction et le droit des sûretés : Actes prat. ing. immobilière juill. 2016, n^o 3, dossier 24, n^o 7.

1611) Dès lors que celle-ci ne contient pas de restriction devant être réputée non écrite.

1612) Ainsi que nous avons eu l’occasion de le dire ci-avant (V. supra, n^os 10551 et s. et Focus « L’extension de la notion d’achèvement emporte-t-elle l’extension de l’objet de la garantie d’achèvement ? »).

1613) CCH, art. R. 261-24, al. 1 : « La garantie financière d’achèvement ou de remboursement prend fin à l’achèvement de l’immeuble, tel que défini à l’article R. 261-1. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite soit par une personne désignée dans les conditions prévues à l’article R. 261-2, soit par un organisme de contrôle indépendant ou un homme de l’art. Lorsque le vendeur assure lui-même la maîtrise d’œuvre, la constatation est faite par un organisme de contrôle indépendant ».

1614) Nous avons déjà rappelé que l’homme de l’art, également retenu en matière de VIR pour constater l’achèvement, était qualifié dans celle-ci par renvoi à un professionnel relevant de la loi n^o 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture, et à ce titre indépendant, impartial et assuré pour les prestations effectuées. Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10553 et tout spécialement au Focus « Qui est l’homme de l’art ? ».

1615) CCH, art. R. 262-7, al. 1.

1616) En ce sens : J.-P. Tricoire, La redéfinition partielle de la garantie extrinsèque et ses questions, op. cit.

1617) CCH, art. R. 261-2.

1618) Le parachèvement n’est pas couvert par la garantie. V. supra, n^o 10552.

1619) Nous renvoyons à nos développements sur la notion de « défaillance financière » (V. supra, n^o 10549).

1620) Il en ira ainsi de la nomination de l’administrateur ad hoc, ne pouvant intervenir que si le garant exerce la faculté qui lui est désormais offerte par le troisième alinéa de l’article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l’habitation. V. nos développements supra, n^o 10550.

1621) C. civ., art. 1222, al. 1 : « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin ».

1622) M. Poumarède, Les garanties financières de la promotion immobilière, op. cit., p. 55.

1623) Nous renvoyons à nos développements sur le notaire « premier instituteur du droit » (V. supra, n^os 10064 et s.).

1624) V. not : Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », 9^e éd., 2014, p. 362, n^os 353 et s. – B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, LGDJ, coll. « Précis Domat », 12^e éd., 2020, p. 1052, n^os 1399 et s.

1625) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10537 et s.

1626) C. civ., art. 1792-6, al. 1^er : « La réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement ».

1627) C’est ainsi que l’article 1792-6 du Code civil la définit.

1628) H. Périnet-Marquet et P. Malinvaud, Marchés privés de travaux : fin du contrat d’entreprise, Dalloz Action, Droit de la construction, Dossier 403.

1629) Dès lors que sera a priori dépassé le seuil prévu par l’article 1359, alinéa 1^er (1 500 €).

1630) Cass. 3^e civ., 16 juill. 1987, n^o 86-11.455 : Bull. civ. 1987, III, n^o 143 ; RD imm. 1987, 454, obs. P. Malinvaud et B. Boubli.

1631) Il est entendu qu’il s’agit bien là d’une garantie. Elle a néanmoins comme particularité de ne pas dire son nom, ou plutôt de se déduire du texte. C’est ainsi que l’article 1642-1 du Code civil prévoit que le vendeur sera déchargé de ces désordres dans certaines conditions, notamment de délai. Avant d’avoir pu être ainsi déchargé, le vendeur est donc tenu à une garantie, au moyen d’une formule qualifiée à juste titre d’« alambiquée » (P. Malinvaud, L’impossible garantie des vices apparents et la protection de l’acheteur d’immeuble à construire : RD imm. 1980, 136, n^o 3).

1632) L. n^o 67-3, 3 janv. 1967, relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction.

1633) Ce dernier prévoyant désormais, depuis la loi n^o 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, que les actions en responsabilité à l’encontre des constructeurs se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux.

1634) L. n^o 2009-323, 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion : JO n^o 0073, 27 mars 2009.

1635) Nous renvoyons à nos développements en matière de vente d’immeuble achevé (V. supra, n^os 10485 et s.

1636) C. civ., art. 1642 : « Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même ».

1637) S’agissant des vices apparents, prévus dès la loi du 3 janvier 1967.

1638) S’agissant des défauts de conformité apparents, assimilés aux vices apparents par la loi du 25 mars 2009.

1639) Cass. 3^e civ., 26 févr. 1992, n^o 345 P, SCI L’obsidienne c/ Vial et Rey, inédit.

1640) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », op. cit., p. 365, n^o 354.

1641) S. Becqué-Ickowicz, La livraison et les défauts et désordres apparents : RD imm. 2012, p. 35.

1642) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. « Précis Droit privé », ibid.

1643) C. civ., art. 1648, al. 2.

1644) C. civ., art. 1642-1.

1645) CCH, art. R. 261-8, al. 1.

1646) V. en ce sens : S. Becqué-Ickowicz, La livraison et les défauts et désordres apparents, op. cit.

1647) Nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10571.

1648) Cass. 3^e civ., 22 mars 2000, n^o 98-20.250 : Bull. civ. 2000, III, n^o 63 ; RD imm. 2000, 353, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Defrénois 2000, art. 37252, obs. H. Périnet-Marquet ; Constr.-Urb. 2000, comm. 143, obs. Ch. Sizaire. – Cass. 3^e civ., 16 déc. 2009, n^o 08-19.612 : Bull. civ. 2009, III, n^o 280 ; RD imm. 2010, 102, obs. O. Tournafond.

1649) Nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10570.

1650) Cass. 3^e civ., 6 nov. 1979 : RD imm. 1980, 309.

1651) Cass. 3^e civ., 31 mai 2000, n^o 98-20.835 : RD imm. 2001, 72, obs. C. Saint Alary-Houin.

1652) C. civ., art. 1648, al. 2 : « Dans le cas prévu par l’article 1642-1, l’action doit être introduite, à peine de forclusion, dans l’année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents ».

1653) C. civ., art. 2241, al. 1 : « La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ».

1654) C. civ., art. 2231 : « L’interruption efface le délai de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien ». – Cass. 3^e civ., 21 juin 2000 : RD imm. 2001-73, obs. C. Saint-Alary-Houin : JCP G 2000, II, 10362, concl. J.-F. Weber.

1655) Supprimé par la réforme sur la prescription civile opérée par la loi n^o 2008-561 du 17 juin 2008.

1656) Cass. 3^e civ., 11 juill. 2019, n^o 18-17.856. – P. Tarrade, L’acquéreur en Vefa doit faire attention à la forclusion : Defrénois 16 janv. 2020, n^o 3, comm. p. 35.

1657) Cass. 3^e civ., 25 oct. 1989 : Bull. civ. 1989, III, n^o 196, p. 107. – Cass. 3^e civ., 26 févr. 1992 : RD imm. 1992, 339 ; ibid. 1993, 90.

1658) C’est ainsi qu’en cas de prise de possession avant que n’ait été constatée la réception, rien n’empêche que l’action en garantie des désordres apparents soit mise en œuvre avant la réception. V. B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 1055, n^o 1402, citant Cass. 3^e civ., 12 nov. 1980.

1659) V. en ce sens : S. Becqué-Ickowicz, La livraison et les défauts et désordres apparents, op. cit., n^o 15.

1660) C. civ., art. 1642-1, al. 2 : « Il n’y aura pas lieu à résolution du contrat ou à diminution du prix si le vendeur s’oblige à réparer ».

1661) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10568.

1662) Cass. 3^e civ., 15 févr. 2006, n^o 05-15.197 : RD imm. 2006, 305, obs. O. Tournafond. – Cass. 3^e civ., 16 déc. 2009, n^o 08-19.612 : RD imm. 2010, 102, obs. O. Tournafond.

1663) Cass. 3^e civ., 8 juin 2006, n^o 05-14.114 : RD imm. 2006, 497, obs. O. Tournafond.

1664) Depuis la loi du 25 mars 2009.

1665) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10564.

1666) Cass. 3^e civ., 20 mars 2013, n^o 12-11.797. – O. Tournafond, Toujours le problème du délai de dénonciation des désordres apparents… ! : RD imm. 2013, p. 326.

1667) L. n^o 78-12, 4 janv. 1978, relative à la responsabilité et à l’assurance dans le domaine de la construction.

1668) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 372, n^o 359.

1669) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10564 et s.

1670) O. Tournafond, Les vices sont présumés cachés pour l’acquéreur si leur gravité n’apparaît pas tout de suite : RD imm. 2011, p. 568 (comm. ss Cass. 3^e civ., 21 sept. 2011, n^o 09-69.933).

1671) C. civ., art. 1601-3, al. 2 : « Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux ».

1672) Cass. 3^e civ., 14 janv. 2021, n^o 19-21.130. – H. Périnet-Marquet, Cumul des actions en garantie décennale et en réparation des vices apparents : Defrénois 9 sept. 2021, n^o 37, comm. p. 38. – S. Becqué-Ickowicz, Le possible concours d’actions en garantie décennale et en garantie des vices et défauts de conformité apparents : Defrénois 1^er avr. 2021, n^o 14, p. 16.

1673) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 114, n^o 116.

1674) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 371, n^o 359. – S. Becqué-Ickowicz, Le possible concours d’actions en garantie décennale et en garanti des vices et défauts de conformité apparents, op. cit.

1675) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10564 et s. et 10572.

1676) C. civ., art. 1646-1, al. 3 : « Il n’y aura pas lieu à résolution de la vente ou à diminution du prix si le vendeur s’oblige à réparer les dommages définis aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2 du présent code et à assumer la garantie prévue à l’article 1792-3 ».

1677) Les articles 1792-3 et 1792-4-1 renvoient à la notion de « réception », laquelle correspond à l’acceptation de l’ouvrage, « avec ou sans réserves » (C. civ., art. 1792-6, al. 1).

1678) Cass. 3^e civ., 14 janv. 2021, n^o 19-21.130.

1679) « Qu’il résulte de la combinaison de ces textes que l’acquéreur bénéficie du concours de l’action en garantie décennale et de celle en réparation des vices apparents. ».

1680) Le terme de « clandestinité » a également été utilisé. V. Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 115, n^o 117.

1681) Ainsi qu’il a été dit : « Dès lors que le dommage est caché au moment de la réception, peu importe qu’il soit ensuite apparent au moment de la livraison du bien : il s’agira à la fois d’un dommage couvert par la garantie de l’article 1642-1, et d’un dommage de nature décennale » (S. Becqué-Ickowicz, Le possible concours d’actions en garantie décennale et en garanti des vices et défauts de conformité apparents, op. cit.).

1682) C. civ., art. 1648.

1683) Cass. 3^e civ., 11 déc. 1991, n^o 90-15.469.

1684) Une position inverse est retenue en cas de vente d’immeuble après achèvement, la Cour de cassation considérant dans ce cas que la garantie décennale n’excluait pas l’application de la garantie des vices cachés de droit commun. V. Cass. 3^e civ., 17 juin 2009 : RD imm. 2009, 475.

1685) Cass. 3^e civ., 10 juill. 1978, dit « arrêt Delcourt » : Bull. civ. 1978, III, n^o 285 ; Gaz. Pal. 29 mars 1979, p. 112, note Plancqueel ; JCP G 1979, 19130, note Liet-Veaux.

1686) À défaut de devoir être prouvés pour engager la responsabilité : Cass. 3^e civ., 31 mars 1999, n^o 97-17.770, SCI Chalet de Pierre Plate c/ Synd. Copr. : Bull. civ. 1999, III, n^o 82 ; RD imm. 2001, 74, obs. C. Saint-Alary-Houin. – J.-M. Berly, Le recours du maître de l’ouvrage condamné en qualité de vendeur sur le fondement de la théorie des dommages « intermédiaires » : ou comment être garanti des condamnations n’entrant pas dans le périmètre de l’assurance obligatoire : Constr.-Urb. juin 2001, n^o 6, chron. 16.

1687) Cass. 3^e civ., 4 juin 2009, n^o 08-13.239 : RD imm. 2009, 474, obs. O. Tournafond. – Cass. 3^e civ., 6 oct. 2010, n^o 09-66.521 : RD imm. 2010, 609, obs. J.-P. Tricoire. – Cass. 3^e civ., 27 juin 2019, n^o 18-14.786. – J.-P. Tricoire, Petit rappel sur le régime de responsabilité du vendeur-promoteur en présence de dommages intermédiaires : RD imm. 2019, comm. p. 466.

1688) Cass. 3^e civ., 4 nov. 2010, n^o 09-12.988 : Defrénois flash 29 nov. 2010, p. 6, n^o 151 ; Defrénois 15 janv. 2012, n^o 1, p. 8, comm. H. Périnet-Marquet : à moins que l’acte de vente ne prévoie expressément que le vendeur sera exonéré d’une telle responsabilité. Faute de caractère d’ordre public, cette responsabilité paraît susceptible de pouvoir être ainsi écartée de manière efficace.

1689) M. Zavaro, Les dommages intermédiaires dans la vente en l’état futur d’achèvement : LPA 7 janv. 2010, n^o 5, p. 9.

1690) Le vendeur ayant été pour sa part plus facilement apte à rapporter la preuve de la faute de ses propres locateurs d’ouvrage.

1691) J.-M. Berly, Le recours du maître de l’ouvrage condamné en qualité de vendeur sur le fondement de la théorie des dommages « intermédiaires » : ou comment être garanti des condamnations n’entrant pas dans le périmètre de l’assurance obligatoire, op. cit.

1692) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10573 et s.

1693) Cass. 3^e civ., 14 janv. 2021, n^o 19-21.130.

1694) C. civ., art. 1792-5.

1695) CCH, art. L. 124-4.

1696) Jusqu’à être qualifiée de « médiocre ». O. Tournafond, Vente d’immeuble à construire – exécution de la vente d’immeuble à construire : RTD civ. 2021, n^os 212 et s.

1697) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10564 et s.

1698) Cass. 3^e civ., 31 oct. 1989 : D. 1990, 433, note P. Dubois.

1699) Cass. 3^e civ., 21 févr. 1990 : D. 1990, 277, note P. Dubois.

1700) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10570.

1701) Depuis le 1^er janvier 1979, date d’application de la loi n^o 78-12 du 4 janvier 1978, dite « loi Spinetta ».

1702) Nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10589-13 et s., pour un rappel des sinistres pris en charge.

1703) C. assur., art. L. 242-1, al. 1.

1704) Évoqué ci-après.

1705) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 266, n^o 233.

1706) La propriété de l’immeuble financé étant sa principale sûreté, il est dès lors certain que l’assurance sera bien souscrite. Il lui est néanmoins possible de consentir aux termes du contrat de crédit-bail une maîtrise d’ouvrage déléguée par laquelle la charge de la souscription de l’assurance dommages-ouvrage sera confiée au crédit-preneur, maître d’ouvrage délégué.

1707) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 267, n^o 233.

1708) Ainsi d’un syndic ayant ordonné, pour le compte du syndicat des copropriétaires, des travaux de réfection d’une toiture : Cass. crim., 22 mai 1989, n^o 88-83.604.

1709) C. assur., art. L. 243-1, al. 1.

1710) C. assur., art. L. 243-1, al. 2, dans sa version issue de l’ordonnance n^o 2020-71 du 29 janvier 2020, applicable à compter du 1^er juillet 2021.

1711) Conclu en application de l’article 1^er de l’ordonnance n^o 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

1712) L’application combinée des articles L. 111-6 et R. 111-1 du Code des assurances renvoie alors à la qualification de « grands risques » et à la nécessité de remplir au moins deux des trois conditions suivantes : 1^o le total du dernier bilan est supérieur à 6,2 millions d’euros ; 2^o le montant du chiffre d’affaires du dernier exercice est supérieur à 12,8 millions d’euros ; 3^o le nombre de personnes employées en moyenne au cours du dernier exercice est supérieur à 250.

1713) Cette assurance est ainsi souscrite « pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs » (C. assur., art. L. 242-1, al. 1).

1714) À moins qu’ayant pris en charge l’indemnisation de l’acquéreur, le vendeur ne soit subrogé dans les droits de ce dernier au titre de la perception de l’indemnité devant être versée par la compagnie d’assurance.

1715) Cass. 3^e civ., 8 juill. 2021, n^o 20-15.669, FS-B : JurisData n^o 2021-010978 ; JCP N 30 juill. 2021, n^o 30, act. 779. – M.-L. Pagès-de-Varenne, Résolution de vente et conséquence sur l’action en garantie : Constr.-Urb. nov. 2021, n^o 11, comm. 121.

1716) C. assur., art. L. 121-10.

1717) C. assur., art. L. 243-7, al. 1 : « Les dispositions de l’article L. 113-16 et du deuxième alinéa de l’article L. 121-10 du présent code ne sont pas applicables aux assurances obligatoires prévues par le présent titre ».

1718) C’est pourquoi nous parlons d’un système à « double détente » voyant se succéder, par principe, l’assurance dommages-ouvrage (1^re détente) et l’assurance de responsabilité (2^e détente).

1719) Les caractéristiques du dommage pris en charge seront rappelées infra, n^os 10589-13 et s.

1720) C. assur., art. L. 241-1 et L. 241-2 pour l’assurance de responsabilité ; C. assur., art. L. 242-1 pour l’assurance de dommages-ouvrage.

1721) Ord. n^o 2005-658, 8 juin 2005, portant modification de diverses dispositions relatives à l’obligation d’assurance dans le domaine de la construction et aux géomètres experts : JO n^o 133, 9 juin 2005.

1722) Cass. 1^re civ., 26 févr. 1991 : Bull. civ. 1991, I, n^o 75 ; RD imm. 1991, 362, 1^re esp., obs. Ph. Dubois.

1723) Cette appréciation avait entraîné une extension « incontrôlable », « laissant le juriste perplexe », voire même « aberrante » (Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 250, n^o 220) du champ d’application de l’assurance construction obligatoire, bien au-delà des travaux de bâtiments (notion alors applicable) : station souterraine de métro (Cass. 1^re civ., 9 avr. 1991 : Bull. civ. 1991, I, n^o 133, p. 89 ; RD imm. 1991, 348 et 362, obs. Ph. Dubois), mur de soutènement (Cass. 1^re civ., 26 févr. 1991 : Bull. civ. 1991, I, n^o 75, p. 49 ; RD imm. 1992, 351, obs. Ph. Dubois) ou même mur de clôture (Cass. 1^re civ., 14 janv. 1992 : RD imm. 1992, 351, 1^re esp., obs. Ph. Dubois).

1724) S’agissant des ouvrages existants, nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10589-13 et s.

1725) Expression reprise de Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 252, n^o 221.

1726) C. assur., art. L. 243-1-1, al. 1 : « I. – Ne sont pas soumis aux obligations d’assurance édictées par les articles L. 241-1, L. 241-2, et L. 242-1 les ouvrages maritimes, lacustres, fluviaux, les ouvrages d’infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires, héliportuaires, ferroviaires, les ouvrages de traitement de résidus urbains, de déchets industriels et d’effluents, ainsi que les éléments d’équipement de l’un ou l’autre de ces ouvrages ».

1727) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 252, n^o 221.

1728) C. assur., art. L. 243-1-1, al. 2 : « Les voiries, les ouvrages piétonniers, les parcs de stationnement, les réseaux divers, les canalisations, les lignes ou câbles et leurs supports, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d’énergie, les ouvrages de stockage et de traitement de solides en vrac, de fluides et liquides, les ouvrages de télécommunications, les ouvrages sportifs non couverts, ainsi que leurs éléments d’équipement, sont également exclus des obligations d’assurance mentionnées au premier alinéa, sauf si l’ouvrage ou l’élément d’équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d’assurance ».

1729) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 253, n^o 221.

1730) B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 940, n^o 1248.

1731) Ibid.

1732) V. nos développements infra, n^o 10589.

1733) Ord. n^o 2005-658, 8 juin 2005, op. cit.

1734) C. assur., art. L. 243-1-1, al. 3 : « II. – Ces obligations d’assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l’ouverture du chantier, à l’exception de ceux qui, totalement incorporés dans l’ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles ».

1735) Cass. 3^e civ., 26 oct. 2017, n^o 16-18.120.

1736) C. Charbonneau, Quand le quasi-ouvrage emporte l’ouvrage : RD imm. 2018, p. 41.

1737) JCl. Construction-Urbanisme, Synthèse – Assurance construction, n^o 17.

1738) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 247, n^o 218.

1739) Que le notaire a, naturellement, plus volontiers vocation à connaître.

1740) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 271, n^o 236.

1741) C. assur., art. L. 242-1, al. 1.

1742) C. assur., art. A. 241-1, ann. II.

1743) C. Dreveau, Étendue du préjudice indemnisable en cas d’absence d’ouvrage : Dalloz actualité, 11 déc. 2013.

1744) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 271, n^o 236.

1745) B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 950, n^o 1262.

1746) Ce qui semble correspondre à la situation de non-façon, par opposition à la malfaçon qui renvoie à la mauvaise réalisation d’une prestation prévue au contrat.

1747) Ce qui semble correspondre à l’absence d’ouvrage.

1748) S.-C. Chetivaux-David, La théorie de l’absence d’ouvrage en matière d’assurance-construction ou l’étendue de l’assurance de choses en cas d’omissions d’ouvrages : JCP N 25 juill. 1986, n^o 30, 100790.

1749) C. Dreveau, Étendue du préjudice indemnisable en cas d’absence d’ouvrage, op. cit.

1750) P. Jourdain, La réparation des dommages immobiliers et l’enrichissement de la victime : RD imm. 1995, p. 51.

1751) De nature décennale. Cf. nos développements infra, n^os 10589-17 et s.

1752) « Elle ne saurait s’étendre, de plein droit, aux travaux qui ne répondent pas à la nécessité de réparer les conséquences d’un sinistre affectant des ouvrages ou des éléments d’équipement déjà exécutés et notamment à la réalisation d’ouvrage ou d’éléments d’équipement qui, indépendamment de tout sinistre, n’ont pas été exécutés par l’entrepreneur défaillant » : Cass. 1^re civ., 2 févr. 1994 : Bull. civ. 1994, I, n^o 40, p. 31 ; RD imm. 1994, 269, obs. Leguay. – G. Leguay et Ph. Dubois, L’étendue en nature de la prestation due par l’assureur dommages-ouvrage et la question de l’absence d’ouvrage : RD imm. 1994, p. 269.

1753) Ph. Malinvaud, Principe de la réparation intégrale appliqué à l’absence d’ouvrage : RD imm. 2014, p. 110.

1754) Ce en quoi la prise en charge de leur non-réalisation rapproche l’assurance construction de la garantie de bonne fin.

1755) Alors même que la compagnie d’assurance n’aura donc pas été en mesure d’apprécier ce risque néanmoins couvert, ni d’en tenir compte dans le calcul de la prime d’assurance. V. S.-C. Chetivaux-David, La théorie de l’absence d’ouvrage en matière d’assurance-construction ou l’étendue de l’assurance de choses en cas d’omissions d’ouvrages, op. cit.

1756) Ph. Malinvaud, Absence d’ouvrage : la réparation doit englober l’exécution de l’ouvrage omis : RD imm. 2001, p. 173.

1757) Il peut également s’agir du non-respect d’une règle de l’art, d’une norme et des DTU auxquelles les parties auraient accordé une valeur contractuelle.

1758) Et la comparaison entre ce qui y était prévu et ce qui a été livré.

1759) C. Charbonneau, Vices de construction, défauts de conformité : comment les qualifier et les sanctionner ? : Defrénois 30 juin 2014, n^o 12, p. 697.

1760) O. Tournafond, Les prétendus concours d’action et le contrat de vente : D. 1989, chron. p. 238.

1761) C. Ponce, Non-conformités et assurance construction : JCP N 28 avr. 2006, n^o 17, 1166, n^o 4.

1762) Cass. 3^e civ., 13 avr. 1988 : JurisData n^o 1988-700621 ; Bull. civ. 1988, III, n^o 67 ; JCP G 1989, II, 21315, obs. R. Martin ; Gaz. Pal. 1988, 1, p. 779, note B. Blanchard ; JCP N 1990, II, p. 174.

1763) Cass. 3^e civ., 26 mai 2004 : JurisData n^o 2004-023839 : RD imm. 2004, p. 381. – Cass. 3^e civ., 15 déc. 2004 : JurisData n^o 2004-026184 ; Bull. civ. 2004, III, n^o 237 ; JCP G 2005, IV, 1245 ; Constr.-Urb. 2005, comm. 31 ; RD imm. 2005, p. 130.

1764) Cass. 3^e civ., 25 mai 2005 : JurisData n^o 2005-028543 ; Bull. civ. 2005, III, n^o 104 ; JCP G 2005, IV, 2535 ; Constr.-Urb. 2005, comm. 160.

1765) Critères d’appréciation et de prise en compte du dommage futur. Nous renvoyons sur ce sujet à nos développements infra, n^o 10589-18.

1766) Ph. Malinvaud, Un OJNI (objet juridique non identifié) : il peut y avoir lieu à garantie décennale même en l’absence de dommage (ou l’interprète donne sa langue au chat…) : RD imm. 2005, p. 297.

1767) C. Ponce, Non-conformités et assurance construction, op. cit., n^o 15.

1768) C. assur., art. L. 242-1, al. 1.

1769) B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 951, n^o 1263.

1770) Cass. 3^e civ., 14 mars 2001, n^o 99-14.572.

1771) C. assur., art. A. 241-1, ann. I.

1772) C. assur., art. A. 241-1, ann. II.

1773) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 259, n^o 229 et p. 271, n^o 236.

1774) Depuis Cass. 3^e civ., 3 déc. 2002, n^o 01-13.855, F-D, Sté Nicolas c/ M^me Castel. – Cass. 3^e civ., 29 janv. 2003, n^o 00-21.091, FS-P+B, Caneti c/ M^me Guedon. – Cass. 3^e civ., 29 janv. 2003, n^o 01-13.034, FS-P+B, Sté Xavier Promotion c/ Syndicat copropr., 53 av. Thiers. – Cass. 3^e civ., 29 janv. 2003, n^o 01-14.698, FS-D, M^me Vanhersel c/ Sté Axa Aassurances. – Ph. Malinvaud, Dommages futurs : l’éclaircie ? : RD imm. 2003, comm. p. 185. Cf. Cass. 3^e civ., 21 mai 2003, n^o 01-17.484, n^o 605, FS-P+B, Synd. copropr. Résidence Le Maine c/ Jean-Paul Poulard et a. – Ph. Malinvaud, Dommages futurs : confirmation de la nouvelle jurisprudence : RD imm. 2003, comm. p. 353.

1775) Le dommage futur doit être distingué du dommage évolutif : le premier consistant en un dommage ne présentant pas encore la gravité requise (laquelle gravité est néanmoins prévue comme devant se manifester dans le délai de garantie) alors que le second consiste d’ores et déjà en un sinistre de nature décennale, mais dont l’aggravation dans le temps ou les conséquences dommageables doivent également être prises en compte, y compris au-delà du délai de garantie. Ils ont pour points communs d’être actionnés l’un et l’autre dans le délai de garantie et d’être pris en compte par les tribunaux, tant au titre de la responsabilité des constructeurs qu’au titre des assurances construction obligatoires.

1776) Imposant aux experts la lourde tâche de « prévoir l’avenir, activité par essence divinatoire » ! V. Ph. Malinvaud, Dommages futurs : ils doivent impérativement revêtir la gravité requise dans le délai de dix ans : RD imm. 2005, p. 296.

1777) Cass. 3^e civ., 28 févr. 2018, n^o 17-12.460, FS+P+B : JurisData n^o 2018-002737. – M.-L. Pagès de Varenne, Appréciation du dommage futur : Constr.-Urb. avr. 2018, n^o 4, comm. 58.

1778) En ce qu’elle permettrait d’inclure, sans manifestation concrète ou physique dans le délai de dix ans, des risques tels que la construction d’un immeuble ne respectant pas les normes parasismiques, la réglementation incendie ou les normes applicables en zone inondable.

1779) M.-L. Pagès de Varenne, Risque de perte de l’ouvrage et garantie décennale : Constr.-Urb. déc. 2013, n^o 12, comm. 175.

1780) Ph. Malinvaud, Dommages futurs : confirmation de la nouvelle jurisprudence, op. cit.

1781) Sur le critère de sinistre, nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10589-13 et s.

1782) Sur le critère de la nature décennale des sinistres, nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10589-17 et s.

1783) C. assur., art. A. 241-1, ann. I.

1784) C. assur., art. A. 241-1, ann. II.

1785) Cass. 3^e civ., 3 févr. 2004 : RD imm. 2004, p. 195.

1786) Dans l’hypothèse où la demande du voisin consiste à ce que soit mis fin aux nuisances, ce qui nécessite que soient apportées des modifications à l’ouvrage les entraînant, il ne s’agit pas de réparer le dommage causé aux tiers mais de procéder à la suppression de la source du dommage, ce qui justifie que le constructeur ait engagé sa responsabilité et que l’assurance soit actionnée : Cass. 3^e civ., 31 mars 2005, n^o 03-14.217, FS-P+B, MAF c/ APHRL et a. : Constr.-Urb. 2005, n^o 104, obs. M.-L. Pagès de Varenne.

1787) Ph. Malinvaud, Les travaux nécessaires pour supprimer les nuisances causées aux voisins sont assimilés à des dommages à l’ouvrage : RD imm. 2005, p. 295.

1788) Pour un rappel de la théorie des dommages intermédiaires, nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10579.

1789) Cass. 1^re civ., 6 juill. 1988 : RD imm. 1988, p. 467, obs. Ph. Malinvaud et B. Boubli : les dommages intermédiaires étaient alors pris en compte par l’assurance de responsabilité obligatoire lorsque le contrat d’assurance prévoyait que la garantie portait sur les dommages visés à l’article 2270 ancien du Code civil.

1790) Cass. 1^re civ., 13 mars 1996 : RGDA 1996, p. 663, note H. Périnet-Marquet. – Cass. 3^e civ., 6 mai 2003, n^o 01-15.660. – Cass. 3^e civ., 6 oct. 2010, n^o 09-66.521.

1791) G. Leguay et Ph. Dubois, L’assurance des dommages intermédiaires : RD imm. 1990, p. 226. – Ph. Casson, Les dommages intermédiaires et l’assurance : LPA 23 déc. 1996, n^o 154, p. 15. – A. Dauger, Comment obtenir la réparation des dommages intermédiaires ? : Opérations immo. janv. 2011, n^o 31.

1792) P. Dessuet, La « non-prise en charge » des dommages intermédiaires au titre des polices Responsabilité civile décennale : RD imm. 2003, p. 315.

1793) C. civ., art. 1792-6.

1794) C. assur., art. L. 242-1, al. 8 : « L’assurance mentionnée au premier alinéa du présent art. prend effet après l’expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l’article 1792-6 du code civil. (…) ».

1795) C. civ., art. 1792-4-1.

1796) C. assur., art. L. 242-1, al. 8 et 9 : « (…) Toutefois, elle garantit le paiement des réparations nécessaires lorsque :

Avant la réception, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat de louage d’ouvrage conclu avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution, par celui-ci, de ses obligations ; (…) ».

1797) C. assur., art. L. 242-1, al. 8 et 10 : « (…) Toutefois, elle garantit le paiement des réparations nécessaires lorsque : (…). Après la réception, après mise en demeure restée infructueuse, l’entrepreneur n’a pas exécuté ses obligations ».

1798) B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 968, n^o 1286.

1799) Durée de principe fixée par l’article L. 242-1, alinéa 8 du Code des assurances.

1800) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 270, n^o 235.

1801) Ph. Casson, La durée de l’assurance des dommages à l’ouvrage : LPA 1^er avr. 1996, n^o 40, p. 12.

1802) J. Roussel, Réception et assurance construction : Actes prat. ing. immobilière oct. 2017, n^o 4, dossier 42.

1803) L. Karila et C. Charbonneau, Droit de la construction : responsabilités et assurances, LexisNexis, 2011, n^o 993.

1804) L’assureur ne peut être tenu pour des chantiers ouverts avant la date d’effet de la police (Cass. 1^re civ., 10 janv. 1990 : RD imm. 2002, 303, obs. Leguay).

1805) B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 978, n^o 1298.

1806) Contrairement à la solution de principe retenue pour l’assurance dommages-ouvrage. Cf. nos développements supra, n^os 10589-22 et s.

1807) C. assur., art. L. 241-1, al. 3 : « Tout contrat d’assurance souscrit en vertu du présent art. est, nonobstant toute stipulation contraire, réputé comporter une clause assurant le maintien de la garantie pour la durée de la responsabilité décennale pesant sur la personne assujettie à l’obligation d’assurance ».

1808) Ph. Casson, Le notaire et l’article L. 243-2, alinéa 2 du Code des assurances : LPA 15 mai 2003, n^o 97, p. 41.

1809) C. assur., art. L. 243-2, al. 3, lequel ne se limite pas aux seules ventes puisqu’il vise les actes ayant pour effet de transférer la propriété ou la jouissance du bien, à la seule exception des baux à loyer.

1810) G. Leguay et Ph. Dubois, Le notaire et les assurances construction : RD imm. 1994, p. 475.

1811) Ph. Casson, L’assurance construction et l’investissement immobilier : LPA 23 avr. 1997, n^o 49, p. 31.

1812) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 254, n^o 222.

1813) Nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10589-34 et s.

1814) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 254, n^o 222.

1815) Sur la souscription a posteriori, nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10589-51 et s.

1816) L. n^o 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, art. 95. Venant compléter ce qui avait été initié par la loi n^o 2014-344 du 17 mars 2014, relative à la consommation.

1817) P. Dessuet, L’obligation de conseil du notaire en matière de contrôle d’assurance : RD imm. 2016, p. 552.

1818) La circulaire n^o 2018-6 du 20 juin 2018 du Conseil supérieur du notariat ne contient d’ailleurs aucune limitation à la seule assurance CNR en matière de contrôle obligatoire des notaires sur les assurances de responsabilité décennale.

1819) C. assur., art. L. 241-1, al. 3 : « Les personnes soumises aux obligations prévues par les articles L. 241-1 à L. 242-1 du présent code doivent justifier qu’elles ont satisfait auxdites obligations ».

1820) Cette formalisation minimale restant le moyen le plus efficace d’apporter la preuve que l’information a bien été transmise.

1821) C. assur., art. L. 243-2, al. 3.

1822) En matière d’assurance de responsabilité civile décennale, la transmission d’une attestation d’assurance n’est pas une option puisque son annexion à l’acte est obligatoire. Cf. C. assur., art. L. 243-2.

1823) Véritable probatio diabolica, sauf à imaginer la délivrance d’une attestation de « non-souscription d’assurance » !

1824) Également appelée « lettre de garantie ».

1825) L. Mayaux et A. Pimbert, Contrat d’assurance : Rép. dr. civ. Dalloz, juill. 2021 (act. nov. 2021), n^o 67.

1826) Not. C. assur., art. A. 243-1, II pour les assurances dommages-ouvrage.

1827) P. Dessuet, L’obligation de conseil du notaire en matière de contrôle d’assurance, op. cit.

1828) Cass. 1^re civ., 9 avr. 2014, n^o 13-13.772. V. égal. Circ. CSN n^o 2018-6, 20 juin 2018, op. cit.

1829) L. n^o 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, art. 95.

1830) C. assur., art. A. 243-2 à 243-5.

1831) C. assur., art. L. 243-2.

1832) JCl. Construction-Urbanisme, Synthèse Assurances construction, n^o 25, par H. Périnet-Marquet.

1833) Qui, selon la Cour de cassation, est satisfaite dès lors que le notaire mentionne dans l’acte l’absence d’assurance dommages-ouvrage : Cass. 1^re civ., 13 mars 2001, Dubier c/ d’Anna et a. – G. Durry, Le notaire satisfait à ses obligations, dès lors qu’il mentionne dans l’acte de vente l’absence d’assurance dommages ouvrage garantissant l’immeuble vendu : RD imm. 2001, comm. p. 226. Nous partageons les réserves du commentateur sur la portée de cette décision et la possibilité, pour le notaire, de se limiter ainsi à cette seule information sans éclairer les parties sur les conséquences de l’absence d’assurance dommages-ouvrage.

1834) S’agissant plus spécifiquement de la responsabilité civile du notaire, nous renvoyons à nos développements infra, n^os 10589-38 et 10589-56 et s.

1835) CA Toulouse, 18 févr. 1992 : RD imm. 1992, 528, obs. Leguay.

1836) CA Paris, 31 oct. 2020 : Constr.-Urb. 2003, obs. Cornille.

1837) Cass. 3^e civ., 4 avr. 2001 : JCP G 2001, n^o 2035.

1838) Cass. com., 28 sept. 2010, n^o 09-66.255 : RD imm. 2010, 565, obs. Noguero.

1839) Cass. 3^e civ., 22 oct. 2014, n^o 13-25.430.

1840) Cass. crim., 30 oct. 2000, n^o 99-87.113.

1841) Dans la mesure où l’obligation légale, non respectée, sera aussi une obligation contractuelle du fait du rappel et de l’engagement pris par le constructeur dans les contrats de construction. V. en ce sens : Ph. Malinvaud, Le défaut d’assurance des constructeurs est une faute civile engageant leur responsabilité à l’égard du maître de l’ouvrage : RD imm. 2006, p. 54.

1842) Cass. 3^e civ., 23 nov. 2005, n^o 04-16.023, FS-P+B, Épx Bocle c/ Sté Réseaux et Voirie Travaux Publics et a. : JCP G 2005, IV, 3714 ; D. 2004, inf. rap. p. 3032 ; RD imm. 2006, p. 54, obs. Ph. Malinvaud.

1843) Il s’agissait d’une cession de bail à construction mais la généralité de l’attendu permet de l’étendre aux autres opérations.

1844) Il était notamment relevé que les parties n’avaient pas prévu de condition suspensive concernant l’assurance ni de mention relative à la garantie décennale.

1845) Cass. 3^e civ., 15 déc. 1999, n^o 97-20.432. Confirmé par Rép. min. n^o 977 : JOAN 21 mars 2017, p. 2461. – G. Durand-Pasquier, Des sanctions applicables au vendeur personne physique en l’absence de souscription d’une assurance dommages-ouvrage : Constr.-Urb. mai 2017, n^o 5, alerte 27.

1846) En l’occurrence, il s’agissait d’une Vefa signée après qu’avait été remise au notaire instrumentaire, pour toute justification de la souscription des assurances construction, une simple note de couverture. Nous avons vu que la seule note de couverture n’était pas apte à confirmer la souscription effective du contrat d’assurance. V. nos développements supra, n^o 10589-32.

1847) CA Paris, 29 juin 2012, pour qui « l’existence d’une telle assurance était une stipulation essentielle qui, outre que l’acheteur l’avait prise en considération lors de sa décision d’achat, conditionnait la possibilité même de passer les actes de vente en l’état futur d’achèvement, de sorte qu’est établi le lien de causalité directe entre la faute commise par le notaire, qui n’aurait pu que s’opposer à leur instrumentation, et l’ensemble des préjudices subis (…) ».

1848) Cass. 1^re civ., 9 avr. 2014, n^o 13-13.772.

1849) V. Circ. CSN n^o 2018-6, 20 juin 2018, op. cit.

1850) C. assur., art. L. 243-3, al. 1.

1851) C. assur., art. L. 243-3, al. 2.

1852) En n’omettant pas, dans ce cas, de renseigner l’acquéreur sur les conséquences attachées à l’absence de souscription des assurances construction obligatoires, et ce au titre de son devoir de conseil.

1853) Ph. Casson, L’assurance construction et l’investissement immobilier : LPA 23 avr. 1997, n^o 49, p. 31.

1854) Nous renvoyons à nos développements infra, n^o 10589-58.

1855) Ce sur quoi porte la perte de chance.

1856) Ou, d’une manière plus générale, à la présence de créanciers privilégiés ou hypothécaires.

1857) C. assur., art. L. 121-13.

1858) JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 40 : Vente d’immeuble. – Formalités subséquentes, n^os 42 et 43.

1859) C. assur., art. L. 243-7, al. 1 et L. 121-10. V. nos développements supra, n^o a10589-8.

1860) C. assur., art. L. 121-10, al. 3.

1861) Ph. Casson, L’assurance construction et l’investissement immobilier : LPA 23 avr. 1997, n^o 49, p. 31.

1862) C. assur., art. L. 242-1, al. 11 : « Toute entreprise d’assurance agréée dans les conditions fixées par l’article L. 321-1, même si elle ne gère pas les risques régis par les articles L. 241-1 et L. 241-2 ci-dessus, est habilitée à prendre en charge les risques prévus au présent article ».

1863) Circ. CSN n^o 2018-6, 20 juin 2018, op. cit.

1864) Ord. n^o 2017-1609, 27 nov. 2017, relative à la prise en charge des dommages en cas de retrait d’agrément d’une entreprise d’assurance : JO n^o 0277, 28 nov. 2017.

1865) L. fin. 2022, n^o 2021-1900, 30 déc. 2021 : JO n^o 0304, 31 déc. 2021, art. 159.

1866) Ord. n^o 2017-1609, 27 nov. 2017, art. 15.

1867) En matière d’installation classée pour la protection de l’environnement anciennement exploitée : Cass. 1^re civ., 8 févr. 2017, n^o 16-13083 : « L’inefficacité de l’acte instrumenté par un officier public n’est susceptible d’entraîner sa responsabilité professionnelle que si elle est la conséquence d’une défaillance de celui-ci dans les investigations et contrôles que le devoir d’efficacité impose nécessairement ». – J.-F. Sagaut, Le devoir de vérifications : Defrénois 22 mars 2018, n^o 12, p. 34. – J.-F. Sagaut, Le devoir d’efficacité : Defrénois 22 mars 2018, n^o 12, p. 38.

1868) « L’âme humaine étant ce qu’elle est, l’attestation fournie par le client, comme une déclaration, peut être frappée du sceau du mensonge » (M. Latina, Le notaire et l’attestation d’assurance : Defrénois 15 nov. 2018, n^o 45, p. 33).

1869) La non-souscription renvoyant, quant à elle, à l’obligation faite au notaire d’informer les parties des conséquences attachées à cette situation. Cf. nos développements supra, n^os 10589-38 et s.

1870) Cass. 1^re civ., 7 févr. 1989, n^o 86-18.559 : « Attendu, cependant, que le notaire, en tant que rédacteur de l’acte, est tenu de prendre toutes les dispositions utiles pour en assurer l’efficacité, notamment en ce qui concerne la protection des parties à l’acte ; qu’en l’espèce, le notaire chargé par la SCI venderesse de dresser les actes de vente et tenu, aux termes de l’article L. 243-2, alinéa 2 du Code des assurances de faire mention dans le corps de l’acte ou en annexe de l’existence des assurances prévues aux articles 241-1 et suivants du même Code, avait l’obligation de vérifier l’exactitude des déclarations de la venderesse qui faisait état de la souscription effective de ces contrats ayant pour objet de garantir les acquéreurs contre les désordres pouvant affecter le bien acquis, de sorte qu’en se prononçant comme elle a fait la cour d’appel a violé les textes susvisés ». – Cass. 1^re civ., 18 févr. 1997, n^o 95-11.942 : « Mais attendu que, en énonçant, après avoir relevé que l’attention du notaire devait avoir été attirée par le fait que le vendeur lui déclarait que la prise d’effet des polices était en date du 4 mai 1982, tandis qu’il avait lui-même mentionné à l’acte, peu avant, que la déclaration d’achèvement des travaux était du 6 mai 1982, que le notaire était tenu, en face de cette situation, de redoubler de vigilance et de ne pas se contenter de recueillir les déclarations du vendeur et qu’il lui incombait de vérifier personnellement l’efficacité de la police responsabilité décennale souscrite, dès lors que la date d’effet de cette police n’était antérieure que de deux jours à la date d’achèvement des travaux, la cour d’appel a répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées ; qu’il s’ensuit que le moyen manque en fait ».

1871) Par application de la « théorie du clignotant ou de l’indice » : F. Vauvillé, La dissimulation de la procédure collective ou la confirmation du « réflexe bodacc.fr » : Defrénois 30 janv. 2014, n^o 02, p. 67.

1872) Cass. 1^re civ., 16 oct. 2013, n^o 12-24.267.

1873) Nous renvoyons, sur ce point, à nos développements supra, n^os 10589-31 et s.

1874) Cass. 1^re civ., 27 juin 2018, n^o 17-18.582. Pas d’obligation de principe de vérifier la véracité de l’attestation d’assurance dommages-ouvrage : Defrénois flash 15 juill. 2018, n^o 146h1, p. 14. – M. Latina, Le notaire et l’attestation d’assurance : Defrénois 15 nov. 2018, n^o 45, p. 33. – Assurance dommages-ouvrage : fausse attestation d’assurance remise au notaire par le vendeur d’un immeuble en l’état futur d’achèvement : Resp. civ. et assur. oct. 2018, n^o 10, comm. 257.

1875) V. en ce sens : M. Latina, Le notaire et l’attestation d’assurance, op. cit.

1876) Cass. 3^e civ., 20 oct. 2021, n^o 20-11.853 : « Ayant relevé que le notaire, qui s’était contenté d’une simple photocopie, tronquée et non signée par l’assureur prétendu, n’avait effectué aucune vérification supplémentaire malgré le caractère non probant de l’attestation produite, elle a pu en déduire qu’il avait commis un manquement à ses devoirs d’information et de conseil ayant fait perdre aux acquéreurs une chance de pouvoir renoncer à l’achat d’une villa couverte par aucune garantie, et justifiant sa condamnation, in solidum avec les vendeurs, à réparer le préjudice subi par les acquéreurs à hauteur de 50 % ».

1877) C. assur., art. A. 241-1, ann. I et II.

1878) Les extensions de garantie ne soulèvent, bien évidemment, aucune difficulté de ce point de vue.

1879) J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction, op. cit., p. 977, n^o 1296.

1880) Ibid.

1881) C. assur., art. L. 242-1 et A. 241-1, ann. II.

1882) C. assur., art. L. 242-1, al. 1 : « Les contrats d’assurance souscrits par les personnes assujetties à l’obligation d’assurance de responsabilité ou de dommages en vertu du présent titre peuvent, pour des travaux de construction destinés à un usage autre que l’habitation, comporter des plafonds de garantie ».

1883) C. assur., art. R. 243-3, I : « Le montant de garantie du ou des contrats d’assurance mentionnés à l’article L. 243-9 doit couvrir les personnes mentionnées aux articles L. 241-1, L. 241-2, L. 242-1 et L. 242-2 à hauteur d’un montant minimum par ouvrage. Ce montant ne peut être inférieur, pour cet ouvrage, au coût total de construction déclaré par le maître de l’ouvrage, ou à 150 millions d’euros si ce coût est supérieur à 150 millions d’euros.

Lorsqu’il est recouru à un contrat d’assurance collectif mentionné à l’article R. 243-1, le total des garanties, tel qu’il résulte de ce contrat collectif et des contrats garantissant chacune des personnes assurées par le contrat collectif, doit couvrir le paiement des travaux de réparation des dommages engageant la responsabilité décennale d’une ou de plusieurs de ces personnes, à hauteur du coût total de construction déclaré par le maître de l’ouvrage, ou à 150 millions d’euros si ce coût est supérieur à 150 millions d’euros ».

1884) Cass. 3^e civ., 26 nov. 2015, n^o 14-25.761 : « Toute clause qui tend à réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite ».

1885) C. assur., art. L. 113-9, al. 1 : « L’omission ou la déclaration inexacte de la part de l’assuré dont la mauvaise foi n’est pas établie n’entraîne pas la nullité de l’assurance ».

1886) C. assur., art. L. 113-9, al. 2 : « Si elle est constatée avant tout sinistre, l’assureur a le droit soit de maintenir le contrat, moyennant une augmentation de prime acceptée par l’assuré, soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l’assuré par lettre recommandée, en restituant la portion de la prime payée pour le temps où l’assurance ne court plus ».

1887) C. assur., art. L. 113-9, al. 3 : « Dans le cas où la constatation n’a lieu qu’après un sinistre, l’indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés ».

1888) C. assur., art. L. 113-8, al. 1 : « Indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l’article L. 132-26, le contrat d’assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l’objet du risque ou en diminue l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre ».

1889) C. assur., art. L. 113-8, al. 2 : « Les primes payées demeurent alors acquises à l’assureur, qui a droit au paiement de toutes les primes échues à titre de dommages et intérêts ».

1890) J.-F. Sagaut et M. Latina, Manuel de déontologie notariale, Defrénois, 2009, p. 103, n^o 268.

1891) G. Leguay et Ph. Dubois, Le notaire et les assurances construction : RD imm. 1994, p. 475.

1892) Dans l’art. dont cette citation est extraite, les auteurs insistent ainsi sur le fait qu’après avoir renseigné les parties sur l’existence ou non des polices d’assurance construction obligatoires, le notaire « aurait rempli pleinement son devoir de conseil en indiquant les coordonnées du constructeur et, s’il y a lieu, celles de l’assureur de celui-ci ».

1893) Cass. 1^re civ., 13 mars 2001, Dubier c/ d’Anna et a. : D. 2001, inf. rap. 1213. – G. Durry, Le notaire satisfait à ses obligations, dès lors qu’il mentionne dans l’acte de vente l’absence d’assurance dommages ouvrage garantissant l’immeuble vendu : RD imm. 2001, comm. p. 226. – F. Malbosc-Cantegril, La mention du défaut d’assurance dommages-ouvrage est suffisante : AJDI 2002, p. 153.

1894) Ph. Casson, Le notaire et l’art. L. 243-2, alinéa 2 du Code des assurances, op. cit.

1895) Cass. 1^re civ., 13 déc. 2005 : Bull. civ. 2005, I, n^o 496.

1896) Bien que l’absence de souscription des assurances construction obligatoires ne puisse rendre le bien indisponible à la vente, cette assurance ne constituant pas un accessoire indispensable de l’immeuble vendu. S’agissant d’une assurance dommages-ouvrage, V. Cass. 3^e civ., 13 nov. 2003, n^o 02-13.974. – L’assurance dommages-ouvrage n’est pas un accessoire de l’immeuble : D. 2004, p. 109. – Cass. 3^e civ., 2 mars 2011, n^o 09-72.576, Saal ép. Guez c/ SCP Periemoine-Engerran et Graillot, publié au bulletin ; D. 2011, 947 ; RD imm. 2011, p. 290, obs. P. Dessuet.

1897) J.-F. Sagaut et M. Latina, Manuel de déontologie notariale, op. cit., p. 105, n^o 273.

1898) L. Gibault, Les assurances de « construction » et l’adaptation des ventes : JCP N 11 déc. 2015, n^o 50, 1237.

1899) Suivies en ce sens par le Bureau central de tarification. V. Ph. Casson, Le notaire et l’article L. 243-2, alinéa 2 du Code des assurances, op. cit.

1900) CE, 8^e et 9^e ss-sect. réunies, 19 janv. 1998 : Rec. CE 1998, p. 17 ; RD imm. 1998, p. 118, obs. Leguay.

1901) Nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10589-51.

1902) C. assur., art. L. 243-6.

1903) Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, op. cit., p. 285, n^os 252 et s.

1904) J. Roussel, Réception et assurance construction : Actes prat. ing. immobilière oct. 2017, n^o 4, dossier 42, n^os 11 et s.

1905) Par ex. : perte de loyer, privation de jouissance, perte d’exploitation, dommages corporels.

1906) Cass. 1^re civ., 25 févr. 1992, n^o 89-12.138 : RD imm. 1992, 231, obs. G. Leguay.

1907) Avant comme après la réception s’agissant de cette garantie spécifique.

1908) P. Dessuet, Le régime juridique applicable aux dommages intermédiaires sous l’empire de la loi du 4 janv. 1978 : RD imm. 2001, p. 113. – J.-P. Tricoire, Petit rappel sur le régime de responsabilité du vendeur-promoteur en présence de dommages intermédiaires : RD imm. 2019, p. 466.

1909) Cass. 3^e civ., 22 mars 1995, n^o 93-15.233, Maison Enec : JCP G 1995, II, 22416.

1910) Cass. 1^re civ., 13 mars 1996, n^o 93-20.177.

1911) G. Leguay, La garantie des dommages intermédiaires. Une garantie indispensable : RD imm. 2003, p. 235.

1912) C. civ., art. 1792-6.

1913) J. Roussel, Réception et assurance construction, op. cit., n^o 17.

1914) Cass. 3^e civ., 29 mars 2018, n^o 17-15.042 : Defrénois flash 16 avr. 2018, n^o 15, p. 3.

1915) Nous renvoyons à nos développements supra, n^os 10589-29 et s., 10589-38 et s. et 10589-49 et s.

1916) « La mise en cause du notaire n’est plus seulement une épée de Damoclès dont on espère bien qu’elle ne tombera pas. Car elle est tombée » (J. Bauduin, L’assurance construction dans la pratique notariale : Defrénois 30 sept. 1992, n^o 18, p. 1089).

1917) V. not. : Cass. 1^re civ., 7 févr. 1989, n^o 86-18.559 (pour un notaire recopiant les numéros de police sur la base des informations transmises par le vendeur sans se faire communiquer la police elle-même ni vérifier son existence) : Bull. civ. 1989, I, n^o 69, p. 44 ; JCP N 1990, II, p. 66, n^o 3, obs. Th. Sanseau ; RD imm. 1989, p. 235, obs. Ph. Dubois ; Defrénois 1989, art. 34554, p. 765, n^o 57, obs. J.-L. Aubert. – Cass. 1^re civ., 8 juill. 1994 (pour un notaire qui s’était cantonné à rappeler les dispositions des art.s L. 242-1 et L. 243-2 du Code des assurances et à indiquer que le vendeur, interrogé sur ce point, avait déclaré que le responsable de la construction était le constructeur) : Bull. civ. 1994, I, n^o 237, p. 173 ; RD imm. 1994, p. 475, obs. Ph. Dubois. – Cass. 1^re civ., 7 mars 1995 (le notaire s’était limité à une déclaration du vendeur dans l’acte authentique selon laquelle une assurance dommages-ouvrage avait été souscrite par la société dont le vendeur tenait l’ouvrage et que cette assurance bénéficierait à l’acheteur) : Bull. civ. 1995, I, n^o 116, p. 84 ; Defrénois 1995, art. 36100, p. 751, n^o 68, obs. J.-L. Aubert. – Cass. 1^re civ., 18 févr. 1997 (pour un notaire qui n’avait pas procédé à des vérifications malgré des discordances dans les dates déclarées pour la prise d’effet de la police d’assurance et l’achèvement des travaux) : RD imm. 1997, p. 251, obs. Ph. Dubois.

1918) Lorsqu’il ne s’agira pas de l’indemniser du fait de l’arrêt du dossier lorsque, par exemple, le bénéficiaire d’une promesse de vente décide d’invoquer la caducité de celle-ci au tort exclusif du promettant du fait même que ce dernier ne lui a pas délivré les informations obligatoires prévues par l’article L. 243-2 du Code des assurances. Il a ainsi été jugé que le bénéficiaire d’une promesse de vente était habile à obtenir la résolution de la promesse et la restitution de l’indemnité d’immobilisation versée du fait même que le vendeur ne lui avait pas justifié de la souscription de l’assurance dommages-ouvrage au titre d’importants travaux qu’il avait réalisés dans les biens vendus : Cass. 3^e civ., 23 avr. 1992, n^o 90-13.553.

1919) En ce sens : V. Cass. 1^re civ., 7 mars 1995, n^o 93-13.669 : « le notaire a l’obligation de vérifier l’exactitude des déclarations du vendeur faisant état de la souscription effective de ces contrats ; que la cour d’appel a relevé que, si le notaire avait mentionné l’existence de l’assurance d’une façon précise malgré l’absence d’indication du numéro de la police, il ne s’était pas assuré de la souscription réelle d’une telle garantie, de sorte qu’il avait vidé de tout son contenu une stipulation essentielle en considération de laquelle l’acheteur s’était décidé à contracter ; que par ces seuls motifs, qui caractérisent tant la faute que le lien de causalité entre celle-ci et le dommage, la décision (de le condamner au paiement du coût des travaux de reprise que la garantie était censée couvrir est légalement justifiée ».

1920) Ce qui n’est pas le cas en présence de dommages immatériels. C’est ainsi que la mention erronée dans l’acte d’une assurance construction obligatoire est sans impact sur la prise en charge des dommages immatériels, non couverts par cette assurance, de sorte que le notaire ne peut être condamné à prendre en charge ces derniers. V. Cass. 1^re civ., 7 mai 2002, n^o 99-13.455. V. égal. en ce sens : Cass. 1^re civ., 9 avr. 2014, n^o 13-13.772. – Limites de la responsabilité au titre de l’omission de vérification de l’existence d’une assurance dommages-ouvrage : Defrénois flash 7 mai 2014, n^o 17, p. 12.

1921) V. en ce sens : M. Bruschi, Le rôle du notaire et le respect de l’obligation d’assurance des risques de la construction : LPA 15 mai 2003, n^o 38. Ce raisonnement permettrait dès lors de ne pas distinguer en fonction de la survenance, ou non, d’un dommage non couvert par l’assurance du fait de l’absence de souscription de celle-ci. Il a ainsi été rappelé qu’en présence d’un défaut de souscription de l’assurance obligatoire, « le préjudice réside, non dans la survenance d’un événement aléatoire, mais dans la non-couverture d’assurance des événements aléatoires susceptibles de se produire pendant la période de garantie » (Ph. Malinvaud, Le défaut d’assurance des constructeurs est une faute civile engageant leur responsabilité à l’égard du maître de l’ouvrage : RD imm. 2006, p. 54). Le préjudice (et la responsabilité y attachée) n’attend donc pas la survenance du dommage, mais semble néanmoins attaché au fait que la réparation de celui-ci ne serait pas préfinancée par l’assurance dommages-ouvrage notamment.

1922) Pour une présentation de ce principe de réparation intégrale, nous renvoyons à nos développements supra, n^o 10589-57.

1923) Cass. 1^re civ., 9 déc. 2010, n^o 09-69.490 : JurisData n^o 2010-023218. – M.-L. Pagès de Varenne, Vente d’un bâtiment rénové sans assurance décennale : étendue de la responsabilité du notaire : Constr.-Urb. févr. 2011, n^o 2, comm. 29. – Cass. 1^re civ., 20 mars 2013, n^os 12-14.711 et 12-14.712. – P. Dessuet, RC des notaires et DO : la responsabilité des notaires ne serait-elle plus désormais que subsidiaire par rapport à celle des constructeurs ? (Suite) : RD imm. 2013, p. 339.

1924) Cass. 3^e civ., 10 oct. 2012, n^os 11-17.627 et 11-17.796. – P. Dessuet, RC des notaires et DO : la responsabilité des notaires ne serait-elle plus désormais que subsidiaire par rapport à celle des constructeurs ? : RD imm. 2012, p. 638.

1925) P. Dessuet, RC des notaires et DO : la responsabilité des notaires ne serait-elle plus désormais que subsidiaire par rapport à celle des constructeurs ? (Suite), op. cit.

1926) Cass. 3^e civ., 20 oct. 2021, n^o 20-11.853.

1927) Pour une illustration récente : Cass. 3^e civ., 16 juin 2016, n^o 14-27.222 : RD imm. 2016, 552, obs. P. Dessuet. – O. Tournafond et J.-P. Tricoire, Les conséquences de l’immixtion fautive et du défaut d’assurance du vendeur d’immeubles à construire : RD imm. 2016, p. 602.

1928) Cass. 1^re civ., 4 janv. 2005, n^o 02-10.925.

1929) P. Dessuet, La responsabilité civile du notaire quant aux stipulations impératives au sujet de la souscription ou non d’une police dommages-ouvrage devant figurer dans les actes : le notaire est-il assimilé à un constructeur ? : RD imm. 2005, p. 91.

1930) Cass. 3^e civ., 10 oct. 2012, n^os 11-17.627 et 11-17.796, op. cit.

1931) Cass. 1^re civ., 20 mars 2013, n^os 12-14.711 et 12-14.712, op. cit.

1932) Cass. 1^re civ., 25 nov. 2015, n^o 14-26.245 (n^o 1327 F-P+B+I). – Cass. 1^re civ., 16 avr. 2015, n^o 14-16.288.

1933) D. Sindres, La responsabilité des professionnels du droit est-elle subsidiaire ? : D. 2016, p. 553.

1934) Cass. 1^re civ., 16 avr. 2015, n^o 14-16.288, op. cit. – J.-P. Borel, L’absence de caractère subsidiaire de la responsabilité du notaire : AJDI 2016, p. 288.


Olivier Valard	Laure Pasquier-Mignot	Romain Illhé

CGV – CGU

Chapitre I : Ingénierie notariale et temporalité de l'intervention du notaire

Chapitre II : Ingénierie notariale et proposition de nouveaux questionnaires de vente et d'acquisition

Chapitre III : Ingénierie notariale et information des parties

Chapitre I : Ingénierie notariale et modalités de cession et d'acquisition

Chapitre II : Proposer de nouveaux types ou supports d'investissement

Chapitre III : Proposer de nouveaux outils et méthodes pour accompagner le processus immobilier

Chapitre IV : Ingénierie notariale et fiscalité immobilière

Chapitre V : Informer sur les modes d'utilisation de l'investissement

Chapitre VI : Le financement dans un contexte international

Chapitre VII : Anticiper et sécuriser la pratique notariale à l'international

Chapitre I : La clarification des engagements des parties : l'ingénierie notariale pour sécuriser les parties à l'acte

Chapitre II : Les obligations du vendeur

Chapitre I : La nature du droit à transférer à l'exploitant

Chapitre II : L'assiette du droit de l'exploitant

Chapitre I : L'hypothèque et le financement des unités de production d'énergie décarbonée

Chapitre II : Le gage sur meuble immobilisé

Chapitre I : Les obligations légales spéciales en matière de démantèlement d'éoliennes

Chapitre II : Les solutions contractuelles

Chapitre I : L'obligation réelle environnementale

Chapitre II : Vers la fiducie à caractère environnemental

Chapitre II – Les obligations du vendeur

Section I – Les obligations du vendeur de l’immeuble achevé

§ I – La remise de l’immeuble

A/ Le contenu de l’obligation de délivrance

I/ L’état du bien

II/ La délivrance des accessoires de la chose

B/ Les modalités de la délivrance

I/ La délivrance selon le Code civil

II/ La contractualisation de la délivrance

§ II – La conformité de l’immeuble

A/ L’obligation de délivrer un immeuble conforme

I/ Le contentieux courant de la conformité du bien

II/ Le contentieux spécifique de la vente de l’immeuble pollué

B/ La délivrance de la contenance

I/ Le principe général de la délivrance de la contenance

II/ Une obligation soumise à certaines limites

§ III – Sanctions de l’inexécution

A/ Les solutions classiques : de l’inexécution à la résolution

I/ L’exception d’inexécution

II/ Résolution et clause résolutoire

B/ Les nouvelles sanctions (Ord. no 2016-3 : inexécution par anticipation, exécution forcée en nature, réduction de prix, résolution unilatérale)

C/ L’aménagement des sanctions : le notaire acteur de prévention des conflits

I/ Les sanctions recommandées

II/ Les sanctions à aménager, voire à écarter

§ I – Garantie d’éviction

A/ Le contenu de la garantie d’éviction

I/ La garantie du fait personnel du vendeur

II/ La garantie du fait d’un tiers

B/ Ordre public et liberté conventionnelle : extension et limitations de la garantie

I/ L’extension de garantie

II/ Les limitations de garantie

§ II – Garantie des vices cachés

A/ Retour sur les principes fondamentaux de la garantie des vices cachés

I/ Les personnes concernées

II/ Les conditions de fond

III/ Délais et mise en œuvre

B/ Les aménagements

I/ Le rappel des principes

II/ L’encadrement de l’exonération conventionnelle de la garantie des vices cachés

C/ Garantie des vices cachés, exonération et équilibre contractuel : quels enjeux pour le rédacteur du contrat de vente ?

I/ Garantir l’efficacité d’une clause d’exonération des vices cachés

II/ La recherche d’un nouvel équilibre contractuel

§ III – Quel avenir pour les clauses de garanties de l’acte de vente d’immeuble ?

A/ Les projets de réforme en cours

B/ Propositions alternatives

Section II – Les obligations du vendeur de l’immeuble à construire

§ I – La délivrance dans un délai

A/ Rappel des principes applicables

B/ La rédaction de clauses prévoyant des causes légitimes de suspension de délai

I/ Intérêts de la pratique et principes applicables

II/ Mise en œuvre. Conseils rédactionnels

§ II – La délivrance conforme. L’ingénierie notariale appliquée à la rédaction de clauses de tolérance sur la conformité des constructions

A/ Clauses de tolérance sur la conformité de l’immeuble

B/ Clauses de tolérance sur la surface de l’immeuble

I/ Rappel des principes applicables en droit commun et en droit spécial

II/ L’ingénierie notariale au stade de la rédaction des clauses de tolérance de surface

III/ Quid de la mise en place d’un régime légal de tolérance de surface en matière de Vefa ?

§ I – En sa qualité de vendeur

A/ Présentation du régime actuel

B/ Les nouvelles sanctions (Ord. n^o 2016-3 : inexécution par anticipation, exécution forcée en nature, réduction de prix, résolution unilatérale)

A/ La garantie¹⁶³¹ des dommages apparents