CGV – CGU

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PARTIE I – L’ingénierie notariale au service de la mutation de l’immeuble
Titre 2 – L’ingénierie notariale au service du contrat
Sous-titre 1 – Un nouvel outil au service de l’ingénierie notariale : d’une vente consensuelle à une vente solennelle

Chapitre II – Le constat : les limites du consensualisme

515) C. civ., art. 1583 : « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
516) V. supra, nos 1031603 et s.
517) La vente conditionnelle ou l’acte de vente reçu par le notaire.
518) V. supra, nos 10316-24 et s.
519) Pour une remise en question du concept de responsabilité contractuelle, nous renvoyons à nos développements infra, no 10316-117 et s.
520) Rien ne semble s’opposer à ce qu’une telle faculté soit contractuellement prévue entre les parties. Mais cela ne se rencontre guère en pratique.
521) V. infra, no 10316-84.
522) V. supra, nos 10316-3 et s.
523) JCl. Procédures Formulaire, fasc. 10, Ventes judiciaires d’immeubles, nos 1 et s., par L. Lauvergnat et B. Balivet.
524) La vente de gré à gré d’un immeuble appartenant à un mineur non émancipé doit s’opérer par voie de justice ou sur autorisation judiciaire.
525) Nous verrons plus loin que d’autres actions sont également envisageables, en ce qu’elles poursuivent d’autres objectifs : réparation, libération, voire même incitation. V. infra, no 10470.
526) C. civ., art. 1196.
527) Ce qui reviendrait à demander l’exécution forcée en nature en raison du non-respect d’une obligation de faire (C. civ., art. 1217). V. nos développements infra, nos 10316-67 et s.
528) JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 104, Avant-contrat – Promesse synallagmatique de vente – Difficultés d’exécution, nos 41 à 43, par J. Lafond.
529) Bien que, ainsi que nous l’avons rappelé (V. supra, no 10316-7), aucun formalisme n’est nécessaire pour que soit constatée la vente. Les exigences de preuve font qu’en pratique les contentieux sont le plus souvent fondés sur des éléments écrits entre le vendeur (ou ses mandants) et l’acquéreur (idem). V. infra, nos 10316-81 et s., les développements sur le formalisme aux fins de preuve.
530) C. civ., art. 1583 : « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
531) C. civ., art. 1198, al. 2 : « Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi ».
532) Cass. 3e civ., 12 janv. 2011 : D. 2011, 851, obs. L. Aynès ; D. 2011, 2303, obs. B. Mallet-Bricout.
533) Cet ajout de la notion de bonne foi a été critiqué en raison (i) de son inutilité (l’hypothèse de fraude caractérisée suffisait à traiter le cas où le deuxième acquéreur, C dans notre hypothèse, avait été informé de l’existence de cette procédure entre A et B et avait effectué la formalité de publicité foncière dans le but d’évincer B) et (ii) de la confusion qu’elle induisait entre la « bonne foi » contractuelle (imposant une loyauté entre les parties) et la bonne foi du droit des biens (consistant simplement en une connaissance effective d’une situation donnée). V. le rapport de la Commission de réforme de la publicité foncière, « Pour une modernisation de la publicité foncière », remis le 12 nov. 2018 à Mme N. Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, p. 84, qui préconise la suppression des termes « à condition qu’il soit de bonne foi » de l’article 1198 du Code civil.
534) Rapport de la Commission de réforme de la publicité foncière, op. cit., p. 17 et 18.
535) « La publicité foncière (…) est une mission de service public ayant pour finalité de porter à la connaissance de tous, en les rendant opposables, les droits exercés individuellement sur les immeubles », Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance no 2010-638 du 10 juin 2010 portant suppression du régime des conservateurs des hypothèques.
536) Pouvant se définir comme la « succession dans le temps de deux publicités relatives au même droit ou au même acte, et dont l’effet se produira à compter de la première publicité, alors que la publicité n’atteindra sa perfection que lors de la deuxième formalité » (M. Dagot, Le temps et la publicité foncière, in Mél. offerts à P. Hébraud, PU sciences sociales de Toulouse, Paris, 1981, p. 221).
537) C. Grimaldi, Droit des biens, Lextenso, 2e éd., 2019, no 677.
538) Le système français de publicité foncière n’étant pas créateur ou constitutif de droit (à l’inverse du système allemand via l’inscription au livre foncier).
539) Prorogeables par la publication d’une ou plusieurs ordonnances successives rendues à cet effet par le président du tribunal saisi (D. no 55-22, 4 janv. 1955, art. 37 in fine).
540) Elle n’ouvre que la possibilité de rétroagir à la date de la première publication si un droit de propriété sur le bien était reconnu ultérieurement.
541) Il s’agissait au cas particulier d’une assignation en exécution forcée d’une promesse unilatérale de vente, mais le raisonnement nous semble transposable à notre situation.
542) Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, no 19-24.962 : Defrénois 6 mai 2021, no 19-20, p. 30, comm. M. Luchel.
543) M. Luchel, op. cit., en commentaire de l’arrêt du 28 janv. 2021.
544) S’agissant de cet acquéreur, nous réservons les développements se rapportant au bénéfice éventuel de tout mécanisme de réflexion ou de rétractation. V. nos 10316-83 et s
545) C. civ., art. 1101 ancien : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
546) C. civ., art. 1196.
547) V. not. Ph. Malinvaud, M. Mekki et J.-B. Seube, Droit des obligations, LexisNexis, 15e éd., 2019, no 14 : « Il s’ensuit que pour les corps certains, il est très rare en pratique de rencontrer une obligation de donner inexécutée, puisque son exécution est un effet automatique de tout contrat translatif de propriété ».
548) V. supra, nos 10316-60 et s.
549) Ord. no 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des obligations, du régime général et de la preuve des obligations : JO no 0035, 11 févr. 2016. Ratifiée en application de l’article 1 de la loi no 2018-287 du 20 avril 2018.
550) Telle qu’elle résultait de l’ancien article 1142 du Code civil.
551) C. civ., art. 1221 : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ».
552) C. civ., art. 1217 : « La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;

poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;

obtenir une réduction du prix ;

provoquer la résolution du contrat ;

demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter ».
553) Nous ne développerons pas la sanction consistant à invoquer l’exception d’inexécution, qui peut néanmoins se retrouver en pratique. Ainsi d’un vendeur défaillant qui se voit opposer le refus de l’acquéreur de payer le prix, et de l’acquéreur défaillant qui voit le vendeur ne pas libérer les lieux, dans l’attente du respect du contrat par l’acquéreur.
554) Nous constaterons néanmoins que cette action ne semble pas envisageable au cas particulier du contentieux de l’offre acceptée (V. infra, nos 103161-27 et s.).
555) C. civ., art. 1217 in fine.
556) JCl. Notarial Répertoire, Vo Contrats et obligations, fasc. 14, Contrat, Inexécution du contrat, Exécution forcée en nature, nos 31 et s., par Ph. Simler.
557) JCl. Notarial Répertoire, Vo Contrats et obligations, op. cit., nos 19 et s., par Ph. Simler.
558) C. civ., art. 1224 : « La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice ».
559) C. civ., art. 1106, al. 1 : « Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres ».
560) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., no 62.
561) V. supra, nos 10316 et s.
562) C. civ., art. 1226 : « Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution ».
563) Suite à la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, en lieu et place des anciens articles 1146 et suivants du Code civil.
564) C. civ., art. 1231.
565) V. infra, no 10316-122 et s.
566) C. civ., art. 1231-2 : « Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après ».
567) P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, op. cit., no 601.
568) Sauf les hypothèses de dol ou de faute lourde, cf. C. civ., art. 1231-3.
569) Sans tenir compte de la personnalité propre ou des compétences du débiteur de l’obligation non respectée, mais en s’appuyant sur ce qu’une personne raisonnable ferait dans une même situation.
570) C. civ., art. 1582 : « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé ».
571) C. civ., art. 1231-6.
572) V. supra, nos 10316-49 et s.
573) Nul n’est censé ignorer la loi. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4e éd., 1999, no 291, p. 579.
574) « La règle flotte, en apesanteur, dans l’atmosphère juridique ; inscrite nulle part, elle s’impose partout » (P. Deumier, La publication de la loi et le mythe de sa connaissance : LPA 6 mars 2000, no 46, qui propose de remettre en perspective cet adage « dont « l’absurdité (…) augmente avec le nombre de pages du Journal officiel », afin d’en atténuer les effets).
575) Nous empruntons ici le raisonnement éclairant et l’expression parlante proposés par le professeur Béatrice Bourdelois dans une analyse critique de cette situation. – B. Bourdelois, Retour sur les promesses de vente immobilières, Études en l’honneur du Professeur J. Huet, LGDJ, 2017, p. 20.
576) B. Bourdelois, Retour sur les promesses de vente immobilières, op. cit.
577) Plus particulièrement selon nous l’article 1583 du Code civil, siège du consensualisme appliqué à la vente d’immeuble.
578) Le professeur B. Bourdelois mettant notamment en avant le refus d’accepter ce principe en ce qu’il localise rationae tempore le contrat au moment de la rencontre de l’offre et de son acceptation.
579) J. Flour, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, Le Droit Privé français au milieu du XXe siècle, in Mél. Ripert, t. 1, Paris, LGDJ, 1950, p. 93.
580) C. civ., art. 1173 : « Les formes exigées aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des contrats ».
581) Cette force probatoire de l’écrit en matière de vente d’immeuble a même conduit Planiol à mettre en avant une « erreur de plume » des rédacteurs du Code civil. C’est ainsi qu’il considère que l’article 1582, alinéa 2 du Code civil recèle une erreur de rédaction. Au lieu de « la vente peut être faite par acte authentique ou sous seing privé », il faudrait lire « la vente peut être constatée par acte authentique ou sous seing privé », l’écrit ne pouvant être qu’une règle de preuve (Traité élémentaire de droit civil, t. II, LGDJ, 6e éd., 1912, no 1355). Cité par V. Forray, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 480, 2007, p. 256, no 358, note 70.
582) C. Grimaldi, Leçons pratiques de droit des contrats, LGDJ-Lextenso, 2019, p. 104, no 130.
583) Idem est non esse aut non probari (« C’est la même chose de ne pas être ou ne pas être prouvé »). Le doyen Carbonnier rappelait ainsi, en commentant cet adage toujours pertinent, que « les droits sont comme s’ils n’existaient pas s’ils ne peuvent être prouvés » (J. Carbonnier, Droit civil – Introduction, PUF, coll. « Thémis », 25e éd. refondue, 1999, p. 308 et 309).
584) C. Larroumet et S. Bros, Traité de droit civil, t. 3, Les obligations – Le contrat, Economica, coll. « Corpus droit privé », 9e éd., 2018, p. 433, no 459.
585) C. civ., art. 1359, al. 1er : « L’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique ». Principe énoncé auparavant par l’ordonnance royale de Moulins de 1566.
586) 1 500 €, par application du décret no 80-533 du 15 juillet 1980 pris pour l’application de l’article 1341 du Code civil, tel que modifié par le décret no 2016-1278 du 29 septembre 2016.
587) C. Larroumet et S. Bros, Les obligations – Le contrat, op. cit., p. 174, no 202 : « Il est incontestable que l’article 1359 du Code civil constitue une atténuation au consensualisme qui est imposée par les nécessités du droit de la preuve, lequel, dans la mesure où cela est possible, doit privilégier les preuves préconstituées, non seulement parce qu’elles préviennent les litiges, mais encore parce qu’elles assurent la sécurité des transactions ».
588) « Le principe du consensualisme s’accommode mal de l’exigence de sécurité en matière immobilière » : 112e Congrès des notaires de France, Nantes, 5-8 juin 2016, La propriété immobilière. Entre liberté et contraintes.
589) D. no 55-22, 4 janv. 1955, portant réforme de la publicité foncière, art. 28.
590) Qui relèvent d’une véritable exception au principe du consensualisme et seront abordées ci-après (V. infra, nos 10316-88 et s.).
591) G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme : Defrénois 15 août 2000, no AD2000DEF880N1, nos 15 et 16, p. 880.
592) X. Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme : JCP G 1999, I, 170, no 2.
593) Il est ainsi accordé, à titre d’exemples, en matière de démarchage financier (L. 3 janv. 1972, art. 21), de démarchage à domicile, pour les offres de crédit (L. 10 janv.1978, art. 7), en matière d’assurance sur la vie (C. assur., art. L. 132-5-1), etc.
594) On parle alors de « temps destructeur ». V. Rapport du 111e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 10-13 mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique, p. 969, no 4529.
595) Rapport du 111e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 10-13 mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique, p. 969 à 981, nos 4529 à 4563.
596) C. civ., art. 1589-2.
597) C. civ., art. 1172, al. 1 : « Les contrats sont par principe consensuels ».
598) C. civ., art. 1172, al. 2 : « Par exception, la validité des contrats solennels est subordonnée à l’observation de formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul, sauf possible régularisation ».
599) C. civ., art. 1172, al. 3 : « En outre, la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise d’une chose ».
600) C. civ., art. 1109 : « Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression.

Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.
Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose ».
601) C. Larroumet et S. Bros, Traité de droit civil, t. 3, Les obligations – Le contrat, Economica, coll. « Corpus droit privé », 9e éd., 2018, p. 173, no 200.
602) C. Larroumet et S. Bros, Les obligations – Le contrat, op. cit., p. 437, no 463.
603) C’est notamment le cas du créancier hypothécaire, directement intéressé par l’accomplissement des formalités de publicité foncière pour assurer son rang à l’égard d’autres créanciers, notamment chirographaires, publicité qui nécessite la signature d’un acte authentique.
604) En des termes clairs, il a pu être rappelé l’importance de l’écrit pour concevoir la convention des parties : « La palabre connaît ses limites. Nous n’avons pas seulement appris à lire, la plume à la main, mais, tout pareillement, à réfléchir ainsi. La faiblesse même de notre esprit qui ne peut développer plusieurs idées à la fois nous impose de griffonner, disposer les unes par rapport aux autres, voire dessiner ou symboliser par divers schémas nos idées et puis à les modeler, à les sculpter en chaînes de mots, phrases, alinéas, paragraphes… et nous pensons à l’instant que, sans écrit, nous n’aurions ni pensé ni prononcé la phrase que nous venons d’écrire ! Nul juriste, eût-il à sa disposition le cerveau le plus puissant et l’expérience la plus poussée, ne pourrait par la force de sa seule pensée, fût-elle secourue par la richesse du verbe et l’art du geste, concevoir, à un certain taux de nuance et de subtilité, le contrat qu’à l’aide de l’écrit il façonnera aisément. Tout comme le sculpteur heurtant la pierre et le peintre choisissant et disposant des couleurs traduisent dans leur art leurs sensations et sentiments, le juriste a besoin de l’écrit pour maîtriser sa pensée, la conduire, la faire progresser » (J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, éd. F. Lefebvre, 5e éd. par P. Mousseron, J. Raynard et J.-B. Seube, 2017, no 26).
605) C. civ., art. 1172, al. 1.
606) C. civ., art. 1172, al. 2.
607) Auxquels on ne peut pas, néanmoins, résumer les actes solennels, certains actes sous signature privée relevant également de cette catégorie.
608) C. civ., art. 2416.
609) C. civ., art. 1346-1 et 1346-2.
610) C. civ., art. 931.
611) C. civ., art. 1394.
612) CCH, art. L. 261-11.
613) L. no 84-595, 12 juill. 1984, définissant la location-accession à la propriété immobilière, art. 4.
614) C. civ., art. 2012.
615) CCH, art. L. 290-1 : « Toute promesse de vente ayant pour objet la cession d’un immeuble ou d’un droit réel immobilier, dont la validité est supérieure à dix-huit mois, ou toute prorogation d’une telle promesse portant sa durée totale à plus de dix-huit mois est nulle et de nul effet si elle n’est pas constatée par un acte authentique, lorsqu’elle est consentie par une personne physique ».
616) Cass. 3e civ., 26 nov. 2020, no 19-14.601. – J.-B. Seube, La méconnaissance de l’article L. 290-1 du CCH emporte la nullité relative de la promesse d’une durée supérieure à 18 mois : Defrénois 25 févr. 2021, no 09, p. 28.
617) Cette disposition est issue de la loi no 2009-323 du 25 mars 2009.
618) L’exposé des motifs de la loi no 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion (loi Molle), préalablement à la présentation du texte au Parlement, le confirme : il s’agit de « sécuriser les promesses de vente entre un opérateur immobilier ou un aménageur et une personne physique ». V. Rapport du 111e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 10-13 mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique, p. 912 et 913, no 4358.
619) BOI-RFPI-SPI-10-20, no 50.
620) CGI, art. 726, I, 2o.
621) 111e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 10-13 mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique, nos 4361 à 4264, p. 913 à 915.
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