2380 L’acceptation en droit international privé de l’acte notarié repose sur le principe de présomption de validité (Section I). Ce principe connaît cependant certaines limites (Section II).

2381 En droit commun, le principe est fondé sur la présomption de validité de l’acte notarié. En d’autres termes, un acte authentique étranger est présumé valable en France⁸²⁵.

La force de ce principe explique qu’aucun texte, même dans le Code de procédure civile, ne vise aucune disposition sur la validité des actes authentiques étrangers⁸²⁶.

L’acte notarié, acte public pour certains⁸²⁷, ou quasi public pour d’autres⁸²⁸, est souvent le support d’un contrat et tout contrat, jusqu’à preuve du contraire, est présumé valable : «L’acte authentique rayonne en tant qu’élément faisant partie de l’ordre juridique de l’État requis»⁸²⁹, auquel il s’intègre naturellement.

Toutefois, il faudra veiller à conférer à l’acte étranger «ni plus ni moins que la force probante que lui accorde la loi étrangère en vertu de laquelle l’acte a été établi»⁸³⁵.

Cette dernière observation conduit à examiner les limites de cette présomption de validité.

2382 Les tempéraments qui viennent apporter une certaine limite à ce principe de validité présumée tiennent essentiellement à deux facteurs : le premier concerne la qualité de l’autorité locale instrumentant l’acte établi à l’étranger (§ I) et le second la contestation de l’acte étranger (§ II).

2383 Le caractère authentique de l’acte étranger pourrait ne pas équivaloir à l’authenticité conférée par le notaire français à ses actes.

Ainsi qu’il a déjà été analysé dans la partie consacrée à la procuration devant être reçue en la forme authentique, l’acte établi à l’étranger, comme par exemple en Australie, pourrait ne pas remplir tous les critères de solennité requis pour conférer à l’acte le caractère authentique (V. supra, n^os a2219 et s.).

La théorie de l’équivalence qui consiste à rechercher «la substance commune suffisante qui permette l’articulation des systèmes, de porter, au cas par cas, un jugement de valeur afin de déterminer si l’institution étrangère peut être ajustée à la règle française sans provoquer d’altération grave» est incontournable pour apprécier si les critères de l’authenticité sont remplis par l’autorité locale étrangère.

Cette méthode de l’équivalence va surtout s’appliquer lorsque l’autorité locale exerce dans un pays qui ne connaît pas dans son ordre juridique le notariat de «type latin», comme par exemple les pays de common law ou les pays de droit musulman, dont la diversité des statuts conduit à développer ce qui suit.

2384 La diversité des systèmes de common law conduit à faire des choix quant à la description des caractéristiques de leur activité «notariale».

C’est pour cette raison que la description de ces systèmes sera limitée au seul système anglais. L’Écosse et la Nouvelle-Zélande mériteraient également une étude, mais les limites de l’ouvrage imposent des choix.

2385 Même si le notary public peut illustrer l’adaptation du droit entre la common law et la civil law⁸³⁶, les pouvoirs du juge en la matière sont si importants et si puissants que, d’une part, l’exécution relève exclusivement du pouvoir juridictionnel et, d’autre part, que le contrat peut toujours être révisé, amendé, voire purement privé de tout effet par le juge qui peut juger en equity.

Par ailleurs, dans un certain nombre de cas, les notaries publics se trouvent également exercer en qualité de solicitors, ce qui n’est pas compatible avec le statut d’officier public du notaire de droit latin.

2386 La trentaine de professionnels dénommés scriveners notaries et exerçant essentiellement à Londres dans des entités commerciales de types et de tailles variables a obtenu des examens supplémentaires imposés par la Society of scrivener notaries⁸³⁷.

À la différence du notary public, le scrivener notary de droit anglais, non seulement vérifie l’identité et la capacité des parties, mais dresse également les contrats qu’il authentifie.

Il exerce un office public, et les actes qu’il authentifie dans ce cadre sont destinés à être utilisés en dehors du Royaume-Uni⁸³⁸.

Son obligation professionnelle à l’égard du client l’amène à devoir attirer l’attention des parties sur la gravité de son engagement⁸³⁹.

De ce fait, il pourrait être considéré comme exerçant une fonction proche de celle des notaires de pays latins⁸⁴⁰.

Pour autant, toutes les réserves sont de mise sur ce point délicat, du fait précisément des différences de statut constatées : le scrivener notary n’est pas officier public nommé par l’État ; il peut en outre exercer la profession de solicitor, activité cumulée avec celle de scrivener notary. De plus, l’ activité du scrivener notary n’est pas tarifée, les modalités de sa rémunération reposent sur des honoraires libres⁸⁴¹.

Ce juriste exerce son activité dans un cadre strictement libéral, sans être délégataire de l’autorité publique. Les actes qu’il instrumente n’ont ni la force probante ni la force exécutoire de l’acte notarié établi par un notaire de droit latin.

Dans ces conditions, l’acte établi par un scrivener notary peut-il vraiment équivaloir à un acte authentique français ?

Pour une partie de la doctrine⁸⁴², confortée par une réponse ministérielle de 1989⁸⁴³, il semblerait que la réponse soit positive⁸⁴⁴.

Toutefois, si la notion d’équivalence consiste à garantir l’intégration dans l’ordre du for de situations conformées sur des institutions étrangères⁸⁴⁵, il convient de contrôler si le rapport de droit ainsi qualifié (en l’espèce l’activité du scrivener notary) respecte l’exigence de cohérence de l’ordre du for (en l’espèce la notion d’authenticité conférée par un officier public nommé par l’État, délégataire de l’autorité publique, exerçant de surcroît de façon indépendante et impartiale – regroupant non seulement les critères de solennité, mais aussi le devoir de conseil qui en est le prolongement)⁸⁴⁶.

Compte tenu de ce qui vient d’être dit, au regard des différences conceptuelles de la notion d’authenticité entre les deux systèmes anglais et français, la qualification semble moins bien résister à l’exigence de cohérence. Faut-il en conclure que les actes reçus par le scrivener notary ne bénéficieraient pas de la présomption de validité ?

2387 Dans le système anglais, même si le notary public existe depuis le xiii^e siècle⁸⁴⁷et que les fonctions sont actuellement régies par un règlement professionnel de 2014, les actes authentiques, selon l’acception anglaise de la notion, sont privés de la force probante renforcée et surtout de la force exécutoire, toutes deux inhérentes à l’authenticité de l’acte du notaire de droit latin.

En Angleterre comme au Pays de Galles, les notaries publics sont autorisés, comme les scrivener notaries, à exercer les mêmes activités que les conseillers juridiques (solicitors), portant notamment sur l’administration des successions ou la rédaction d’actes translatifs⁸⁴⁸.

Leurs obligations professionnelles sont de «s’assurer que les personnes qui paraissent devant eux sont correctement identifiées, leurs capacité et compétence étant vérifiées et leur compréhension et libre arbitre constatés»⁸⁴⁹.

Mais, en principe, ils ne participent pas à l’élaboration de l’acte. De ce fait, aucune obligation de conseil ne semble leur être imposée⁸⁵⁰.

Partant, l’équivalence entre l’acte reçu par un notary public et un notaire français s’avère délicate à envisager.

La situation serait-elle différente si le notary public (ou le scrivener notary) remplit également les fonctions de solicitor ? Les avis sont partagés (V. infra , n° a2389).

2388

2389 Le solicitor est un professionnel du droit dont l’une des caractéristiques est d’être en relation directe avec le client, de rédiger des actes, sans toutefois certifier l’identité des parties, ni leur signature, ni conférer date certaine aux actes⁸⁵³.

Dans ces conditions, la combinaison des deux professionnels, solicitor d’une part, et notary public (ou scrivener notary) d’autre part, permettrait-elle de respecter l’exigence de cohérence que la notion d’équivalence présuppose ?

En d’autres termes, la méthode selon laquelle le solicitor reçoit les clients, leur lit l’acte et s’enquiert de leur parfaite compréhension avant de recueillir leur signature en présence du notary public qui atteste de l’identité des parties, certifie l’authenticité de leur signature et atteste de la date de signature, peut-elle équivaloir à la réception d’un acte authentique par un notaire français ?

Pour certains auteurs, la réponse est positive⁸⁵⁴même si la prudence reste de mise. Cette position repose en effet sur la situation inédite d’une authentification «à quatre mains», où la fonction de conseil et de vérification de la qualité du consentement est dissociée de la fonction d’identification. Or, le notariat de type latin repose précisément sur la réunion de ces fonctions entre les mains d’une même personne, un officier public nommé à cet effet. Si l’on peut s’interroger sur l’éventuelle équivalence (sur la notion en droit international privé : V. infra , n^os a2402 et s.) de la solution, il ne s’agit certainement pas d’un acte authentique au sens propre.

2390 Un autre professionnel du droit exerce au Royaume-Uni : il s’agit du barrister. Cette profession, héritage de l’histoire ancienne du droit anglais, existe toujours à ce jour.

Le monopole historique du barrister est de plaider devant les juges. Actuellement, les barristers collaborent souvent avec les solicitors, même si les dernières réformes ont permis à ces derniers d’avoir accès à la plaidoirie.

Dans l’Angleterre d’aujourd’hui, les affaires portées au contentieux nécessitant de plaider sont relativement faibles en matière d’accidents de la route et de divorces, comparées à celles relatives au monde des affaires et de la finance londonienne⁸⁵⁵.

Comme ces dernières se résolvent le plus souvent par l’arbitrage, le développement des activités économiques modernes a marginalisé la profession de barrister, «la classe la plus noble du droit» selon certains auteurs (en contact direct avec les juges, qui sont d’ailleurs choisis parmi cette profession), par rapport à «la classe plus riche» des solicitors selon les mêmes auteurs, qui assurent le conseil juridique⁸⁵⁶.

C’est ainsi que les grands cabinets londoniens sont des associations de solicitors, tandis que les cabinets de barristers (appelés des inns), qui ont leur siège dans le centre de Londres («îlot de paix au cœur d’un océan d’activités et de bruit»)⁸⁵⁷, occupent essentiellement une fonction éducative et consultative pour l’organisation des professions juridiques et l’enseignement du droit⁸⁵⁸.

Il résulte de ce qui précède que l’activité des barristers ne peut réussir l’examen de la cohérence qui assure l’équivalence avec l’activité notariale telle qu’exercée par l’officier public français.

2391 La description ainsi faite des professions juridiques anglaises souligne tout à la fois les particularités rencontrées, quand le notaire français doit rechercher l’équivalence pour les actes établis outre-Manche, et leur diversité.

Un autre système de droit est également très diversifié quant aux autorités locales chargées de rédiger ou authentifier les actes, qui peut laisser le notaire en recherche de l’équivalence en proie à plusieurs interrogations : il s’agit des autorités locales qui instrumentent les actes dans les pays de droit musulman, qu’il est proposé d’aborder maintenant.

2392 De même que la diversité des systèmes de common law a précédemment conduit à faire des choix quant à la description des caractéristiques de leur activité «notariale», l’évocation du droit musulman sera limitée au seul ordre juridique marocain.

Même si l’Algérie, la Tunisie, ou encore pour des raisons nouvelles d’expatriation de Français, le Qatar, l’Arabie saoudite ou les Émirats arabes unis mériteraient d’être abordés dans le périmètre de leurs activités notariales et de leurs autorités locales qui les exercent⁸⁵⁹, les limites de l’ouvrage imposent des choix.

En effet, les pays musulmans pratiquent différents droits issus de plusieurs grandes écoles de droit qui interprètent et appliquent les règles du Coran⁸⁶⁰.

Pour cette raison, seul l’exemple du notariat marocain sera évoqué ici, du fait de la coexistence de deux types de notariat dans ce Royaume⁸⁶¹.

2393 Le premier type de notariat qui retiendra ici l’attention est le notariat confessionnel, au regard tant du statut personnel que successoral.

Ce type de notariat comprend trois catégories de notaires, en fonction des confessions :

Aux côtés du notariat confessionnel, il existe le notariat de droit civil.

2394 Le notariat de droit civil comprend :

2395 Par ailleurs, le statut de ces derniers, jusqu’alors dénommés officiellement «notaires modernes» a fait l’objet d’une importante réforme depuis 2013⁸⁶².

Officier public, le notaire est nommé par arrêté du chef du gouvernement, après avoir été admis au concours d’accès à la profession de notaire, et fait l’objet d’un certain nombre de vérifications (ne pas avoir eu de condamnation ou de sanction dans le cadre de la fonction publique ou des professions libérales, jouir de ses droits civiques et civils, être de bonne moralité et avoir de bonnes mœurs)⁸⁶³.

Si, depuis la réforme du 15 juin 2013, le notaire marocain a perdu son qualificatif de «moderne», il n’en demeure pas moins des plus modernes : l’activité notariale marocaine évolue en effet très rapidement vers l’avènement d’un écosystème notarial digital, de très nombreux applicatifs permettant des connexions et des transferts de données avec les différents sites des administrations (conservation foncière, cadastre…).

Le droit que le notaire marocain pratique est continental, de type «droit latin». La langue utilisée est le français, et son champ de compétence est très étendu : du statut personnel et successoral des non-musulmans, et des non-israélites, quelle que soit leur nationalité, à la vie juridique des sociétés de personnes et de capitaux (de la constitution aux dépôts, de la vie sociale à la dissolution), la vie juridique quotidienne (procurations), du commerce (vente, bail de fonds de commerce) et des commerçants individuels.

Il est possible de déduire de ce qui vient d’être dit que le notaire marocain, soumis au statut professionnel issu de la loi du 15 juin 2013, satisfait le plus de critères assurant la cohérence dans la recherche de l’équivalence.

Cette diversité du notariat dans un même ordre juridique est bien représentative des pays de droit musulman, qui traditionnellement distinguent l’activité des adouls, de celle des cadis.

2396 De tout ce qui précède, que l’acte provienne d’un pays de common law ou d’un pays de droit musulman, l’équivalence qui assure l’acceptation en France d’un acte reçu comme ayant un caractère authentique n’est pas si aisée à déterminer, même si un arrêt récent de la Cour de cassation vient rappeler le principe de présomption de validité étudié ci-dessus, n° a2381⁸⁶⁶.

La Haute Cour énonce en effet qu’un acte notarié mentionnant que chaque héritier a donné procuration à un mandataire qui avait signé l’acte en leur nom, doit être considéré de la même manière qu’un acte notarié français, les affirmations du notaire portugais ayant la même force probante que son confrère français, sauf aux parties à introduire au Portugal une procédure d’inscription de faux.

De cet arrêt, un auteur retient que le principe qui y est énoncé demeure pleinement d’actualité pour tous les actes authentiques émanant d’État tiers à l’Union européenne⁸⁶⁷.

Cette présomption de validité s’applique sauf dans les cas où l’acte notarié établi à l’étranger est contesté. Ceci sera la deuxième limite au principe de présomption de validité.

2397 Le principe de validité présumée qui vient d’être étudié peut être combattu de plusieurs manières, selon que l’objet contesté se trouve être l’instrumentum (le support servant aux parties à exprimer leurs volontés), le negotium (ce que les parties ont voulu) (A), ou encore l’autorité locale ayant instrumenté (B).

2398 Si la contestation de l’acte établi porte sur le negotium, l’État d’accueil doit surseoir à l’exécution de l’acte dans l’attente de la décision qui doit être prise dans l’État d’origine dans lequel une juridiction a déjà été saisie⁸⁶⁹.

2399 Pour le cas où il n’existe pas de litispendance, il est admis qu’une personne peut contester devant les tribunaux français un acte authentique établi à l’étranger, sans toutefois que cette action puisse porter sur l’autorité publique étrangère qui l’a établi.

Ainsi, le juge français peut-il annuler une vente effectuée par un non-propriétaire, ou annuler un testament reçu par un notaire étranger si le testateur n’avait plus la capacité de disposer⁸⁷⁰. Le juge français pourra également annuler l’acte authentique lui-même s’il présente une irrégularité formelle au regard de la loi désignée par la règle de conflit⁸⁷¹.

2400 En revanche, s’agissant d’une contestation portant sur l’officier ayant établi l’instrumentum, les juridictions françaises sont alors incompétentes pour statuer sur la sincérité de l’autorité publique étrangère qui l’a établi : les énonciations constatées par l’officier public étranger ne peuvent être discutées devant les juridictions françaises, celles-ci se déclarant incompétentes pour statuer sur la sincérité de l’officier public étranger.

Ainsi, dans un arrêt de 2001, la Cour de cassation qui a relevé que le litige ne portait ni sur la régularité formelle de l’acte public, ni sur la légalité de l’acte juridique, «mais sur la sincérité et la réalité même des énonciations qu’il contenait» a reconnu que «le juge français n’a le pouvoir ni d’annuler l’acte public étranger ni de prendre les mesures requises de mention en marge de l’acte faux et d’injonction à l’officier public étranger dépositaire de l’acte litigieux (…) seules les juridictions italiennes étaient compétentes pour prononcer l’annulation sollicitée»⁸⁷².

Toute procédure tendant à porter devant le juge français un litige concernant la sincérité de l’officier public ne peut prospérer, seules les juridictions du pays dans lequel exerce l’officier public étant compétentes pour le juger. Il s’agit de respecter le principe de la lex auctoris, étudié supra, n° a2051.

Dans ce cas, il ne s’agit pas d’apprécier la validité formelle de l’acte notarié au regard de la loi applicable, mais bien de contester la sincérité du notaire dans l’exercice de ses fonctions. «Or, l’intervention d’une autorité publique reposant sur une délégation partielle de souveraineté, le juge français n’a pas le pouvoir de remettre en cause la présomption de véracité qu’un État étranger accorde à un acte régulièrement dressé par l’un de ses organes»⁸⁷³.

Dans une telle situation, «si le juge français y procédait, il s’ingérerait dans la souveraineté de l’État étranger»⁸⁷⁴.