PARTIE II – Rapprocher les opérateurs publics et privés

Titre 2 – Fédérer l’initiative privée

Chapitre II – Unir les acteurs dans le cadre d’appels à projets urbains innovants

10294 Au-delà des partenariats qu’elles nouent en tant qu’autorités locales compétentes en matière d’urbanisme et d’habitat (s’agissant notamment des communes et de leurs aménageurs) ou grands propriétaires fonciers (comme la SNCF par exemple) les personnes publiques ou parapubliques peuvent inciter à des projets de logements de qualité et adaptés à leurs territoires dans les opérations immobilières engagées sur leurs fonciers. Des modes de transferts de droits réels (par la vente ou par des titres d’occupation), sous la forme d’appels à projets urbains innovants (APUI), permettent de mettre la qualité et l’usage des projets privés au premier plan et d’associer le secteur privé à la réalisation d’objectifs d’intérêt général, notamment en matière de logement.

10295 – Définition. – L’appel à projets urbains innovants (ci-après « APUI ») est une consultation d’initiative publique visant à promouvoir des offres de développements immobiliers privés, conçues et portées par des opérateurs du marché. Il peut se définir comme « une forme de procédure ad hoc ayant pour principal objet la conception, la réalisation et le financement par un tiers d’un projet dont il serait à l’initiative, destiné à valoriser ou réaménager un lieu, une espace ou un bâtiment appartenant au domaine public ou privé des personnes publiques, ledit montage impliquant le plus souvent un transfert de droit au profit du ou des équipes-projets retenues »⁶¹⁷. Ainsi, sans répondre à un intérêt économique direct pour la collectivité organisatrice, l’appel à projets fixe les objectifs que la collectivité entend assigner à l’opération qui sera réalisée. L’opération s’inscrit donc dans les politiques publiques déployées par la collectivité, notamment en matière de logement, même si « l’auteur de l’appel à projets n’achète rien, il n’a, pour reprendre le terme de Paul Leroy-Beaulieu, qu’un “rôle propulsif” [L’État moderne et ses fonctions, 3^e éd., 1900, p. 17] »⁶¹⁸.

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Distinction avec les appels à projets en vue de l’octroi de subventions

La technique de l’appel à projet peut donc consister en la sollicitation de l’initiative privée en vue de réaliser un projet urbain sur un site qui sera transféré (en pleine propriété ou via des droits réels) au lauréat de la consultation : il s’agit des appels à projets urbains innovants (APUI) qui permettent d’impulser des opérations de développement immobilier vertueuses en matière de logement. Mais l’appel à projet peut également prendre la forme d’une consultation pour mobiliser l’ensemble des acteurs d’un secteur autour d’un projet d’intérêt général, en leur octroyant dans ce cadre des subventions⁶¹⁹. En matière de logement des appels à projets ont ainsi pu être lancé par l’État, au niveau régional, pour favoriser la réalisation d’opérations permettant la création de places d’hébergement d’urgence. Ainsi, en 2021, la préfecture de la région d’Île-de-France lance un appel à candidatures pour la création de plus de 6 000 places d’hébergement d’urgence sur le territoire francilien. L’appel à projet indiquait qu’il s’agissant de « reconstituer les capacités qui fermeront en 2022 en raison de la fin de la mise à disposition de certains sites » et, dans ce contexte, « Tous les opérateurs de l’hébergement d’urgence sont appelés à se mobiliser pour permettre le maintien des capacités d’accueil des personnes déjà prises en charge dans les structures »⁶²⁰. Ces appels à projets destinés à octroyer des subventions sont fréquemment utilisés dans le domaine du logement mais doivent être distinguées des APUI qui nous intéressent ici car ils sont à l’origine d’une nouvelle forme de partenariat « public-privé » pour la réalisation d’opérations concourant à une mixité d’usages et à la production de logements abordables, de qualité grâce à la constitution d’équipes pluridisciplinaires poursuivant un objectif d’innovation.

10297 – Une nouvelle forme de partenariat public-privé connaissant un fort engouement. – Le premier APUI a été lancé en 2014 par la capitale française dans le cadre de la première édition de « Réinventer Paris ». Il s’était donné pour objectif la revalorisation de 23 sites appartenant à la ville ou à ses établissements publics. Cette première version fut suivie de deux autres éditions en 2017 et 2021, puis a gagné la métropole du grand paris, d’autres collectivités de l’hexagone, des entreprises publiques et s’est même développé à l’international.

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À Paris, il y eu des développements plus ciblés, ayant respectivement pour objet la réhabilitation des « Dessous de Paris » (majorité de sous-sols tels que des anciennes stations de métro) et la transformation de bureaux vacants en logements (« Réinventer Paris 3 »).

C’est dans ce cadre que s’est inscrit l’Assistance Publique Hôpitaux de Paris (AP-HP) pour lancer une consultation pour la transformation des bâtiments de son siège, à usage de bureaux, en une programmation mixte (logement social familial et spécifique, activités tertiaires et surfaces animées et ouvertes aux parisiens, etc.). C’est aussi selon la logique de l’appel à projets qu’en 2016 la ville de Paris, en partenariat avec la Métropole Rouen Normandie et la Communauté de l’agglomération havraise (CODAH), a décidé de « Réinventer la Seine » en présentant 35 sites situés à proximité de cet axe fluvial. La Métropole du Grand Paris a proposé ses propres versions de l’appel à projets avec les trois éditions d’« Inventons la Métropole du Grand Paris (IMGP) », lancées en 2016, 2017 et 2022. Géographiquement, le recours à la procédure ad hoc de l’appel à projets dépasse la seule région francilienne. D’abord, au sein même de l’hexagone, l’exemple parisien a inspiré d’autres agglomérations françaises qui ont ainsi lancé leurs propres versions : « Imagine Angers » (2016), « Dessine-moi Toulouse » (2017), « La Vallée idéale – Amiens » (2018) et « Réinventer Le Havre » (2019). Le modèle s’est également exporté à l’étranger ainsi qu’en témoigne l’appel à projets international « Reinventing Cities » lancé en 2017 par le C40, organisme regroupant près d’une centaine d’agglomérations, parmi les plus importantes du monde (Paris, Rio-de-Janeiro, Chicago, Dubaï…), avec pour objectif de leur permettre d’échanger leurs stratégies de réduction des émissions de gaz à effets de serre⁶²¹. De manière plus originale quoi qu’apparemment isolée, on peut noter que la commune de Nozay (Essonne) a décliné le principe de l’appel à projets à la revalorisation de sites ruraux en lançant en 2020 son « Réinventer rural »⁶²². On peut noter que la forme a également séduit des propriétaires privés dont les missions sont ancrées dans les politiques publiques et d’aménagement du territoire, associant à ces consultations les collectivités concernées. Ainsi la SA Poste Immo qui en 2018 a lancé son premier APUI en vue de la réhabilitation du Palais du Commerce à Rennes. Cette première expérience, apparemment concluante, l’a conduit à réitérer en 2018 et 2019 d’abord pour la réhabilitation d’un ancien Hôtel des Postes à Cergy-Pontoise, puis pour celle d’un centre de tri postal à Amiens et enfin pour celle de l’Hôtel des Postes de Grenoble.

10299 Cet important développement de l’APUI suscite un très fort attrait des acteurs de l’immobilier, tant français qu’internationaux, qui candidatent en masse pour se disputer ces nouvelles zones de projet, poussés par un contexte de rareté foncière. On a notamment comptabilisé 372 candidats pour la première édition de « Réinventer Paris » et 200 pour la deuxième, tandis que les deux premiers IMGP ont recueilli respectivement 420 et 224 manifestations d’intérêts.

10300 – Un développement en dehors de tout cadre textuel⁶²³. – Ces appels à projets se caractérisent par leur hétérogénéité et la grande souplesse d’organisation laissée à la collectivité initiatrice. Les contrats immobiliers qui permettent leur réalisation sont divers (vente, baux constitutifs de droits réels, titres d’occupation domaniaux⁶²⁴ ), et la nature des biens concernés est variable (lots de ZAC, terrains isolés, friches industrielles, bâtiments entiers, volumes bâtis ou non, etc.).

Le point commun à tous les appels à projets tient donc davantage à l’esprit qui les animent qu’aux modalités de réalisation : il s’agit de sélectionner sur le site proposé dans la consultation le meilleur projet⁶²⁵, dans des termes compatibles avec les ambitions et objectifs généraux de la collectivité organisatrice⁶²⁶, en accordant ainsi une place prépondérante au contenu du projet et à l’équipe qui a été constituée pour en garantir la réussite. Autrement dit, au lieu de vendre ou de donner à bail au plus offrant, il s’agit de choisir l’équipe la plus compétente pour répondre, au travers d’une opération immobilière que l’on souhaite « innovante », aux enjeux économiques et sociaux exprimés par la collectivité, parmi lesquels une place importante est accordée aux besoins en termes de logements.

Dans ce cadre, on note également une tendance consistant à figer le prix du foncier, afin de limiter la compétition sur ce critère, empêcher ainsi la surenchère et favoriser en conséquence la qualité des projets. Cette idée a notamment été mise en avant par le rapport de la mission sur la qualité du logement⁶²⁷.

Le succès de l’appel à projet repose donc sur deux paramètres. Le premier tient aux conditions de choix du projet, qui soulèvent inévitablement diverses questions touchant à la frontière ténue qui existe entre ces opérations et celles qui relèvent de la commande publique⁶²⁸, questions qui se manifestent tout particulièrement en matière de programmation de l’offre de logement (Section I). Le second paramètre est lié à la bonne réalisation du projet retenu. Elle justifie les conditions de l’opération immobilière. Les notaires sont alors appelés à imaginer des clauses traduisant efficacement les engagements des candidats, notamment en matière d’innovation (Section II).

Section I – Développer l’offre de logements à travers l’appel à projets urbains

10301 À travers l’appel à projets, les personnes publiques cherchent à guider les développements immobiliers sur leur territoire et favoriser leur inscription dans leurs politiques publiques, notamment celles relatives au logement, sans que cette impulsion ait pour effet de faire basculer ces opérations dans le champ de la commande publique (Sous-section I). Dans ce contexte, certaines dérogations ponctuelles et strictement encadrées par la loi peuvent permettre la réalisation d’ouvrages ou équipements publics répondant à des besoins exprimés par la collectivité, sans mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par les textes régissant le droit de la commande publique. La réalisation de logements, pour le compte notamment d’un organisme de logement social désigné par la collectivité, peut entrer dans le champ de ces hypothèses (Sous-section II). Enfin, bien que la procédure de consultation soit généralement facultative⁶²⁹, la collectivité organisatrice qui décide de l’organiser doit respecter le principe « Patere legem quam ipse fecisti » (souffre la loi que tu as faite)⁶³⁰ et, surtout, les principes d’égalité de traitement des candidats. Ainsi, les conditions mêmes de la consultation ne doivent pas être de nature à favoriser ou exclure tel ou tel candidat, ce qui soulève une problématique particulière s’agissant de la participation des bailleurs sociaux ou intermédiaires aux équipes candidates (sous-section III).

Sous-section I – Inscrire les opérations immobilières privées dans la politique du logement

10302 Les appels à projets entretiennent une relation de proximité avec le droit de la commande publique (§ II) en raison des objectifs et de la politique publique qu’ils traduisent ou permettent de révéler en matière de logement (§ I).

§ I – Les objectifs généraux poursuivis par les APUI en lien avec la politique du logement⁶³¹

10303 La diversité des appels à projets et la multitude de sites pouvant être proposés au sein de chacun d’entre eux impliquent que les objectifs assignés par les APUI peuvent varier d’une consultation à l’autre. Malgré cette diversité apparente, les acteurs publics à l’origine de ces APUI font face aux grands enjeux déjà identifiés en matière de logement : la production de logements à prix maîtrisés, de qualité et répondant aux enjeux écologiques. Ces défis sont inscrits dans les règlements de consultation en vue d’orienter les projets privés qui seront proposés à la collectivité. Il y a là une subtile harmonie à trouver pour éviter tout risque de requalification en commande publique.

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Les orientations des APUI pour répondre aux grands défis du logement

S’agissant de la production de logements à prix maîtrisés :

Réinventer Paris 1, règlement, p. 6 : « Au cours de la dernière décennie, la politique menée en faveur d’une mixité sociale renforcée a permis d’atteindre 20 % de logements locatifs aidés dans le parc résidentiel. La poursuite de cet effort est la première priorité de la municipalité. L’objectif est de créer 10 000 logements par an et parallèlement d’amplifier la diversification du parc pour atteindre 25 % de logements locatifs sociaux dans le parc à l’horizon 2025 ».

Réinventer Paris 3, règlement (préambule) : produire du logement par la reconversion de bureaux : « Créer du logement dans une ville aussi dense que Paris ne se fera pas en systématisant le comblement des dents creuses et de tous les espaces laissés vides (…). Nous poursuivons donc un double objectif : (i) construire plus de bureaux, pour répondre à la demande des entreprises de disposer de nouveaux espaces mieux adaptés aux nouvelles pratiques ; (ii) mais aussi convertir davantage de bureaux obsolètes laissés vacants afin de produire du logement plus massivement ».

Inventons la Métropole du Grand Paris (IMGP) 3, règlement, page 5 : « Plus spécifiquement, pour cette troisième édition d’IMGP, les projets des candidats devront poursuivre les objectifs suivants : (…) Soutenir les ambitions métropolitaines en termes de production de logements et notamment : La répartition équilibrée de l’offre de logement sur le territoire, La diversification des produits de logement ».

IMGP 3, règlement, page 6 : « La mise à disposition de ces sites vise à favoriser la transformation d’immobilier vacant en logements ».

S’agissant de la qualité des logements, notamment des enjeux de mixité fonctionnelle et la réversibilité des usages :

IMGP 3, règlement, page 6 : « La mise à disposition de ces sites vise à (…) promouvoir la mixité des usages : logements diversifiés et modes d’hébergement innovants (…), activités logistiques urbaines de proximité, équipements privés d’intérêt collectif (à vocation d’enseignement, culturelle, sportive ou récréative, liés à la création de logements) ».

Réinventer Paris 1, règlement, page 9 : « Les projets devront intégrer cette relation plurielle aux temps, travailler leur modularité, leur réversibilité en leur sein et dans leurs relations avec leur environnement urbain ».

AMI (appel à manifestation d’intérêts) référencement des futurs partenaires opérateurs immobiliers de Grand Paris Aménagement pour œuvrer à la construction d’une ville sobre, inclusive, productive et résiliente, lancé en octobre 2022⁶³² : « Grand Paris Aménagement s’engage dans une démarche stratégique d’amélioration de l’impact de ses opérations en renforçant significativement son référentiel de qualité de production immobilière, d’usages, et environnementale à travers 4 critères clés : (…) 4- La capacité à intégrer, dès la conception, les dispositions permettant la mixité d’usage, ainsi que la mutabilité future des bâtiments afin de permettre leur adaptabilité ».

S’agissant des enjeux écologiques :

Réinventer Paris 3, règlement (préambule) : « La lancement du présent appel à projets urbains innovants (…) s’inscrit également dans une démarche d’adaptation face aux diverses crises que nous traversons, aussi bien sanitaire que climatique. En effet, avec cet appel à projets, la Ville de Paris, soutenue par le C40, le réseau mondial des villes luttant contre le changement climatique, lance aussi une réflexion sur l’optimisation du stock existant de bâti dans le but notamment de réduire les besoins de nouvelles constructions et ainsi limiter les émissions de gaz à effets de serre associées. La reconversion de bâtiments se veut ainsi un outil pour accélérer un modèle de ville plus frugale, résiliente et écologique ».

Reinventing Cities, règlement, pages 3 et 11 : « Les propositions doivent porter sur diverses composantes, telles que l’efficacité énergétique, le choix des matériaux de construction, la résilience, la gestion de l’eau, la mobilité, la gestion des déchets et autres éléments qui permettront de donner naissance à un projet zéro carbone » / « Analyse du Cycle de Vie et matériaux de construction durables (obligatoire) : L’objectif de ce défi est de réduire le carbone intrinsèque (embodied carbon) du projet, qui fait référence aux émissions de gaz à effet de serre générées pendant le cycle de vie des matériaux de construction, incluant leur fabrication et transport, ainsi que le processus de construction et les émissions liées à la fin de vie du bâtiment »

Reinventing Cities – Site Porte de Montreuil, page 7 : « Une attention particulière sera portée aux projets participant aux ambitions environnementales et de neutralité carbone, et en particulier : l’utilisation des matériaux biosourcés et l’éco-conception dans les aménagements extérieurs » ; « Une attention particulière sera portée aux projets participant aux ambitions environnementales et de neutralité carbone, et en particulier : recyclage des déchets durant les travaux de construction, évolutivité et réversibilité des bâtiments ».

AMI référencement des futurs partenaires opérateurs immobiliers de Grand Paris Aménagement pour œuvrer à la construction d’une ville sobre, inclusive, productive et résiliente, lancé en octobre 2022 : « Grand Paris Aménagement s’engage dans une démarche stratégique d’amélioration de l’impact de ses opérations en renforçant significativement son référentiel de qualité de production immobilière, d’usages, et environnementale à travers 4 critères clés : (…) 2- La capacité à anticiper les niveaux 2025, 2028 et 2031 de la réglementation énergétique 2020 (RE 2020), tout en s’adaptant au climat de 2050 ; 3- La capacité à généraliser le recours aux procédés de construction hors site, et à l’utilisation des matériaux biosourcés, géo-sourcés et de réemploi aux fins d’accélérer la structuration des filières industrielles correspondantes et de leur renforcement au sein du grand bassin parisien ».

§ II – Le risque de qualification en marché public

10305 En principe, l’appel à projets ayant pour objet un transfert de droits (cession ou mise à disposition) sur un bien immobilier, les contrats qui seront conclus ne devraient pas entrer dans le champ de la commande publique. En effet, les personnes publiques autres que l’État ne sont soumises à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence lorsqu’elles cèdent une dépendance de leur domaine privé⁶³³, et notamment pas celles issues de la commande publique. Etant précisé que si l’objet de l’appel à projets est l’attribution d’un droit réel temporaire sur une dépendance du domaine public ou privé, la publicité assurée à travers l’appel à projet suffit en principe à satisfaire aux obligations pouvant, le cas échéant, résulter tant de l’ordonnance du 19 avril 2017 que de la directive services du 12 décembre 2006 (pour les titres conditionnant l’exercice d’une activité économique et présentant un caractère de rareté).

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Mise en concurrence des titres d’occupation des immeubles publics

Dans l’arrêt « Promoimpresa »⁶³⁴, sur le fondement de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur, d’une part, et de l’article 49 du TFUE, relatif à la liberté d’établissement, d’autre part, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que le droit de l’Union impose une obligation de publicité et de mise en concurrence des titres domaniaux lorsque :

les autorisations sont destinées à l’exercice d’une activité économique et entrent dans le champ d’application de l’article 12 de la directive 2006/123 (parce que le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, à l’instar des plages comme dans cet arrêt, ou de toute autre dépendance du domaine public naturel) ;

sans entrer dans le champ de l’article 12 de la directive 2006/123, les concessions domaniales en cause concernent un droit d’établissement dans la zone domaniale en vue d’une exploitation économique et présentent un intérêt transfrontalier certain (celles situées dans l’enceinte d’un grand port maritime ou d’une gare internationale par exemple).

Cette jurisprudence a donné lieu à une transposition en droit interne par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques modifiant le Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) en vue d’instaurer des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables à la délivrance certaines autorisations d’occupation du domaine public.

S’agissant du domaine public

Cette transposition adopte une approche « systématique » de la mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public ayant pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique :

La procédure de principe : L’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques prévoit que : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ».

Cette transposition érige donc un principe fort de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public lorsque le titre permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique. Les notions de rareté ou d’intérêt transfrontalier ne sont pas approfondies et elle ne fait pas non plus état du lien nécessaire entre l’exercice de l’activité économique et l’occupation du domaine public : dès qu’il s’agit de l’exercice d’une activité économique, il y a lieu d’appliquer le principe ou, éventuellement, de faire valoir une exception à partir des exemples visés par le législateur ou d’une justification apportée au cas par cas par le gestionnaire du domaine public et fondée sur les circonstances d’une opération rendant une telle procédure impossible ou non justifiée.

À cet égard, la récente jurisprudence « Paris Tennis » du Conseil d’État⁶³⁵ apporte un éclairage intéressant sur la notion d’autorisations disponibles en nombre limité : c’est cette vérification qui détermine si, en vertu de l’article 12 de la directive, cette autorisation doit être octroyée à la suite d’une procédure de sélection préalable comportant toutes les garanties d’impartialité et de transparence.

Pour cela, le Conseil d’État ne tient pas uniquement compte du nombre des autorisations d’occuper le domaine public en cause ; il se fonde plus généralement sur l’existence d’emplacements équivalents. Autrement dit, bien que ce soient les autorisations qui doivent être en nombre limité, le Conseil considère qu’il convient de prendre en compte le nombre des ressources immobilières équivalentes, privées comme publiques.

En l’espèce, l’autorisation d’occuper six courts de tennis au sein du Jardin du Luxembourg à Paris doit être regardée comme étant disponible en nombre limité, dès lors que les biens qui en font l’objet, eu égard à leur localisation, à la faible disponibilité des installations comparables à Paris, en particulier au centre de cette ville, ainsi qu’à leur notoriété, sont faiblement substituables pour un prestataire offrant un service de location de courts de tennis et d’enseignement de ce sport dans la région parisienne (considérant n^o 16).

Les conclusions de la rapporteur publique Cécile Raquin nous éclairent sur le critère géographique pertinent pour analyser cette disponibilité en nombre limité ou non : il ne s’agit pas nécessairement du ressort territorial de l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation mais plutôt de la zone de chalandise au regard de l’activité de service projetée.

Au vu de ces éléments, on peut donc penser que la solution serait différente en présence d’une dépendance du domaine public, objet d’une autorisation, qui serait comparable à d’autres emplacements en nombre important et permettant l’exercice de l’activité économique « autorisée ». Cette interprétation est utile, désormais, pour l’application de l’alinéa 2 de l’article L. 2122-1-1 du CGPPP.

Concernant le champ d’application de l’Ordonnance de 2017, on note que celle-ci a également vocation à s’appliquer à la prorogation de titre en cours d’exécution puisque l’article L. 2122-1-2 du CGPPP prévoit notamment que : « L’article L. 2122-1-1 n’est pas applicable : (…) 4° Sans préjudice des dispositions figurant aux 1° à 5° de l’article L. 2122-1-3, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ».

L’article L. 2122-2 du CGPPP, auquel il est fait référence dans cette dérogation, mentionne quant à lui que « L’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire. Lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ».

Aussi, une lecture stricte de l’exception prévue au 4° de l’article L. 2122-1-2 du CGPPP s’agissant des dépendances du domaine public conduirait à n’autoriser que des dispositifs de prorogation des titres de manière transitoire, admis de manière très restrictive par la Cour de Justice de l’Union européenne⁶³⁶, en vue de dénouer des relations contractuelles existantes dans des conditions acceptables. Un tel dispositif ne serait donc mobilisable que pour « sortir » à court terme d’un titre en cours d’exécution et non pour le prolonger de manière significative en vue de permettre d’amortir un programme d’investissement nouveau et potentiellement dissociable de celui convenu initialement entre les parties.

S’agissant du domaine privé

Malgré ce caractère systématique de la transposition retenue en droit interne, le gouvernement n’était habilité à intervenir par ordonnance qu’à l’endroit du domaine public : il n’a donc pas transposé ce principe s’agissant du domaine privé.

On sait cependant que :

le droit de l’union européenne ne connaît pas la distinction domaine public ou privé : ce qui compte c’est l’accès à une ressource publique et/ou le fait que celui qui confère une autorisation est une autorité publique à laquelle s’impose le respect du principe de non-discrimination ;

le rapport au Président de la République sur l’ordonnance du 19 avril 2017 considère que malgré le champ d’application du texte adopté, le principe posé devrait également s’appliquer au domaine privé ;

des réponses ministérielles successives et concordantes sont venues indiquer que « les autorités gestionnaires du domaine privé doivent mettre en œuvre des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public et qui sont précisées par les articles L. 2122-1-1 et suivants du [CGPPP] »⁶³⁷.

En novembre 2021, la cour administrative d’appel de Bordeaux⁶³⁸ avait quant à elle considéré que « la conclusion du bail emphytéotique [sur le domaine privé] ne constitue pas, en elle-même, une démarche à laquelle serait subordonné l’exercice d’une activité hôtelière (…) ou même la poursuite de son exploitation de l’hôtel du Palais et n’autorise d’ailleurs pas cette société à exercer une telle activité ou à exploiter cet hôtel. Elle n’entre ainsi pas dans le champ d’application des stipulations précitées de la directive n° 2006/123 du 12 décembre 2006 (…) », de sorte que celle-ci n’avait pas à faire l’objet d’une procédure préalable de publicité et de sélection des candidats potentiels.

L’analyse de la Cour s’écartait des réponses ministérielles précitées et de nombreuses positions doctrinales. Elle semblait cependant s’inscrire dans le droit fil des conclusions de l’avocat général Szpunar sur l’arrêt Promoimpresa (notamment § 54 et s.), tant sur la notion « d’autorisation » au sens de ladite directive (l’acte qui subordonne l’accès à une activité de service donnée) que sur la nécessité de réaliser une procédure de sélection selon que le nombre d’autorisations disponibles est ou non limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques, invitant à tenir compte in concreto des spécificités des zones domaniales concernées.

À la suite de cette décision, une réponse ministérielle a d’ailleurs nuancé l’application des obligations de publicité et de mise en concurrence relatives à la délivrance des titres d’occupation du domaine privé⁶³⁹, le ministre indiquant qu’il resterait particulièrement attentif aux suites jurisprudentielles.

La position de la Haute Juridiction administrative était donc particulièrement attendue et c’est dans deux arrêts rendus le 2 décembre 2022 (Sté Paris Tennis, n^o 455033 et Cne de Biarritz, n^o 460100), que le Conseil d’État a apporté d’importantes précisions s’agissant de l’application de la « directive Services » (2006/123/CE) et du principe de transparence découlant de l’article 49 du TFUE.

S’agissant de l’occupation du domaine privé (arrêt Commune de Biarritz), le Conseil considère qu’il ne résulte ni des termes de la directive 2006/123/CE, ni de la jurisprudence de la Cour de justice que des obligations de transparence s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux car ceux-ci ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice⁶⁴⁰. Cette appréciation est très générale et dépend ainsi, selon le Conseil d’État, de la qualification de la dépendance domaniale. Partant, en l’absence d’autorisation, et donc notamment s’agissant d’un bail sur le domaine privé, aucune obligation de transparence ne découlerait de l’article 49 TFUE.

Autrement dit, conclure un simple bail, même emphytéotique, ne porte pas atteinte, en soi, à la liberté d’établissement et aux principes d’égalité et de transparence qui lui sont attachés. Ce raisonnement revient à considérer que les obligations de transparence découlant de l’article 49 du TFUE ne valent elles-mêmes qu’en présence d’une autorisation (ou d’un contrat de la commande publique) et non pour tout acte de gestion domaniale accordant un droit d’usage à une entreprise. C’est une interprétation a priori raisonnable de l’arrêt Promoimpresa à la lumière des conclusions de l’avocat général Szpunar déjà citées.

Reste toutefois que la distinction entre domaine public et domaine privé n’est pas en elle-même suffisante pour établir une différence de régime s’agissant de règles issues du droit de l’Union européenne. Il faut en effet pouvoir démontrer en quoi, sur le domaine privé, la nature du titre octroyé est insusceptible de constituer une autorisation au sens de la « Directive Services », contrairement aux autorisations d’occuper le domaine public.

Les conclusions de la rapporteur publique Cécile Raquin sur l’affaire Commune de Biarritz précisent à cet égard que la différence est fondée sur la distinction des domaines et sur la nature même de l’intervention de la personne publique, ravivant la distinction entre actes d’autorité et actes de gestion : « le domaine public ne pouvant, par essence, pas faire l’objet d’une occupation ou d’une utilisation privative sans titre par une personne privée, c’est bien le titre octroyé qui est la condition de l’activité économique ».

Sur le domaine privé, la personne publique ne se comporterait donc pas comme une administration qui délivrerait une autorisation d’exercer une activité économique, elle n’est donc pas « une autorité compétente délivrant une autorisation au sens de la directive » puisqu’elle « se comporte comme un opérateur ou bailleur privé, gérant son domaine privé sans prérogative particulière ». Il n’y aurait donc pas, selon le Conseil d’État, d’autorisation d’exercer une activité de services soumise à la directive 2006/123/CE dans le cadre de la délivrance d’un tel titre.

Pour autant, et alors même que les décisions rendues le 2 décembre 2022 ne se prononcent pas explicitement en ce sens, le droit français nous paraît aujourd’hui devoir être interprété en distinguant trois hypothèses⁶⁴¹ :

les titres portant sur l’utilisation des biens du domaine privé ne présentant pas d’importance économique particulière ou ne conditionnant pas l’accès à une activité de service : dans ce cas, aucune procédure de sélection préalable n’est requise. Cela résulte clairement de la jurisprudence du Conseil d’État Commune de Biarritz et nous paraît compatible avec celle de la Cour de justice de l’Union européenne ;

les titres portant sur l’utilisation des biens du domaine public. Dans leur cas, le Code général de la propriété des personnes publiques soumet leur délivrance à une procédure de sélection préalable lorsque le nombre d’autorisation est limité. Bien que le Conseil d’État les assimile à des autorisations au sens de la directives « services », comme la majorité de la doctrine depuis l’arrêt Promoimpresa, le droit français paraît plus souple que le droit de l’Union, notamment s’agissant des dérogations à cette obligation⁶⁴². Si l’on admet une conception moins extensive de la notion d’autorisation, le droit français peut être considéré comme compatible avec le droit de l’Union ;

les titres domaniaux, portant sur le domaine public ou sur le domaine privé, dont la délivrance conditionne, en droit ou en fait, l’accès à une activité de services. Dans ce cas, l’entreprise ne peut pas (au moins raisonnablement) exercer son activité ailleurs que sur le domaine. Le titre constitue une autorisation au sens de la directive « services » et le régime prévu par la directive doit être appliqué strictement. Ce régime n’est pas applicable à l’utilisation d’une ressource économique rare puisque l’accès à une telle ressource n’est pas équivalent à l’accès à une activité. Il s’agit plutôt d’un avantage pour l’exercice d’une activité. Il reste alors à clarifier le point de savoir si une obligation de mise en concurrence s’impose en vertu du droit primaire de l’Union (et en particulier de l’article 49 du TFUE).

10307 L’appel à projets conduit donc bien à la conclusion d’un acte ayant un objet immobilier et aussi un objet de travaux. Qu’il s’agisse d’une vente ou d’un titre constitutif de droits réels temporaires, l’acte conclu a en effet pour objet la réalisation du projet de construction lauréat, pour le suivi duquel la collectivité publique cessionnaire s’assure, à travers l’acte, un contrôle prégnant. Un risque de requalification en marché public de travaux existe donc. Mais la frontière existe entre l’opération répondant à des spécifications précises et individualisées de la personne publique et celle qui ne fait que suivre des objectifs formulés en termes généraux. On retrouve d’ailleurs cette distinction entre « appel d’offres » et « appels à projets » dans une circulaire qui laisse entendre que, pour éviter toute requalification en commande publique, l’appel à projets doit se contenter de définir des objectifs généraux et n’imposer aucune obligation précise. Une obligation formulée de façon trop précise pourrait en effet, dans de nombreux cas, s’apparenter à une véritable commande. Les personnes publiques doivent donc être vigilantes à la formulation de leurs attendus dans les documents de la consultation. Les collectivités contiennent ce risque en se contentant de définir, pour chaque site, des orientations urbaines et programmatiques relativement souples, laissant ensuite le soin aux porteurs de projets de définir la consistance exacte du projet et les modalités techniques, juridiques et financière de sa mise en œuvre.

10308 Par ailleurs, il est important de rappeler que si « la notion de marchés publics de travaux, n’exige pas que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés matériellement ou physiquement pour le pouvoir adjudicateur, dès lors que ces travaux sont exécutés dans l’intérêt économique direct de ce pouvoir (…) L’exercice par ce dernier de compétences de régulation en matière d’urbanisme ne suffit pas pour remplir cette dernière condition. »⁶⁴³ C’est pourquoi il est utile de conseiller aux collectivités organisatrices de n’inscrire dans leurs consultations que des orientations, des défis, des ambitions (en s’appuyant par exemple sur celles figurant dans leurs chartes déjà étudiées) sans que d’autres spécifications que celles résultant de la réglementation d’urbanisme, ne s’imposent aux projets.

Les projets qui sont présentés par les candidats dans le cadre des APUI doivent ainsi simplement respecter les règles d’urbanisme applicables à l’assiette foncière sur laquelle ils s’assoient. La plupart des règlements prévoient ainsi un rappel des principales caractéristiques urbanistiques (zonage, plafond des hauteurs, OAP, servitudes de logements sociaux ou intermédiaires…). De nombreux sites sont aussi inclus au sein du périmètre d’une ZAC et sont donc encadrés par un cahier des charges de cession de terrain ou une convention de participation. Certes, les règlements de consultation font aussi état des documents de planification non-urbanistiques applicables à la zone de projet (Plan climat-air-énergie territorial ou « PCAET », Plan d’exposition au bruit ou « PEB »…), à des chartes ou pactes⁶⁴⁴, et bien souvent les objectifs affichés orientent les opérateurs vers le développement d’externalités positives qui vont au-delà des PLU. Mais tant qu’il ne s’agit que d’orientations et que les personnes à l’origine de la consultation ne profitent pas d’un point de vue patrimonial des travaux et services développés dans les offres, le risque de requalification en contrat de la commande publique ne peut prospérer.

10309 Au-delà de ces orientations permettant aux projets privés de développer des programmes ambitieux pour la Ville et ses habitants, notamment en matière de logement, certains appels à projets nécessitent une intervention directe de la collectivité ou de l’OLS/I qui cède le terrain ou transfert des droits réels, afin d’assurer la réalisation de certains équipements publics et, pour ce qui nous intéresse, de logements aidés.

Sous-section II – Concevoir une partie du programme répondant aux besoins de logement sur le territoire donné

10310 La personne publique ou l’OLS/I⁶⁴⁵ qui lance un appel à projet doit parfois imposer aux candidats d’intégrer dans leurs offres la réalisation de logements, le cas échéant avec des caractéristiques définies, destinés à être acquis directement par l’OLS/I, le plus souvent pour un prix déterminé. La réalisation de logements imbriqués dans des programmes immobiliers plus vastes répond à une véritable nécessité, tant pour des raisons techniques impliquant que de telles opérations soient placées sous une maîtrise d’ouvrage unique, que pour des raisons de politiques publiques qui peuvent être relatives à la meilleur valorisation du foncier public, à la bonne gestion des deniers publics ou encore, plus généralement, aux enjeux de mixité des usages et de lutte contre l’étalement urbain et l’artificialisation des sols. Toute la difficulté est alors d’identifier les frontières qu’entretient cette pratique avec le droit de la commande publique, notamment du point de vue de l’OLS/I qui procéderait à une telle opération « aller-retour » ou serait fléché par la personne publique à l’origine de l’appel à projets pour acquérir les logements auprès du lauréat de l’appel à projet désigné. Certains pratiques sont et peuvent cependant continuer à rester en dehors du droit de la commande publique⁶⁴⁶. Les conditions du marché public sans publicité ni mise en concurrence de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique ne semblant pas non plus réunies, seule la théorie des contrats à objet mixte serait de nature à permettre la réalisation, dans le cadre d’un appel à projets, d’une partie du programme pour le compte et pour les besoins d’un OLS/I.

10311

La difficile justification de l’article R. 2122-3 dans le cadre d’un APUI

Le 2° de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique dispose que l’acheteur peut conclure un contrat de gré à gré pour des raisons techniques lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire. Cette option implique bien la conclusion d’un marché public mais s’inscrit dans un processus d’attribution dérogatoire car sans mise en concurrence préalable. Cette exception doit donc s’analyser strictement.

Lorsque le besoin de logements à réaliser pour le compte de la collectivité ou de son opérateur est minoritaire (en SDP) et imbriqué dans un programme immobilier plus large à développer sur le site de l’appel à projet, il peut sembler de prime abord envisageable de recourir à ce dispositif du Code de la commande publique. En pratique, cela consisterait donc à transférer des droits sur le foncier au promoteur et, dans le cadre d’une division en volume ou en copropriété, à racheter les volumes ou les lots de copropriété abritant les logements imbriqués qui seront construits selon ses prescriptions en vertu d’un marché public conclu en vertu du 2° de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique.

Toutefois, la condition posée au dernier alinéa de cet article du Code de la commande publique impose également qu’il n’existe « aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché [par l’acheteur] ». À ce titre, certains auteurs considèrent qu’il sera toujours difficile de soutenir qu’il n’existe aucune solution alternative lorsqu’une vente est assortie d’une demande de locaux à construire, en particulier quand ces travaux sont directement destinés à revenir à la personne publique propriétaire du terrain cédé⁶⁴⁷.

Ces positions sont peut-être trop rigoristes car la directive présuppose, dans ses considérants, que l’exclusivité peut résulter d’un autre but poursuivi par le pouvoir adjudicateur ; autrement dit pas « en vue de la passation du marché » mais en vue d’une autre finalité étrangère à la commande publique. Dans ce cas, il serait légitime de contracter directement avec l’opérateur disposant de l’exclusivité quand bien même cette exclusivité serait le résultat d’une autre décision prise par le pouvoir adjudicateur (ici la valorisation de son patrimoine), pour autant que cette décision puisse effectivement se voir reconnaître une finalité et une cohérence propre.

Encore faut-il déterminer en quoi consiste cette exclusivité. Elle peut résulter, par exemple, de la nécessité de situer un équipement sur une partie de l’emprise cédée, si bien que la cession ne serait pas possible sans la conclusion du marché avec le cessionnaire. En effet, la directive se réfère à la « quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique » (cons. n^o 50). Ce standard de quasi-impossibilité montre qu’il peut exister des alternatives, mais qu’elles doivent soulever des difficultés particulièrement lourdes pour le pouvoir adjudicateur. Cependant, compte tenu de l’absence de jurisprudence administrative se prononçant sur ce point et de la rigueur d’interprétation par le juge européen⁶⁴⁸ de l’exception ainsi transposée en droit interne, il est généralement conseillé de ne pas privilégier cette solution du marché public conclu de gré à gré avec le promoteur en vertu de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique. En effet, sur ce point, le droit de l’Union n’admet la passation d’un marché négocié sans publicité préalable que s’il y a « absence de concurrence »⁶⁴⁹. Or les appels à projets consistent justement à organiser une mise en concurrence des projets privés. Ce qui implique donc que seul le troisième mécanisme, fondé sur la théorie des contrats à objet mixte, serait de nature à répondre à l’enjeu de réalisation de logements pour le compte de la collectivité sur les sites des appels à projets.

10312 Le cas envisagé est celui dans lequel la cession ou la mise à disposition d’un bien par la personne publique a pour condition sine qua non l’obligation pour l’opérateur privé de réaliser des logements (ou un équipement public) destinés à revenir à la personne publique ou au bailleur social désigné par elle. Nous sommes alors en présence d’un contrat à objet mixte ayant à la fois un objet immobilier (la cession du terrain) et un objet de travaux (la réalisation des logements à céder au bailleur). Si la réalisation des logements demandée par la personne publique peut présenter en elle-même les caractéristiques d’un marché public de travaux, son inclusion nécessaire dans une opération immobilière plus vaste peut alors lui conférer le statut de travaux accessoires à la cession.

10313 Ce contrat à objet mixte pourrait donc être conclu en dehors de toute règle de passation prévue au Code de la commande publique en vertu d’une lecture combinée des articles L. 1300-1 (contrats mixtes) et L. 1312-1 (contrats comportant des prestations indissociables) dudit code⁶⁵⁰. En effet, lorsqu’un contrat comporte un objet qui ne relève pas de la commande publique et d’autres prestations qui constituent des travaux répondant aux besoins d’un pouvoir adjudicateur, le régime juridique applicable au contrat dépend de la combinaison de deux éléments : 1° l’objet principal du contrat ; 2° le caractère dissociable des besoins que les prestations convenues satisfont. Et, dans ce cadre, lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins objectivement indissociables qui, d’une part, relèvent du régime de la commande publique et, d’autre part, n’en relèvent pas, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal⁶⁵¹.

10314 L’arrêt Loutraki déjà cité l’énonce clairement : « dans le cas d’un contrat mixte […] les différents volets sont liés d’une manière inséparable et forment ainsi un tout indivisible, l’opération en cause doit être examinée dans son ensemble de manière unitaire aux fins de sa qualification juridique et doit être appréciée sur la base des règles qui régissent le volet qui constitue l’objet principal ou l’élément prépondérant du contrat ». Dans notre hypothèse, si c’est la vente du terrain, contrat de droit privé exclu du champ de la commande publique qui constitue l’objet principal, la Vefa de la partie de logement, en tant qu’accessoire, sera elle-même un contrat exclu du champ de la commande publique (et non seulement des règles de passation à la différence du contrat prévu à l’article R. 2122-3 du CCP).

10315 Une partie importante de la doctrine et de la pratique admet ainsi que lorsqu’un contrat porte sur la vente d’un immeuble, il peut comporter des travaux consistant à remettre un ouvrage imbriqué au vendeur tout en demeurant un contrat principalement immobilier⁶⁵². Autrement dit, de ce point de vue, le fait que le pouvoir adjudicateur ait exercé une influence déterminante sur les travaux et constructions à réaliser sur la partie rétrocédée n’empêche pas de considérer que ces travaux restent accessoires par rapport à l’objet principalement translatif de propriété⁶⁵³. Pour y parvenir il faut donc vérifier deux conditions : le caractère inséparable des deux objets (I) et le caractère accessoire de la Vefa comportant des travaux répondant aux besoins propres du pouvoir adjudicateur (II).

10316 – Condition d’inséparabilité. – Le caractère séparable des prestations est déterminé par le juge de manière casuistique, sur la base d’éléments objectifs, mais qui peuvent tenir à des « raisons tant techniques qu’économiques^». Pour le juge « il importe de souligner que les intentions exprimées ou présumées des parties contractantes de considérer les différents volets composant un contrat mixte comme inséparables ne sont pas suffisantes, mais doivent s’appuyer sur des éléments objectifs susceptibles de les justifier et de fonder la nécessité de conclure un contrat unique » (aff. C-215/09, point 39).

10317 L’ensemble de cette jurisprudence a été résumé par le considérant 11 de la directive 2014/24 sur les marchés publics : « L’appréciation du caractère séparable ou non des différentes parties devrait être faite au cas par cas, les intentions exprimées ou présumées du pouvoir adjudicateur de considérer les différents aspects d’un marché mixte comme indivisibles ne devant pas suffire, mais devant être corroborées par des éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un marché unique. Ce besoin justifié de conclure un marché unique pourrait, par exemple, exister dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par le pouvoir adjudicateur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’une concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un marché unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques. » Le juge aura donc une démarche factuelle consistant à vérifier que les parties ont été objectivement amenées à lier les deux objets du contrat sans qu’on puisse y voir une volonté de contournement des règles de passation.

En pratique

En pratique, les exposés des actes notariés devront alors faire état de ces éléments objectifs permettant de retenir l’application de la théorie des contrats mixtes en démontrant que l’on est en présence d’objets contractuels juridiquement indissociables, c’est-à-dire qui ne peuvent être exécutés l’un sans l’autre⁶⁵⁴

On expliquera notamment : (i) qu’il est nécessaire de localiser des logements dans l’ensemble immobilier à réaliser : études urbaine, règles du PLU, etc. (ii) qu’il n’est pas possible de concevoir des ouvrages non imbriqués et que cette imbrication nécessaire rend leur exécution techniquement impossible ou, tout au moins, dépourvue d’intérêt séparément, de telle sorte que la vente du terrain pour permettre la réalisation des développements privés doit avoir pour condition sine qua non la réalisation et la revente d’une partie de l’ouvrage correspondant au besoin en logement de la personne publique. Et il faudra toujours être en mesure de démontrer que l’on n’a pas choisi d’imbriquer pour échapper aux règles de la commande publique.

10318 – La condition du caractère accessoire. – Une fois l’indissociabilité vérifiée, encore faut-il démontrer que la vente du terrain constitue bien l’objet principal du contrat mixte. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que l’objet principal doit être déterminé selon une « acception finaliste »⁶⁵⁵, centrée sur la « raison d’être » du contrat⁶⁵⁶ ou sur « la finalité de l’appel d’offres »⁶⁵⁷. Même si cela n’est pas déterminant, il est aussi utile de prendre en considération le contexte et les volumes en cause⁶⁵⁸, ainsi que la valeur des différents objets du contrat ou de l’ensemble contractuel⁶⁵⁹. Comme le note la Direction des affaires juridiques du ministère des Finances (DAJ) la « détermination de l’objet principal du contrat s’opère dans son ensemble selon une analyse multicritères tant quantitative que finaliste, et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet. Son appréciation doit avoir lieu au regard des “obligations essentielles” qui prévalent et qui caractérisent le contrat, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire »⁶⁶⁰.

10319 La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ne se penche pas directement sur le cas qui nous intéresse mais plusieurs arrêts de cours administratives d’appel admettent précisément qu’un contrat de vente immobilière puisse comporter la rétrocession d’un équipement public ou comporter des travaux sans que la réalisation de ces ouvrages ou travaux ne constitue l’objet principal⁶⁶¹. Dans la mesure où la réalisation des logements constituerait un simple accessoire du contrat immobilier, ledit contrat pourra être conclu de gré à gré (comme une simple cession) et non après mise en œuvre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence⁶⁶². Mais, s’agissant d’une dérogation au champ d’application de la commande publique, le juge est très strict sur les conditions d’indissociabilité et d’objet principal, ce qui impose la plus forte vigilance lorsque l’on recourt à cette solution. Le risque est renforcé lorsque la collectivité venderesse désigne l’OLS/I car, contractuellement, cela suppose que ledit OLS/I se substitue partiellement à la collectivité dans ce contrat mixte pour créer un lien direct avec le promoteur sur la partie de l’ensemble contractuel qui, prise isolément, relèverait de la commande publique. Cette substitution donne alors une apparence de « séparabilité » des deux objets du contrat, même s’il n’est pas interdit de penser qu’ils peuvent rester indivisible pour des raisons factuelles et objectives, et certainement juridiquement par l’effet de clauses de sort lié. Cette solution constitue cependant une réalité pratique, déjà mise en œuvre dans plusieurs projets avec l’ingénierie et les précautions juridiques nécessaires.

10320

Peut-on envisager un APUI en utilisant une procédure issue du droit de la commande publique ?

En raison, d’une part, des incertitudes inévitables qui peuvent dans certaines situations peser sur la qualification des contrats mixtes portant sur la cession d’un immeuble tout en comportant d’importantes prestations de travaux et, d’autre part, en vue de renforcer les demandes de travaux tout en assurant la légalité de leur opération au regard du droit de la commande publique, certaines collectivités publiques décident⁶⁶³ ou pourraient décider de s’inscrire clairement dans le droit de la commande publique et de lancer une consultation selon les principes de publicité et de mise en concurrence dudit droit.

Les intérêts de cette solution sont clairs : cela permet à la collectivité publique, ou à l’OLS/I « fléché » par elle pour acquérir les logements auprès du lauréat, de commander des prestations auprès de ce dernier sans restriction. Les logements commandés sont alors explicitement conçus selon les besoins de l’OLS/I qui obtiendra un ouvrage correspondant entièrement aux qualités et quantités souhaitées. Il ne fait pas de doute, dans ce cas, que le contrat, tout en étant un contrat mixte, est un marché public de travaux puisque la finalité première de l’opération est l’acquisition d’un ouvrage dont un pouvoir adjudicateur définira les fonctions, la structure et les aménagements intérieurs. Peu importe alors que les besoins en cause (cession et travaux) soient dissociables puisque le contrat sera de toute manière passée selon une procédure de marché public pertinente.

Un marché de travaux ainsi passé avec un promoteur qui acquiert le foncier et réalise un projet d’ensemble au sein duquel l’ouvrage revenant à l’OLS/I sera inséré, pour des raisons économiques ou de mixité fonctionnelle, n’a de sens que si c’est un marché public global. Le promoteur assumera alors la maîtrise d’ouvrage et sera chargé tant de la conception que de la réalisation. Le marché correspondra donc à un marché global de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2).

Focus sur le marché public global de performance

Aux termes de l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique, le marché global de performance « associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables.

Comme le marché de conception-réalisation, le marché public global de performance permet de déroger au principe de l’allotissement et, partant, de confier une mission globale à son titulaire. L’utilisation de ce contrat global dans notre hypothèse est toutefois délicate.

Tout d’abord, car la définition même du marché public global de performance induit, en sus de la réalisation ou de la conception-réalisation, « l’exploitation ou la maintenance », ce qui n’est pas adapté à notre cas de cession d’immeuble avec « en retour » la réalisation de logements répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur. Justement, ce dernier acquiert les logements dans la perspective d’en assurer lui-même la gestion et, en corollaire, l’exploitation et la maintenance.

Ensuite, car il existe un débat doctrinal sur le point de savoir si un marché public global de performance peut être associé à une opération de cession immobilière. Il pourrait tout à fait être soutenu que rien n’empêche une telle façon de faire dans un contrat à objet mixte avec un objet principal commande publique. Pour autant, certains auteurs considèrent que le silence des textes sur cette possibilité, au contraire de ceux relatifs au marché public de partenariat, conduit à ne pas l’admettre pour le marché public global de performance⁶⁶⁴ . En revanche, François Tenailleau relève que « si, dans le cadre d’un marché de partenariat, la faculté d’obtenir des recettes annexes bénéficie d’un cadre juridique plus élaboré et ouvrant plus de possibilités dans le domaine immobilier, aucun principe ne s’oppose en réalité à la génération et à la prise en compte de telles recettes dans le cadre des marchés globaux de performance »⁶⁶⁵ .

Et enfin, car, même si cette possibilité était reconnue, il resterait à déterminer s’il est possible d’admettre un paiement en nature dans un marché public. Dit autrement, pourrait-on, au regard des règles de la commande publique, payer le prix du marché public par la remise de l’emprise foncière destinée à accueillir les biens à édifier ? Si rien ne semble s’y opposer dans le principe, on relèvera que l’absence d’adaptation du régime d’exécution des marchés publics à cette hypothèse spécifique est susceptible de poser des difficultés pratiques. À cet égard, la doctrine considère en effet que : « […] des améliorations peuvent toujours être apportées aux textes. Par exemple, certains marchés globaux sont aujourd’hui combinés à une valorisation foncière des propriétés de l’acheteur. Faute de dispositions spécifiques, le paiement (partiel ou total) du prix du marché en nature (par remise des biens à valoriser) demeure un exercice délicat »⁶⁶⁶ . Par ailleurs, il faudrait veiller à respecter les règles relatives à la décomposition du prix⁶⁶⁷ . En effet, les prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance apparaissent de manière séparée dans le marché.

En outre, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance est liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables, fixées par le marché pour toute sa durée. Il faut donc, tout au moins, prévoir des clauses adéquates pour organiser cette variation en fonction des résultats, ce qu’une rémunération au moyen d’une cession immobilière ne permet pas, en tant que telle.

En vue de déterminer le régime applicable à un tel contrat, il faut distinguer selon que l’OLS/I qui a vocation à acquérir les logements réalisés est la personne qui vend l’immeuble sur lequel porte l’APUI (A) ou selon que c’est une collectivité publique qui vend et lance d’appel à projets (B).

A. Lorsque l’organisme de logement vend

Tout d’abord, lorsque l’organisme de logement vend, les contraintes juridiques ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agit d’une OLI ou d’un OLS. Les OLI n’étant pas soumis à la loi MOP, ils peuvent librement recourir à un marché de conception-réalisation. Par ailleurs, s’agissant de personnes morales de droit privé, le marché sera un contrat de droit privé.

Les OLS pourront aussi librement recourir à un marché de conception-réalisation sur le fondement de l’article L. 2171-2 du Code de la commande publique, qui écarte les conditions imposées aux personnes soumises aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique pour la réalisation de logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques mentionnées au 1° de l’article L. 301-2 du Code de la construction et de l’habitation, lorsqu’ils sont conclus par les organismes d’habitations à loyer modéré mentionnés à l’article L. 411-2 du même code et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux. Dans ce cas, le contrat ne sera un contrat administratif que si l’OLS est une personne publique (OPH) ou si, tout en étant une personne privée, il agit en vertu d’un mandat d’une personne publique. Dans les deux cas, le marché de conception-réalisation doit être passé selon l’une des trois procédures formalisées : appel d’offres (CCP, art. L. 2124-2), procédure avec négociation (CCP, art. L. 2124-3), dialogue compétitif (CCP, art. L. 2124-4). Les OLS/I ne peuvent toutefois légalement recourir à la procédure avec négociation (ou au dialogue compétitif) que dans certains cas, et spécialement lorsque le marché public comporte des prestations de conception ou lorsque le marché public « ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent » (CCP, art. R. 2124- 3 et R. 2124- 5). Or le marché public global combinant une cession d’immeuble et une commande d’ouvrage doit porter sur des prestations de conception lorsque l’ouvrage commandé doit s’insérer dans un ensemble réalisé par le promoteur. En tant qu’acquéreur et maître d’ouvrage d’un projet qu’il entend lui-même porter, le promoteur devra intégrer la conception de l’ouvrage commandé dans son propre projet et devra donc se voir confier des prestations de conception. Par ailleurs, en raison de sa nature (ouvrage imbriqué), une négociation paraît inévitable. Enfin, si l’acheteur souhaite élaborer un montage financier incitatif qui fait peser un certain risque sur le promoteur (par exemple en fonction de la commercialisation des parties privées de l’ouvrage), le recours à la procédure avec négociation sera envisageable.

Par ailleurs, les OLS, bien que soumis aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, peuvent recourir à la procédure de conception-réalisation sans obligation de désigner un jury (CCP, art. R. 2171-16).

Les OLS/I devront alors choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (CCP, art. L. 2152-7), ce qui offre à l’OLS/I un choix étendu de définition de ses critères.

S’agissant du régime d’exécution du contrat, les règles relatives aux marchés publics et celles relatives aux ventes immobilières ne présentent pas d’incompatibilité de principe. Par exemple, le titulaire d’un marché public est tenu de supporter certaines garanties au profit de l’OLS/I (CCP, art. R. 2191-32 et s.), mais rien n’empêche d’y ajouter des garanties supportées en tant qu’acquéreur, notamment si le prix de cession du terrain est payé de façon indépendante. Certes, lorsque l’OLS est un OPH, le contrat constituera un contrat administratif en vertu de l’article L. 6 du Code de la commande publique. Cela emportera diverses conséquences sur le régime applicable. Ainsi, la personne publique dispose en principe de pouvoirs de modification ou de résiliation unilatérales du contrat, pour motif d’intérêt général, qui sont inhabituels dans le cadre d’un contrat de vente. Mais ces évolutions du contrat doivent alors, en principe, donner lieu à une indemnisation de l’intégralité du préjudice subi. Par ailleurs, les règles relatives à l’imprévision ne sont alors pas celles du Code civil et, surtout, le régime contentieux sera celui des contrats administratifs, qui a pour caractéristique notable de permettre plus largement à un tiers d’agir contre le contrat que cela n’est possible s’agissant d’un contrat civil.

Les règles d’exécution financière du marché, tout en étant fixées par le Code de la commande publique et en étant inévitablement plus rigides qu’un échéancier contractuel entièrement négocié, devraient néanmoins permettre aux parties de trouver un cadre satisfaisant leurs besoins respectifs en matière d’avance, d’acompte ou de paiement du solde. Reste le sort des sous-traitants, qui ont en principe droit au paiement direct sur le fondement de la loi du 31 décembre 1975. Dès lors que le pouvoir adjudicateur est le maître d’ouvrage, cette règle a vocation à s’appliquer⁶⁶⁸.

Enfin, le régime de modification du contrat en cours d’exécution est aussi affecté par la qualification de marché public puisqu’une modification substantielle serait illicite (CCP, art. L. 2194-1).

B. Lorsqu’une autre personne publique vend

Lorsqu’une autre personne publique vend le terrain, le montage en marché public est plus complexe du fait de l’intervention d’une autre personne, de la dissociation des qualités de vendeur et de pouvoir adjudicateur et de la soumission plus stricte aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique.

Dans un tel cas, une personne publique, compétente en matière de politique du logement, fait sienne les prescriptions de l’OLS/I et prend en charge la passation de sa vente selon les règles applicables à un marché de travaux en vue de commander l’ouvrage qui sera acquis par l’OLS/I. La personne publique ne paiera pas le prix de cet ouvrage et il faut que le contrat répartisse soigneusement les rôles et les responsabilités de chacun, notamment dans le suivi de l’exécution, en distinguant ce qui relève de la réalisation des innovations propres à l’APUI et ce qui relève de l’exécution des travaux commandés. Cette solution est toutefois plus difficile à envisager puisque la personne publique pourra moins facilement recourir à un marché de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2), à moins que les caractéristiques de l’ouvrage commandé, notamment en raison de l’imbrication dans un ensemble plus vaste porté par le promoteur lauréat, permettent de ne pas avoir à respecter les règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique. Dans ce dernier cas, la procédure avec négociation pourra aussi être utilisée (V. supra), mais le contrat sera nécessairement un contrat administratif.

Une autre solution consiste, pour la personne publique, à laisser l’OLS/I lancer la procédure de passation du contrat selon les règles qui lui sont applicables tout en s’engageant à céder le terrain au lauréat de l’APUI. Mais la personne publique perd alors le contrôle sur le choix du lauréat, à moins de constituer un groupement de commande avec l’OLS/I. Cela pourrait être intéressant si elle entend elle-même réaliser une commande dans le cadre de l’APUI, soit pour la réalisation d’un autre ouvrage devant lui revenir, soit parce que les innovations apportées par le lauréat sont considérées comme une réponse à un besoin individualisé de la personne publique. Dans ce cas, ce sont les règles les plus contraignantes qui doivent s’appliquer pour la passation du marché, c’est-à-dire celles qui s’appliquent à la personne publique qui vend l’immeuble.

Focus sur l’évolution des contrats dans le cadre des appels à projets

Dans le cadre d’une procédure de commande publique avec négociation, l’évolution en cours de consultation des offres est possible dès lors qu’elle n’affecte pas substantiellement la mise en concurrence⁶⁶⁹ . Cette possibilité devrait être permise avec plus de souplesse dans le cadre d’un appel à projets⁶⁷⁰ , sous réserve naturellement de transparence et d’égalité de traitement.

Une fois les offres finales remises, les évolutions en droit de la commande publique ne sauraient être substantielles. Cette référence n’est peut-être pas opportune en matière d’appels à projets puisqu’une évolution favorable à la personne publique, sans avantage pour le lauréat, devrait pouvoir être admise.

Plus généralement, même après la signature, la référence au critère de la modification substantielle, issue du droit de la commande publique, n’est peut-être pas opportune. S’agissant des cessions, on relève notamment deux objections. D’abord, leur mise en concurrence est facultative et on sait qu’en cas d’abandon, de l’une ou l’autre partie, une cession de gré à gré est possible⁶⁷¹ . Ensuite, en droit de la commande publique, la modification substantielle doit entraîner la réattribution du contrat : comment faire alors que le bien objet de l’appel à projet a été vendu ? On voit les limites à la transposition des règles de la commande publique aux appels à projets. La voie serait alors de trouver un équilibre entre l’effet utile de la procédure de mise en concurrence et la nécessaire évolution des projets dans le temps, pour des raisons objectives, et surtout pour que ces projets qui sont retenus pour leur exemplarité⁶⁷² ne soient pas privés de progression et de mutabilité. Le même raisonnement devrait être appliqué aux titres d’occupation dès lors qu’ils ne constitueraient pas des « autorisations » d’exercer une activité économique au sens de la jurisprudence de la CJUE déjà citée⁶⁷³ . L’objet de ces titres est la meilleure valorisation des patrimoines publics, et n’est qu’une alternative à la cession. Partant, les possibilités d’évolutions doivent pouvoir s’inscrire dans cette finalité et il s’agira de permettre leur évolution avec comme limite, comme garde-fou, le maintien de l’équilibre économique du contrat tel qu’il résulte de la mise en concurrence initiale⁶⁷⁴ .

Sous-section III – Intégrer les opérateurs de logements sociaux et intermédiaires dans les équipes candidates des APUI

10321 Les OLS/I, dont la participation est nécessaire pour respecter les objectifs de l’appel à projets et, plus généralement des documents d’urbanisme, peuvent également souhaiter s’associer spontanément aux équipes candidates. Toute la question est alors de savoir s’ils peuvent le faire dès la procédure de consultation, compte-tenu de leur qualité de pouvoir adjudicateur.

Si rien ne fait obstacle à ce qu’un tel organisme réponde à un appel à projets de manière groupée avec d’autres entités (promoteurs, architectes, bureaux d’études), cette réponse doit s’effectuer dans le respect du corpus juridique encadrant son activité, et notamment le droit de la commande publique.

Il est possible pour un OLS/I de répondre à une consultation de cession de charge foncière en groupement avec un opérateur privé lorsque les membres du groupement candidat réalisent chacun sous leur propre maîtrise d’ouvrage leur partie du programme de construction. Mais il arrive également qu’il soit prévu que l’OLS/I se portera acquéreur en Vefa des ouvrages ou qu’une société commune sera constituée entre les membres du groupement. Or, l’association de l’opérateur public dès le stade de la réponse à une telle consultation conduit à ce qu’il intervienne bien en amont du dépôt du permis de construire des immeubles à acquérir. Une telle manière de procéder présente donc un risque fort de caractérisation d’une influence déterminante de l’OLS/I sur la conception du projet, et s’agissant des organismes HLM, contreviendrait en toute hypothèse aux dispositions actuelles de l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation. Le contrat de Vefa à venir pourrait donc être requalifié en marché public de travaux et sa conclusion sans mise en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence serait irrégulière. Cependant, il semble évident que ces procédures de mise en concurrence ne seraient pas adaptées à ce contexte de réponse à une consultation de cession de charge foncière prenant la forme d’un APUI : l’idée étant d’associer des compétences dans un groupement momentané d’entreprise (ou une société de projet à constituer), une mise en concurrence du promoteur qui portera généralement la majeure partie du programme serait inepte, sans compter qu’elle serait sans doute impossible à anticiper dans le calendrier de l’APUI voire même impossible juridiquement en cas de nécessité d’allotir le marché de travaux à conclure par l’OLS/I.

10322 Partant, pour qu’un OLS/I fasse partie d’une équipe candidate à un APUI, il n’existe guère que deux solutions :

la lettre d’intention versée au dossier de candidature pour manifester le fait que l’équipe candidate a d’ores et déjà retenu l’attention d’un OLS/I. Dans ce cas, en l’absence de formalisation des besoins de l’OLS/I qui ne fait que manifester son intérêt éventuel pour un projet porté par un groupement dont il n’est pas membre, la contractualisation d’une Vefa pourrait intervenir dans les conditions de la Vefa d’opportunité ;

la réponse commune dans laquelle chacun conserve son périmètre de maîtrise d’ouvrage.

10323 Ce dernier cas soulève cependant une difficulté tenant à la combinaison du régime de l’appel à projets avec les règles de la commande publique qui s’imposent aux OLS/I. Puisque les OLS/I ont la qualité de pouvoir adjudicateur, ils doivent mettre en concurrence les contrats d’études, de maîtrise d’œuvre et de travaux dès lors qu’ils sont conclus à titre onéreux. Comme il est trop tôt au stade de l’APUI pour conclure les marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux, une solution consiste à confier un marché de prestation intellectuelle pour la conception du projet en vue de la remise de l’offre. Si l’offre est retenue, l’OLS/I doit alors conclure les marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux adéquates. Cela suppose toutefois que le groupement momentané d’entreprises constitué pour répondre à l’APUI dispose d’un délai suffisant pour organiser une mise en concurrence. Afin de garantir l’égalité de traitement des candidats et plus globalement l’efficacité de la procédure d’appel à projets, il est donc impératif que les collectivités initiatrices d’un appel à projets prévoient un délai de candidature permettant aux candidats ayant la qualité de pouvoir adjudicateur de disposer du temps nécessaire pour engager une procédure de mise en concurrence de leurs prestataires. Plus encore, imposer un certain délai de candidature pourrait permettre aux différents candidats de pouvoir engager une concertation sur le projet envisagé qui, dans l’avenir, portera de plus en plus souvent sur du « déjà là » immobilier et humain.

Section II – Garantir la réalisation des logements et des innovations portées par les lauréats des appels à projets

10324 Si l’appel à projets est une nouvelle procédure de choix d’un projet d’initiative privée s’inscrivant dans les orientations définies par la personne publique, encore faut-il que cette dernière soit en mesure de s’assurer, alors même qu’elle ne se trouve pas en principe dans le champ des contrats de la commande publique, que le projet retenu sera effectivement réalisé⁶⁷⁵. En matière de logement, le respect des attendus initiaux de l’appel à projets et des engagements des lauréats est fondamental et recouvre à ce titre au moins trois enjeux.

10325 Le premier enjeu est d’assurer la construction même des logements, dans le respect d’objectifs quantitatifs et qualitatifs. Il s’agira d’obliger à la réalisation du programme dans les délais nécessaires à la mise en œuvre des enjeux de programmation de l’offre de logement, en conformité avec les orientations de l’appels à projet et, plus généralement, les documents programmatiques applicables sur le territoire. Il s’agira également de garantir le respect des engagements constructifs et fonctionnels, sanctionnés par le permis de construire et l’obtention de la conformité. Aussi, dans la mesure où l’appel à projets est une manière d’inciter à aller au-delà des règles posées par les PLU, de contractualiser une notice plus complète intégrant les éventuelles innovations et externalités positives déployées par les porteurs de projets, notamment pour aller vers des bâtiments résilients, économes, mêlant plusieurs fonctionnalités et usages, et surtout adaptés au changement climatique.

Sur ce premier point, tout l’arsenal des sanctions contractuelles peut être mobilisé même si les rédacteurs d’actes devront être vigilants à assurer l’adaptation et l’efficacité des dispositifs notamment, s’agissant des innovations dont la mise en œuvre suppose une certaine expérimentation et, parfois un renouvellement des concepts compte tenu de l’obsolescence pouvant être rapide – parfois même en cours de contractualisation ou d’obtention des autorisations d’urbanisme – de certaines idées. C’est notamment le cas en matière de logement puisque les défis qui s’imposent en la matière conduisent à chercher de nouvelles solutions de partage d’espaces et d’équipements, à s’adapter à chaque instant à de nouvelles données sociales ou environnementales. La solution retenue dans de nombreuses consultations consiste alors à définir en amont un « protocole d’engagement et de suivi des innovations », permettant de fixer les objectifs, de détailler une méthodologie permettant de les atteindre. Ce sont des indicateurs de performance qui permettront de mesurer la bonne ou mauvaise exécution de l’obligation, laquelle prendra alors la forme juridique d’une obligation de moyen.

10326 Les deux autres enjeux propres au logement supposent également de mettre en place une ingénierie contractuelle particulière (Sous-section I), notamment pour assurer la transmission des charges (Sous-section IV).

D’abord, il s’agit d’assurer le maintien d’un niveau de prix des logements pour éviter la spéculation (Sous-section II). Il s’agit ensuite de garantir l’affectation des logements (Sous-section III) aux personnes visées par la programmation présentée dans l’offre retenue, à deux titres :

le respect des usages prévus par les offres, en termes de typologie de logement mais également d’innovation d’usages pour assurer la mise en œuvre effectives des innovations constructives et fonctionnelles ;

le maintien d’une occupation à titre de résidence principale lorsque cela est prévu pour que les projets s’inscrivent dans les politiques locales visant à résoudre la crise du logement.

Sous-section I – Le recours à des obligations spéciales au sein des différents types de transferts de droits susceptibles d’être utilisés

10327 La vente comme les différents titres d’occupation constitutifs de droits réels qui sont attribués dans le cadre des appels à projets⁶⁷⁶ (que l’on rassemble ici sous l’appellation « transfert de droits » utilisée dans les documents de consultation de nombreux appels à projets), sont des contrats spéciaux soumis à des régimes juridiques propres. Rien n’empêche cependant les parties d’y intégrer des obligations supplémentaires, permettant notamment au vendeur de s’assurer que le projet sera effectivement mis en œuvre et maintenu dans le temps, sous réserve naturellement que l’ordre public ne s’y oppose pas. À ce sujet, deux observations méritent d’être faites quant au régime des différents titres susceptibles d’être consentis.

10328 En premier lieu, s’agissant des ventes, il est admis en droit civil que ce contrat peut, dans une certaine mesure, limiter les droits de propriété conférés à l’acheteur, par exemple en restreignant l’usage du bien ou en contraignant partiellement son aliénabilité. C’est le cas des clauses fixant des contraintes en termes de réalisation du projet, de maintien d’une programmation ou de mise en œuvre de certaines innovations : elles ne constituent pas des restrictions au pouvoir de disposer ; mais elles touchent directement l’usus et, en ce sens, elles altèrent la plénitude du droit de propriété. Elles doivent alors respecter les conditions posées par le juge pour la validité des restrictions au droit de propriété⁶⁷⁷ :

elles devront être limitées dans le temps⁶⁷⁸. S’agissant du maintien des logements sociaux et intermédiaires, le cadre légal d’intervention des OLS/I est de toute façon de nature à garantir l’affectation desdits logements sur la durée. Mais si d’autres innovations, de plus en plus nécessaires pour adapter les logements aux besoins de ceux qui y vivent, sont proposées dans la réponse à l’appel à projets, elles devront être entérinées dans le contrat et imposées, avec cette limite temporelle nécessaire pour ne pas vider de sa substance le droit de propriété ;

ces clauses devront aussi être stipulées pour satisfaire un intérêt sérieux et légitime⁶⁷⁹ et proportionnées à l’objectif en cause⁶⁸⁰. L’intérêt général poursuivit en matière de production de logements devrait suffire à respecter cette exigence, sans compter qu’il s’agit également, par construction, d’assurer l’efficacité du choix du meilleur projet en imposant à l’acquéreur de respecter ses engagements programmatiques.

10329 En second lieu, s’agissant des contrats constitutifs de droits réels, les obligations spéciales qui seront inscrites dans les contrats pourront être stipulées pour toute la durée de celui-ci. Mais il convient cependant de distinguer trois sortes de titres car leur utilisation dans le cadre des appels à projets ne sera pas nécessairement opportune selon le régime qui leur est applicable. D’abord, les baux emphytéotiques de droit commun ne permettent pas aujourd’hui d’imposer comme obligation essentielle la construction d’un ouvrage, ni sa destination. Ensuite, les baux à construction sont réservés à des hypothèses où il y a un véritable projet de construction neuve⁶⁸¹ et ne peuvent comporter de clause restreignant le droit de disposer ou de louer le bien. Enfin, les titres d’occupation constitutifs de droits réels administratifs sont bien plus souples compte tenu des objectifs d’intérêt général qu’ils visent, mais leur champ d’application est très encadré : il faut généralement justifier que le contrat a pour objet de permettre la réalisation d’une mission d’intérêt général entrant dans les compétences de la personne publique⁶⁸², ce qui suppose une vigilance particulière sur le point de savoir si le contrat répond à un besoin individualisé de la personne publique et entrerait alors dans le champ de la commande publique⁶⁸³.

Sous-section II – Les clauses anti-spéculatives

10330 Les porteurs des appels à projets cherchent à lutter contre la spéculation immobilière via l’insertion de « clause anti-spéculative » dans leurs contrats immobiliers.

10331 En termes de fondement juridique, ces clauses peuvent avoir une origine légale. C’est le cas notamment de la clause anti spéculative prévue à l’article L. 443-12-1 du Code de la construction et de l’habitation qui doit figurer dans les contrats de vente de logements HLM aux personnes physiques, sous peine de nullité des contrats de vente. C’est également le cas au titre du régime du bail réel solidaire (BRS) et du bail réel immobilier (BRILO) qui encadrent le prix de vente ou la valeur maximale des droits réels immobiliers.

10332 En dehors des cas prévus par la loi, ces clauses relèvent de la liberté contractuelle. La clause anti-spéculative se présente généralement comme une sorte d’inaliénabilité conventionnelle car, sans interdire purement et simplement toute aliénation par l’acquéreur, elle va contraindre celle-ci quant au prix ou par la nécessité d’obtenir un agrément préalable.

10333 Dans le silence de la loi, la jurisprudence a admis assez vite la validité des clauses d’inaliénabilité, aussi bien dans les actes à titre gratuit que dans les actes onéreux, sous la double condition d’une limitation dans le temps et d’une justification par un intérêt sérieux et légitime comme nous l’avons déjà évoqué⁶⁸⁴. L’article 900-1 du Code civil depuis la loi du 3 juillet 1971 consacre la jurisprudence s’agissant des actes à titre gratuit : « Les clauses d’inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime » (C. civ., art. 900-1, al. 1). La doctrine⁶⁸⁵ s’est prononcée dans le sens du maintien de la jurisprudence s’agissant des actes à titre onéreux avant que la Cour de cassation le confirme dans une décision du 31 octobre 2007, toujours sous les mêmes réserves : « Dès lors qu’elle est limitée dans le temps et qu’elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux »⁶⁸⁶.

10334 Dans le cas des clauses anti spéculatives relative à la vente de logements, du point-de-vue de l’intérêt légitime, leur insertion dans les contrats de vente des collectivités est présentée à la fois comme une contrepartie légitime du fait que le prix du foncier a été fixé au regard du prix de sortie des logements, et comme un instrument naturel de lutte contre l’effet d’aubaine et la spéculation sur leur territoire. Il s’agit donc d’un intérêt général qui peut semble-t-il être suffisant pour justifier un « intérêt légitime »⁶⁸⁷.

10335 Ces clauses sont donc régulièrement employées dans les appels à projets sous deux réserves :

la première tient à la nature du transfert de droits : en effet, comme nous l’avons vu, toute limitation au droit de disposer contrevient en l’état actuel du droit au régime des baux à construction et des baux emphytéotiques de droit commun. Partant, seuls les ventes ou les titres constitutifs de droits réels administratifs peuvent aujourd’hui comporter de tels restrictions ;

la seconde tient aux effets indirects de ces clauses. Comme le note Augustin Chomel⁶⁸⁸, « En principe le créancier, notamment hypothécaire, ayant fourni les deniers pour l’acquisition du terrain et la construction de la maison ou l’achat du logement, ne pourrait faire saisir et vendre le bien pendant la durée de validité de la clause, sauf à obtenir l’autorisation du bénéficiaire de la clause d’inaliénabilité (la collectivité locale) et, à défaut, du juge, le cas échéant par la voie de l’action oblique. C’est pourquoi, afin d’éviter que la clause d’inaliénabilité ne se retourne contre l’acquéreur en lui fermant l’accès au crédit, il est stipulé de façon quasi-systématique dans les actes de vente contenant ce type de clause, que celle-ci n’est pas opposable aux banques et établissements financiers ayant fourni les prêts nécessaires à l’acquisition. À défaut selon la jurisprudence dominante, la présence d’une clause d’inaliénabilité ne permettrait que l’inscription d’une hypothèque judiciaire, mais surtout ferait obstacle à toute saisie tant qu’elle est en vigueur ».

Lorsqu’elles sont possibles, ces clauses comportent généralement deux volets : l’un traitant les obligations du promoteur qui achète le foncier à la collectivité ; l’autre traitant des reventes par les accédants pour éviter certains effets d’aubaine.

10336 – Volet promoteur. – Le promoteur s’engage dans les actes à offrir à la vente les logements à un prix plafonné. Il s’agit ici d’encadrer les prix de sortie pour éviter que le promoteur ne revende les logements à un prix plus élevé que les coûts d’acquisition qui lui ont permis de calculer son budget d’opération. L’encadrement porte alors sur un prix au m² -ce qui suppose une définition précise des éléments faisant partie ou non du prix de sortie (exemple : prise en compte des surfaces annexes). Ces clauses renvoient lorsqu’elles existent aux chartes initiées par les collectivités. Dans la rédaction de ces clauses il conviendra de bien déterminer si l’engagement est apprécié logement par logement, ou s’il peut être apprécié sur la moyenne des ventes effectuées sur le programme immobilier. En cas de non-respect de cette obligation, la personne publique est en droit de demander une indemnité⁶⁸⁹, à titre de clause pénale lorsque cela est prévu dans le contrat⁶⁹⁰, dont les modalités de calcul doivent être définies même si elles peuvent être révisées par le juge. Pour permettre à la personne publique de s’assurer du respect de cet engagement, il apparaît nécessaire de préciser les modalités de contrôle de cette obligation (transmission du bilan avec la grille de vente à la dernière commercialisation, etc.).

Autres dispositifs. On notera ici que d’autres dispositifs juridiques ont pu être utilisés pour garantir à la collectivité le prix de cession : le réméré permettant au vendeur de se réserver pendant une durée maximale de cinq ans le droit de racheter le bien vendu (C. civ., art. 1659 et 1673) ; le pacte de préférence dont il faut rappeler que la Cour de cassation a admis la légalité du point de vue de l’atteinte au droit de propriété, s’agissant d’un pacte d’une durée de vingt ans fixant un prix de rachat égal au prix de vente initial majoré selon la variation de l’indice INSEE. Cette clause étant justifiée par le prix initial auquel la collectivité à consentie à la vente, chaque partie tirait bénéfice des conditions de la vente et du pacte de préférence⁶⁹¹.

10337 – Volet accédant. – Le second volet d’obligations pèse sur l’acquéreur du promoteur immobilier : afin de pouvoir pérenniser l’objectif de prix modéré et d’éviter toute spéculation future, le promoteur immobilier doit s’engager à transmettre aux acquéreurs des logements, lors des reventes successives, l’obligation de verser un intéressement en cas de revente pour un prix supérieur au prix de de sortie, réévalué au jour de la cession en fonction d’un indice permettant de jauger l’évolution du marché.

Aussi, l’objectif de cette clause n’est pas d’empêcher les acquéreurs de bénéficier de l’évolution du marché, mais d’éviter que la plus-value ne dépasse celle de l’évolution naturelle du marché. Étant une clause portant atteinte au droit de propriété, elle doit nécessairement être limitée dans le temps. Elle se transmet aux acquéreurs successifs pendant toute la durée de la clause. En cas de revente à un prix supérieur, le vendeur doit alors verser un complément de prix à la personne publique, calculé selon des modalités à définir dans la clause de façon extrêmement précise pour éviter tout risque d’indétermination du prix (cf. C. civ., art. 1589 et 1591). Dans ce cadre, plusieurs options sont envisageables. On rencontre par exemple des clauses qui limitent l’effet d’aubaine à la restitution de la plus-value initiale, c’est-à-dire celle qui résulte structurellement du prix de vente du terrain ayant permis un prix de sortie des logements. Autrement dit, la plus-value naturelle du marché n’est pas concernée, ce qui se traduit par une revalorisation de la valeur d’acquisition des biens au moment du calcul de la plus-value en fonction des variations de l’indice INSEE des prix au m² des appartements par départements depuis 1991⁶⁹².

Sur la durée, certaines clauses prévoient une dégressivité du complément de prix au-delà d’une certaine période. Mais de façon générale les collectivités tentent de concilier l’enjeu d’éviter un effet d’aubaine du fait d’une clause trop limitée dans le temps pour avoir un véritable effet compte tenu des statistiques de revente des biens entre sept et neuf années de détention.

Parfois des exceptions sont prévues, pour des « accidents de la vie » alors même que cela relève d’avantage d’une logique d’aide que de lutte contre l’effet d’aubaine.

10338 S’agissant d’obligations personnelles, se pose enfin la question de savoir comment le vendeur, à l’origine de l’appel à projets, pourra obliger à son égard chacun des acquéreurs successifs de logements ? L’effet relatif des conventions supposera de mettre en place un système de transmission de la restriction dans chaque contrat…, sans doute sous peine d’inaliénabilité, et donc avec les mêmes réserves que celles exprimées plus haut s’agissant du risque relatif aux difficultés d’obtention des financements des logements. La solution serait alors d’exclure les effets de la clause pour les ventes forcées intervenant sur les poursuites de créanciers saisissants (au minimum celles du prêteur de deniers lors de l’acquisition, voire celles de tous créanciers hypothécaires, ou même celles de tous créanciers). Cette question de la transmission des obligations se pose également s’agissant des clauses de garantie de la programmation.

Sous-section III – Les clauses de garantie de la programmation

10339 Pour garantir les engagements de programmation (type de logement, affectation en tant que résidence principales, innovations d’usage, etc.) et leur maintien, en conformité avec le régime propre à chaque contrat de transfert de droits, plusieurs dispositifs de sanction de l’inexécution contractuelle sont envisageables⁶⁹³. On distinguera ici le cas des ventes et celui des contrats constitutifs de droits réels, avant de réfléchir au meilleur système de transmission des obligations.

10340 – Ventes. – Dans les ventes la clause d’inaliénabilité sera parfois utilisée pour garantir au vendeur que toute revente du bien respectera les obligations prises par l’acquéreur notamment en termes de prix et d’affectation. Les clauses en question seront alors agrémentées de système d’autorisation préalable à la vente, sous peine donc d’inaliénabilité, pour permettre au bénéficiaire de l’obligation d’exercer un contrôle préventif sur la transmission de ladite obligation.

10341 Au-delà de la clause d’inaliénabilité, compte tenu de l’importance du respect des engagements pris, il pourrait être tentant d’utiliser la clause résolutoire comme sanction. Cependant, elle pourrait avoir des conséquences excessives. En effet, son caractère rétroactif supposerait de traiter la période « intermédiaire » et donc les impenses et les éventuels dédommagements y relatifs s’agissant d’un bien construit de bonne foi sur le sol d’autrui⁶⁹⁴. Le cataclysme que peut représenter la mise en cause rétroactive du contrat passe donc souvent par un aménagement des sanctions, réservant la résolution aux cas de fraude manifeste ou d’absence totale de réalisation du projet.

10342 Il faut alors rappeler que l’article 1184 du Code civil⁶⁹⁵ n’est pas d’ordre public et qu’un contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat⁶⁹⁶. Simplement, comme il ne faut pas que l’obligation souscrite par le débiteur soit illusoire, il sera nécessaire que le bénéficiaire des engagements se réserve d’autres modes de sanctions (clause pénale, exécution forcée en nature avec astreinte), lesquels peuvent être utilisés cumulativement conformément à l’article 1117 du Code civil.

10343 – Contrats constitutifs de droits réels. – Dans les autres types de contrats la clause d’inaliénabilité avec agrément ne sera possible que pour les contrats administratifs (BEA, AOT).

Par ailleurs, s’agissant de contrats à exécution successive, la résiliation pour l’avenir sera possible. On note cependant que, s’agissant de la stipulation d’une clause de résiliation de plein droit pour manquement à une obligation essentielle du bail, tel le non-paiement du loyer, il a été jugé en matière d’emphytéose qu’une telle clause a pour effet d’instaurer une précarité incompatible avec la constitution d’un droit réel et disqualifie donc le contrat en bail ordinaire (Cass. 3^e civ., 14 nov. 2002, n^o 01-13.904 : RJDA 2/03, n^o 124). Cette jurisprudence relativement ancienne pourrait cependant évoluer en comparaison des récentes décisions adoptées en bail à construction. Il a été jugé, en effet, que les parties qui concluent un bail à construction sont libres d’y insérer une clause de résiliation de plein droit, aucune des dispositions des articles L. 251-1 à L. 251-9 du Code de la construction et de l’habitation ne l’interdisant ou n’étant incompatible avec une telle clause (CA Aix-en-Provence, 5 févr. 2013, n° 10/13039, faisant application de ladite clause). La jurisprudence de la Cour de cassation semble également admettre, mais seulement implicitement, une telle clause en bail à construction (Cass. 3^e civ., 28 janv. 2004, n^o 01-00.893 : Bull. civ. III, n^o 13 ; Cass. 3^e civ., 5 nov. 2008, n^o 07-18.174, F-D ; Cass. 3^e civ., 19 nov. 2015, n^o 14-18.487, F-D ; Cass. 3^e civ., 10 nov. 2017, n^o 16-22.858, F-D). Il serait donc possible de stipuler une clause de résiliation dans un bail à construction. Toutefois, par prudence, en l’absence de jurisprudence validant expressément cette clause résolutoire, il conviendrait d’identifier de façon très limitative les manquements de gravité avérée.

10344 Rappelons enfin que, dans les contrats constitutifs de droits réels administratifs, le régime général des contrats administratifs permet la stipulation de clauses de résiliation unilatérale, tant pour faute que pour motif d’intérêt général⁶⁹⁷.

Sous-section IV – La transmission des charges et le développement des obligations réelles

10345 Pour garantir l’effet de ces clauses, outre l’arsenal des sanctions des obligations contractuelles étudié précédemment, il conviendra de prévoir une transmission de ces obligations à tous les propriétaires successifs. Généralement, comme cela a déjà été indiqué, il est stipulé dans le corps même de la clause qu’elle devra être reproduite dans toutes les ventes ultérieures, sous peine de sanction contractuelle dont l’effet pourrait être maintenu à l’égard du vendeur défaillant. Et, s’agissant de charges qui s’imposent au propriétaire, il est usuel de procéder à la publication de ces clauses en vertu de l’article 28-2° du décret n^o 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière⁶⁹⁸ car, même si certaines de ces clauses ne portent pas directement atteinte au droit de disposer, cela permet d’informer les tiers et de s’appuyer sur les notaires qui interviendront sur les ventes ultérieures et assureront alors la bonne transmission de ces obligations.

10346 On pourrait cependant être tenté de réfléchir à un système plus simple en recourant à une technique réelle, c’est-à-dire qui affecte le bien et non pas ses acquéreurs successifs, à titre personnel. Cela pourrait prendre la forme d’une obligation réelle légale s’inspirant de l’obligation réelle environnementale (C. env., art. L. 132-3), voire, sur le fondement du droit positif, d’un droit réel de jouissance spéciale.

En effet, en l’absence de fonds dominant ces obligations ne peuvent pas prendre la forme de servitudes. Il s’agit davantage d’un service entre un fonds, le bien vendu, et une personne, la personne publique venderesse. C’est la figure juridique, que l’on retrouve désormais en jurisprudence au travers de la notion de droit réel de jouissance spéciale. En effet, la Cour de cassation a reconnu dans son arrêt du 31 octobre 2012 Maison de Poésie⁶⁹⁹ que l’on peut librement, sous réserve des règles d’ordre public, constituer des droits réels spécifiques autres que ceux qui sont énoncés à l’article 543 du Code civil ou qui procèdent d’une loi spéciale. Ces droits sont nommés « Droits réels de jouissance spéciale » et permettent de constituer des droits réels sur mesure dans des situations pour lesquelles les droits réels nommés (usufruit, droit d’usage et d’habitation, servitude, etc.) ne correspondent pas aux situations juridiques envisagées. À l’instar d’une servitude entre deux fonds, ce droit réel ne devra pas priver le propriétaire de toutes les utilités de la chose : autrement il faut utiliser les titres d’occupation constitutifs de droits réels prévus par la loi⁷⁰⁰.

10347 Partant, dans les ventes consenties dans le cadre d’un appel à projets, la restriction de jouissance consistant à interdire à l’acquéreur certains usages déterminés de la chose serait donc envisageable⁷⁰¹. Et s’agissant d’un droit réel, elle s’imposerait passivement aux propriétaires successifs. L’arsenal des sanctions du droit des obligations n’aurait pas besoin d’être mobilisé⁷⁰² puisque chaque propriétaire du bien devra se conformer à l’exécution du droit réel qui grève son fonds, comme pour une servitude. Reste toutefois la question de la durée de cette limitation, car la Cour de cassation paraît refuser, à titre de principe, que le droit réel de jouissance spécial soit perpétuel⁷⁰³, ce qui, dans l’absolu devrait permettre d’aller jusqu’à 99 ans si l’on se réfère au droit des baux constitutifs de droits réels⁷⁰⁴. L’avantage serait aussi d’uniformiser la durée de ces dispositifs entre les ventes et les titres constitutifs de droits réels, en permettant dans les deux cas des durées semblables pour les obligations spéciales ainsi contractées.

10348

Les obligations spéciales prévues dans les ventes consécutives à des appels à projets ont-elles un impact sur la nature de la vente ?

Rappelons déjà que la vente d’immeuble est un contrat dont il faut présumer qu’il relève du droit privé⁷⁰⁵ parce qu’il crée essentiellement des rapports de droit privé, même lorsque l’acquéreur est une personne morale de droit public, à moins que les parties n’aient pris le soin, dans un but d’intérêt général, de stipuler des clauses, que l’on continue d’appeler, par commodité, des « clauses exorbitantes du droit commun », malgré les récentes évolutions jurisprudentielles⁷⁰⁶, et qui confèrent ainsi au contrat une nature administrative⁷⁰⁷. Relèvent généralement du régime des contrats administratifs les clauses conférant un pouvoir unilatéral ou dissymétrique. Qu’en est-il des clauses relatives aux obligations accessoires étudiées ? S’agissant de l’obligation de réaliser le programme dans un délai imparti, rien de très spécifique : c’est d’ailleurs un engagement que l’on retrouve dans de nombreux contrats de droit privé et notamment les baux constitutifs de droits réels. Les clauses d’affectation existent aussi en droit privé et ne confèrent aucun pouvoir unilatéral à l’administration. Elles comportent une obligation de faire ou de ne pas faire et sont sanctionnées dans les termes prévus par les parties.

Il conviendra toutefois de prendre garde à ce que les politiques publiques qui justifient les appels à projets n’orchestrent pas toute l’économie des contrats qui seront conclus. C’est ainsi que dans un jugement du 6 juin 2016, le Tribunal des conflits a considéré que « les clauses de la convention du 25 août 1970 prévoyant notamment, en contrepartie de la cession (par la commune)… une garantie accordée au vendeur de ne pas supporter le coût des impôts fonciers pour les biens conservés, des garanties accordées aux habitants de Vignec d’acheter ou de louer des biens immobiliers sur le territoire de la commune d’Aragnouet à des conditions privilégiées, ainsi que l’accès à des « emplois réservés » et le bénéfice de conditions préférentielles d’utilisation du service des remontées mécaniques, impliquaient dans l’intérêt général que cette convention relève du régime exorbitant des contrats administratifs »⁷⁰⁸. Le juge des conflits avait aussi, précédemment, jugé exorbitantes des clauses d’une vente imposant des modalités d’exploitation d’un ensemble hôtelier, notamment en termes de fixation du prix des chambres, tout en garantissant un taux d’occupation des locaux et en prévoyant des conditions de remboursement pouvant aboutir à une revente en faveur de la personne publique à un coût déterminé et non au prix du marché⁷⁰⁹.

Mais les clauses des ventes dans les appels à projets ne vont pas jusqu’à un tel niveau de contrôle et d’immixtion de la personne publique, ce qui éloigne donc le risque de requalification en contrat administratif, auquel il conviendra toutefois de rester vigilant.

S’agissant des titres d’occupation constitutifs de droits réels, il convient de rappeler que certains d’entre eux sont qualifiés par la loi de contrats administratifs : c’est le cas des autorisations d’occupation du domaine public et des baux emphytéotiques administratifs. Ceux qui relèvent du droit privé sont prévus par la loi ; c’est notamment le cas des baux à construction et emphytéotiques. Il n’est pas possible d’y inscrire des clauses restreignant certaines prérogatives du preneur. Et le recours au droit réel de jouissance spéciale (DRJS) ne devrait pas avoir pour effet de conférer un droit réel à la carte pour contourner le régime impératif de ces baux, un DRJS ne pouvant être consentie que sous réserve des règles d’ordre public⁷¹⁰. En revanche, le juge administratif semble admettre la validité d’un bail emphytéotique qui comporterait des clauses exorbitantes, dès lors que celles-ci auraient pour effet d’emporter sa qualification en contrat administratif et viendraient donc par la même occasion l’exclure du champ du régime de l’emphytéose⁷¹¹.

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Les obligations spéciales prévues dans les ventes consécutives à des appels à projets ont-elles un impact sur la nature de la vente ?

Rappelons déjà que la vente d’immeuble est un contrat dont il faut présumer qu’il relève du droit privé⁷¹² parce qu’il crée essentiellement des rapports de droit privé, même lorsque l’acquéreur est une personne morale de droit public, à moins que les parties n’aient pris le soin, dans un but d’intérêt général, de stipuler des clauses, que l’on continue d’appeler, par commodité, des « clauses exorbitantes du droit commun », malgré les récentes évolutions jurisprudentielles⁷¹³, et qui confèrent ainsi au contrat une nature administrative⁷¹⁴. Relèvent généralement du régime des contrats administratifs les clauses conférant un pouvoir unilatéral ou dissymétrique. Qu’en est-il des clauses relatives aux obligations accessoires étudiées ? S’agissant de l’obligation de réaliser le programme dans un délai imparti, rien de très spécifique : c’est d’ailleurs un engagement que l’on retrouve dans de nombreux contrats de droit privé et notamment les baux constitutifs de droits réels. Les clauses d’affectation existent aussi en droit privé et ne confèrent aucun pouvoir unilatéral à l’administration. Elles comportent une obligation de faire ou de ne pas faire et sont sanctionnées dans les termes prévus par les parties.

Il conviendra toutefois de prendre garde à ce que les politiques publiques qui justifient les appels à projets n’orchestrent pas toute l’économie des contrats qui seront conclus. C’est ainsi que dans un jugement du 6 juin 2016, le Tribunal des conflits a considéré que « les clauses de la convention du 25 août 1970 prévoyant notamment, en contrepartie de la cession (par la commune) … une garantie accordée au vendeur de ne pas supporter le coût des impôts fonciers pour les biens conservés, des garanties accordées aux habitants de Vignec d’acheter ou de louer des biens immobiliers sur le territoire de la commune d’Aragnouet à des conditions privilégiées, ainsi que l’accès à des « emplois réservés » et le bénéfice de conditions préférentielles d’utilisation du service des remontées mécaniques, impliquaient dans l’intérêt général que cette convention relève du régime exorbitant des contrats administratifs »⁷¹⁵. Le juge des conflits avait aussi, précédemment, jugé exorbitantes des clauses d’une vente imposant des modalités d’exploitation d’un ensemble hôtelier, notamment en termes de fixation du prix des chambres, tout en garantissant un taux d’occupation des locaux et en prévoyant des conditions de remboursement pouvant aboutir à une revente en faveur de la personne publique à un coût déterminé et non au prix du marché⁷¹⁶.

S’agissant des titres d’occupation constitutifs de droits réels, il convient de rappeler que certains d’entre eux sont qualifiés par la loi de contrats administratifs : c’est le cas des autorisations d’occupation du domaine public et des baux emphytéotiques administratifs. Ceux qui relèvent du droit privé sont prévus par la loi ; c’est notamment le cas des baux à construction et emphytéotiques. Il n’est pas possible d’y inscrire des clauses restreignant certaines prérogatives du preneur. Et le recours au droit réel de jouissance spéciale (DRJS) ne devrait pas avoir pour effet de conférer un droit réel à la carte pour contourner le régime impératif de ces baux, un DRJS ne pouvant être consentie que sous réserve des règles d’ordre public⁷¹⁷. En revanche, le juge administratif semble admettre la validité d’un bail emphytéotique qui comporterait des clauses exorbitantes, dès lors que celles-ci auraient pour effet d’emporter sa qualification en contrat administratif et viendraient donc par la même occasion l’exclure du champ du régime de l’emphytéose⁷¹⁸.

617) L. Sery et E. Lançon, Appels à projets : L’impossible définition : Le Moniteur (Dossier), févr. 2020, n^o 206.

618) L. Richer, L’appel à projets : fluctuat nec mergitur : AJDA 2019, p. 1433.

619) Pour mémoire, l’article L. 1100-1 du CCP dispose que « Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet : 1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ; 2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; 3° L’occupation domaniale ». La notion de subvention est définie à l’article 9-1 de la loi n^o 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations depuis la loi n^o 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire. Cet article dispose que « Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. – Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent ». Pour que la contribution de la personne publique soit qualifiable de subvention, l’opération doit ainsi répondre à plusieurs critères : (i) l’action soutenue par la personne publique doit être à l’initiative et menée par le bénéficiaire ; (ii) la contribution doit être discrétionnaire et être justifiée par des considérations d’intérêt général. Ces critères étant réunis, la subvention peut être de « toute nature », ce qui signifie qu’elle peut consister en le versement d’une somme d’argent ou dans un avantage d’une autre nature, comme une garantie qui n’est pas consentie à des conditions de marché, un prix ou une redevance sous-évaluée, etc. La jurisprudence admet d’ailleurs clairement qu’une subvention puisse prendre la forme d’une minoration de prix dans le cadre d’une cession immobilière (CE sect., 3 nov. 1997 Cne de Fougerolles et CE, 25 nov. 2009, Cne de Mer, s’agissant d’une vente d’immeuble). Cela étant précisé, la frontière peut être fine entre subvention et commande publique. Il sera donc nécessaire de bien s’assurer, pour éviter la (re)qualification de contrat de la commande publique (CE, 26 mars 2008, n° 284412, Région de la Réunion), que l’action soutenue ne soit pas demandée par la personne publique et n’ait pas pour objet de répondre à un besoin exprimé par cette personne publique.

620) www.prefectures-regions.gouv.fr/ile-de-france/Region-et-institutions/L-action-de-l-État/Hebergement-et-Logement/Hebergement-d-urgence/Hebergement-d-urgence-lancement-d-un-appel-a-candidatures-pour-la-creation-de-plus-de-6-000-places

621) Les agglomérations membres du C40 représentent plus de 700 millions de personnes et un quart de l’économie mondiale.

622) Appel à projets de la ville de Nozay.

623) L. Sery et E. Lançon, Appels à projets : L’impossible définition, préc.

624) Cf. P. Terneyre, Appel à projets, appel à manifestation d’intérêts, mise en perspective juridique : Énergie-Env.-Infrastr. n^o 8-9, août 2021, étude 17.

625) Le but poursuivi par les villes impliquées n’est pas de vendre ou louer des biens immobiliers dans une perspective d’enrichissement purement monétaire. Le prix de vente n’est donc pas nécessairement le prix maximum qui pourrait être atteint pour le bien. Dans l’exemple « Réinventer Paris 1 », il est d’ailleurs explicitement reconnu par certaines clauses contractuelles que la ville de Paris consent « des efforts financiers (…) pour favoriser les appels à projets urbains innovants » (Réinventer Paris, Clause de garantie n° 2). L’objectif de revalorisation urbaine étant privilégié par rapport à l’objectif de lucrativité, les propriétaires publics sont souvent amenés à céder ou à accorder des baux au(x) lauréat(s) à des prix inférieurs à la valeur vénale ou locative de leur foncier. La question s’est donc posée de savoir si l’avantage ainsi accordé était susceptible de rentrer dans le champ de la réglementation des aides d’État et s’il devait donc en principe bénéficier d’une décision d’exemption préalable de la Commission européenne. La qualification d’aide, au sens de l’article 107, § 1 du TFUE requiert que quatre conditions soient cumulativement remplies : 1° une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État ; 2° cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre États membres ; 3° elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ; 4° elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (CJUE, 16 juil. 2015, aff. C-39/14, BVVG Bodenverwertungs GmbH, § 23-24). Les transferts dans les appels à projets étant consentis à des entreprises, au moyen de ressources publiques, un éventuel avantage serait assurément de nature à fausser la concurrence sur le marché concerné de la promotion, dont l’intérêt dépasse le niveau national.

Il convient donc de porter une attention particulière au critère de l’avantage accordé au bénéficiaire du transfert de droit. Un tel avantage est caractérisé lorsqu’une entreprise n’aurait pas pu obtenir de ressources équivalentes dans les conditions normales du marché, c’est-à-dire en l’absence d’intervention de l’État, ce qui recouvre toutes les situations dans lesquelles des opérateurs économiques sont déchargés des coûts inhérents à leurs activités économiques. À l’inverse aucun avantage n’est conféré lorsque l’opération se réalise dans les conditions normales du marché, c’est-à-dire lorsqu’un opérateur privé en économie de marché aurait contracté dans les mêmes conditions.

Dans le cadre des appels à projets, deux précautions doivent être prises pour échapper à la qualification d’aide d’État. D’abord on sait qu’il existerait un tel avantage si le prix de cession ou du bail ne correspondait pas au prix du marché (Communication n^o 2016/C 262 de la Commission européenne relative à la notion d’« aide d’État ») : « lorsque des organismes publics vendent des actifs, des biens ou des services, le seul critère pertinent pour le choix de l’acquéreur doit être le prix le plus élevé, en tenant compte également des arrangements contractuels exigés (par exemple, la garantie de vente du vendeur ou d’autres engagements d’après-vente) » (Communication n^o 2016/C 262, préc., § 95 ; CJUE, 16 juil. 2015, préc., § 29). Ce prix de marché peut être obtenu au moyen d’une procédure d’appel d’offres concurrentielle ou d’une évaluation du bien par un expert indépendant. Il faut donc impérativement faire évaluer chacun des immeubles par des experts indépendants, qu’il s’agisse du « service des domaines » ou de prestataires de services de la collectivité, lorsque la procédure n’a pas pour but de choisir le meilleur prix. Comme dans l’appel à projet la consultation n’a pas pour objet de choisir le prix maximum, il est important qu’une évaluation par le service des domaines puisse être réalisée pour chaque offre. Ensuite, si cette absence de maximisation du prix devait être qualifiée de réduction de prix sélective, dans la mesure où seuls les lauréats en bénéficient, il n’est pas évident que ces derniers en tirent un avantage au sens de la jurisprudence européenne en matière d’aides d’État. Il peut en effet être soutenu qu’un opérateur privé aurait consenti la même modération de prix de vente ou du loyer, compte tenu des obligations mises à la charge de l’acquéreur. Autrement dit, dans la mesure où les appels à projets consistent à modérer le prix de vente ou le loyer des biens cédés ou loués en échange d’engagements qui se rapportent exclusivement à la dimension immobilière et urbaine des projets, sans avantager les lauréats ou les affectataires des biens du point de vue de l’exercice de leurs activités économiques, ces projets peuvent échapper à la qualification d’aide d’État.

626) Comme cela a déjà été indiqué, le foncier concerné sera parfois porté par un EPF. Une adhésion à l’appel à projet organisé par la collectivité s’impose alors, sous la forme d’un protocole ad hoc, pour garantir (i) à l’EPF la mise en œuvre des termes de la convention d’intervention foncière notamment en termes de prix pour intégrer ses coûts de portage ; et (ii) à la collectivité le bénéfice des engagements pris par le lauréat au terme de son offre et dans les contrats de transfert de droits, s’agissant notamment des usages et innovations proposés.

627) Op. cit., p. 25.

628) J.-F. Lafaix et R. Léonetti, Sur les possibilités et les conséquences de l’abandon d’un appel à projets : AJDA n^o 34/2020, 19 oct. 2020, p. 1967 ; N. Dourlens et R. de Moustier, Les appels à projets en matière immobilière : aperçu des enjeux et des limites au regard du droit de la commande publique : BJCP 2020, p. 12.

629) Même lorsque le contrat ne peut être qualifié de marché public ou de concession, le juge considère que les principes généraux de la commande publique exigent que sa conclusion soit soumise à publicité et mise en concurrence dès lors que la cession en cause était assortie d’obligations pour l’acquéreur d’exécuter des travaux répondant à un intérêt local. Dans un arrêt Commune de Rognes (CAA Marseille, 25 févr. 2010, n^o 07MA03620, Cne de Rognes ; Concl. F. Dieu : AJDA 2010, p. 1200) le juge administratif précise en effet à propos d’une vente que : « la conclusion par ces personnes publiques de contrats emportant cession d’un immeuble de leur domaine privé dont l’objet principal est de confier à un opérateur économique la réalisation de travaux en vue de la construction, selon des spécifications précises imposées par lesdites personnes publiques, d’ouvrages qui, même destinés à des tiers, répondent à un besoin d’intérêt général défini par lesdites collectivités, est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence résultant des principes généraux du droit de la commande publique » (V. aussi TA Toulon, 9 août 2016, n° 1602189, Sté Constructa) / a contrario : CAA Bordeaux, 18 juill. 2016, n^o 15BX00192, Sté Lory). Ainsi, alors même qu’en l’espèce le contrat ne pouvait être qualifié ni de marché public de travaux, ni de concession de travaux, le juge considère néanmoins que les principes généraux de la commande publique exigent que sa conclusion soit soumise à publicité et mise en concurrence : « si, en se bornant à céder un immeuble, une collectivité locale se comporte comme offreur de bien sur le marché et non comme demandeur, de sorte qu’il ne peut y avoir commande publique et obligation de mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence (…), en assortissant la cession de ses immeubles de l’obligation pour l’acquéreur d’exécuter des travaux répondant à un intérêt local, la collectivité conclut, selon nous, un contrat de commande publique qui doit en conséquence être soumis aux principes généraux et constitutionnels de la commande publique : principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria, AJDA 2001, p. 106, note L. Richer ; BJCP 2001, n^o 15, p. 132, concl. N. Fennelly). On constate donc que, pour la cour administrative d’appel de Marseille, la conclusion d’un contrat de vente immobilière qui serait assortie de l’obligation pour l’acquéreur de réaliser des travaux, mais sans pour autant que les caractéristiques du contrat soient de nature à emporter sa qualification en marché public de travaux ou en concession de travaux doit, en application des principes généraux de la commande publique, être précédée de l’organisation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. C’est par définition le cas des appels à projets puisqu’ils ont pour objet d’organiser une telle procédure de sélection.

630) Cf. CE ass., 19 mai 1983, n^o 23127, Club sportif familial de la Fève et autres, p. 205, concl. B. Genevois ; V. égal. CE, 12 déc. 1997, n^o 147007, ONIFLHOR, T. p. 676). Dès lors que la personne publique se lance dans une procédure obligatoire ou facultative, elle est tenue de la respecter : tout écart susceptible d’avoir une influence sur le sens de la décision pourrait être sanctionné. C’est ce que le tribunal administratif de Paris a rappelé à propos de l’appel à projet Réinventer Paris 1 : TA Paris, 14 juin 2017, n° 1604999/4-2. Précisons que la cour administrative d’appel de Paris a ensuite annulé ce jugement, après que la Ville de Paris a pu lui transmettre des informations complémentaires sur le respect de la procédure mise en place : CAA, 27 mars 2018, n^o 17PA02486.

631) Les APUI doivent être passés de façon à éviter également la qualification d’aide d’État, au sens de l’article 107 du TFUE. Cette qualification « requiert que toutes les conditions visées à cette disposition soient remplies. Premièrement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État. Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence » (ex. CJUE, 16 juil. 2015, aff. C-39/14, BVVG Bodenverwertungs-und-verwaltungs GmbH, § 23-24). Il importe donc que le prix de cession ou le loyer ne permette pas à l’acquéreur ou au preneur de disposer d’un avantage en le libérant des contraintes résultant du jeu normal du marché. Le risque est, en effet, que le projet économique du lauréat soit favorisé grâce à l’effort sur le prix consenti par la collectivité publique (ou d’autres organismes disposant de ressources publiques) lors de la cession ou de la mise à disposition de l’immeuble. Afin d’éviter ce risque, il faut que la mise en concurrence permette le plus possible la définition d’un prix de marché, grâce à son caractère inconditionnel, et que le choix du lauréat soit guidé par des préoccupations urbanistiques liées à l’inscription de l’immeuble dans son environnement urbain. Autrement dit, la collectivité grève conventionnellement le bien d’une fonction liée aux politiques de l’urbanisme et accepte de ne pas valoriser ce bien à un prix correspondant à un usage libre. On peut soutenir qu’il n’en résulte pas un avantage mais simplement l’ajustement des conditions de cession ou de mise à disposition aux fonctions imposées urbanistiques à l’immeuble.

632) La démarche de Grand Paris Aménagement s’inscrit dans son engagement pris en octobre 2021 d’entamer une démarche stratégique d’amélioration de l’impact de ses opérations en renforçant significativement son référentiel de qualité de production immobilière, d’usages, et environnementale à travers 4 critères clés : 1- La capacité des opérateurs immobiliers à tenir compte du référentiel relatif à la qualité d’usage des logements établi par F. Leclercq et L. Girometti ; 2- La capacité à anticiper les niveaux 2025, 2028 et 2031 de la réglementation énergétique 2020 (RE 2020), tout en s’adaptant au climat de 2050 ; 3- La capacité à généraliser le recours aux procédés de construction hors site, et à l’utilisation des matériaux biosourcés, géo-sourcés et de réemploi aux fins d’accélérer la structuration des filières industrielles correspondantes et de leur renforcement au sein du grand bassin parisien ; 4- La capacité à intégrer, dès la conception, les dispositions permettant la mixité d’usage, ainsi que la mutabilité future des bâtiments afin de permettre leur adaptabilité. Le tout avec l’enjeu d’une maîtrise du coût de construction permettant la reproductibilité et l’implémentation de projets démonstrateurs de réponses apportées à ces enjeux sur tous les territoires où intervient Grand Paris Aménagement.

L’objectif de cet AMI de référencement est (i) d’accompagner l’évolution de la politique de cessions de l’établissement, reposant sur le triptyque : Cessions à charges foncières fixes, socle d’exigences ambitieux, diminution des délais d’élaboration et de mise en œuvre des projets, (ii) de mieux connaître les opérateurs immobiliers susceptibles de travailler dans le cadre d’opérations de GPA afin de les choisir d’abord en fonction de leurs convictions, savoir-faire et singularité, pour construire les réponses les mieux adaptées aux besoins de chaque projet urbain, et (iii) mieux connaître les pratiques des opérateurs immobiliers afin de construire un socle d’exigences de GPA, qui soit à la fois ambitieux et pragmatique.

633) CE, 8 fév. 1999, n^o 168043, Ville de Lourdes ; CE, 1^er avr. 2019, n^o 420876, Sté Procedim et Sinfimmo.

634) CJUE,14 juill. 2016, aff C- 458/14 et C- 67/15, Promoimpresa sri.

635) CE, 2 déc. 2022, n^o 455033, Sté Paris Tennis.

636) § 72 de la jurisprudence Promoimpresa : « Il a ainsi été jugé que le principe de sécurité juridique, s’agissant d’une concession attribuée en 1984, alors qu’il n’avait pas encore été établi que les contrats qui présentaient un intérêt transfrontalier certain pourraient être soumis à une obligation de transparence, impose que la résiliation d’une telle concession soit assortie d’une période transitoire permettant aux cocontractants de dénouer leurs relations contractuelles dans des conditions acceptables, notamment du point de vue économique (V. en ce sens, arrêts 17 juill. 2008, ASM Brescia, C 347/06, EU:C:2008:416, points 70 et 71, ainsi que du 14 nov. 2013, Belgacom, C 221/12, EU:C:2013:736, point 40) ».

637) Rép. QE n^o 12868, JOAN Q 29 janv. 2019, p. 861 ; Rép. QE n° 13180, JO Sénat Q, 30 janv. 2020, p. 537.

638) CAA Bordeaux, 3^e ch., 2 nov. 2021, n^o 19BX03590, Inédit au recueil Lebon.

639) V. en ce sens, Rép. min. n^o 441751 : JOAN 5 avr. 2022 p. 22571 : « La cour administrative d’appel de Bordeaux, dans une décision du 2 novembre 2021 (n^o 19BX03590), écarte l’application à la fois de la directive ‘’services’’ et de l’article 49 du TFUE, au sujet d’un bail portant sur les murs et dépendances de l’hôtel du Palais, à Biarritz. La cour a relevé, en particulier, que l’accès à l’activité hôtelière ou son exercice n’était pas subordonné à la conclusion de ce bail et qu’il s’agissait d’une opération ‘’purement patrimoniale’’. Elle a également écarté le critère de rareté. En l’absence d’autre jurisprudence, il paraît difficile d’exclure, par principe, l’ensemble des baux commerciaux et ruraux, quel que soit leur objet et les parcelles concernées, du champ d’application de ces règles. Toutefois, il est permis de penser que les biens du domaine privé, davantage que ceux du domaine public, ne devraient pas remplir systématiquement l’ensemble des conditions conduisant à prohiber leur prorogation automatique. Compte tenu des incertitudes qui demeurent, je serai cependant particulièrement attentif aux suites que pourrait avoir la décision du tribunal judiciaire du Mans ».

640) CE, 2 déc. 2022, n^o 460100, Cne de Biarritz, considérant n^o 6.

641) En ce sens (à paraître) : R. Leonetti § J.-F. Lafaix, L’attribution des titres domaniaux.

642) Notamment, le CGPPP comporte un nombre significatif de dérogations à l’obligation de mise en œuvre d’une procédure de sélection entre les candidats potentiels (CGPPP, art. L. 2122-1-2 et s.). À cet égard, il n’est par exemple pas certain que l’on puisse admettre toutes celles qui ressemblent aux dérogations connues en droit de la commande publique puisque la perspective n’est pas la même.

643) CJUE, 25 mars 2010, aff. C-451-08, Helmut Müler Gmb.

644) Par exemple : Réinventer Paris 3, règlement, p. 4 : « Les candidates devront prendre connaissance du Pacte pour la construction parisienne au préalable de toute réflexion et intention sur le site où ils se porteront candidats ».

645) À titre d’exemple, Paris Habitat intégra un immeuble situé au 73-89 boulevard Bessières, 2-8 rue du Docteur Paul Brousse à Paris dont il était propriétaire, dans le cadre de Réinventer Paris 1, ainsi que la Gare d’Auteuil dans le 16^e arrondissement ou le parc de stationnement Procession dans le 15^e arrondissement dans le cadre de Réinventer Paris 2 « Les dessous de Paris ». Ou encore la RIVP qui s’inscrivit dans le cadre de Réinventer Paris 2 « Les dessous de Paris » avec un parc de stationnement situé au 26 rue des Ardennes dans le 19^e arrondissement.

646) Le recours à la VIC dite d’opportunité dans ce cadre n’est pas évident. En effet, pour que la VIC à intervenir postérieurement à l’appel à projets puisse être considérée comme étant « d’opportunité », encore faut-il que la collectivité publique ou l’OLS/I n’aient pas exercé une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage. Or, justement, il s’agit ici d’imposer la réalisation d’une partie du programme, correspondant aux besoins en logements sociaux et/ou intermédiaire, pour leur compte et selon leurs prescriptions. Naturellement, il en va autrement lorsqu’aucune contractualisation n’est prévue en cours de consultation : V. infra, sur l’intégration d’un OLS/I dans une équipe candidate.

647) Cf. A. Vandepoorter, Les cessions domaniales avec charges dans le cadre du Code de la commande publique : Contrats publics, févr. 2019, n^o 195, p. 29. ; P.-M. Murgue-Varoclier, La cession domaniale contre remise de locaux : un montage contractuel « piégé » : RFDA, 2019, p. 877, § 13.

648) CJUE, 14 sept. 2004, aff. C-385/02, Commission c/ Italie, § 21 ; CJUE, 2 juin 2005, aff. C-394/02, Commission c/ Grèce, § 34.

649) Dir. 2014/24/UE, art. 32, 2, b), ii.

650) Ordonnance n^o 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique en vigueur depuis le 1^er avril 2019, et transposant les directives européennes. Avant la publication des directives européennes de 2014, la Cour de justice de l’Union européenne avait déjà admis cette façon de procéder. Elle avait ainsi jugé que « lorsque les travaux à effectuer dans l’hôtel et le casino n’ont qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet principal de l’adjudication, l’ensemble de cette adjudication ne peut être qualifié de marché public de travaux au sens de la directive 71/305 » (CJCE, 6 mai 2010, Club Hôtel Loutraki), à la condition supplémentaire cependant que « ces différents volets de ladite opération forment un tout indissociable » (CJCE, 29 oct. 2009 Commission c/ Allemagne).

651) CCP, art. L. 1312-1 ; Dir. 2014/24/UE, art. 3, 6°.

652) E. Fatôme § L. Richer, « Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second », AJDA 2015, p. 1577, III.B.1 ; A. Vandepoorter, « Les cessions domaniales avec charges dans le cadre du Code de la commande publique », Contrats publics, n^o 195, févr. 2019, p. 28 ; A. Boullault, « Recours à la cession foncière avec charges : quel risque de requalification ? », Contrats publics, n^o 228, févr. 2022, II.2 ; V. Goachet, « Montages immobiliers qualifiés de marchés de travaux : dans quel cas ? », Contrats publics, n^o 228, févr. 2022, II.2 ; N. Symchowicz, Traité des montages contractuels complexes, Le Moniteur, 2017, p. 372 ; P.-M. Murgue-Varoclier, « La cession domaniale contre remise de locaux : un montage contractuel “piégé” », RFDA 2019, p. 877, § 12.

653) La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ne s’est pas prononcée sur le cas d’une cession immobilière assortie de travaux, mais sur des acquisitions ou locations immobilières assorties de travaux (ex. CJUE, 22 avr. 2021, aff. C-537/19, Commission c/ Autriche) ou des cessions d’actions assorties de travaux et prestations (CJUE, 6 mai 2010, aff. C-145/08, Club Hotel Loutraki AE). La réflexion doctrinale et la pratique raisonnent donc en combinant ces solutions.

654) CJUE, 29 oct. 2009, aff. C 536/07, Commission c/ Allemagne, § 28 : « il convient de constater que ces différents volets de ladite opération forment un tout indissociable. En effet, la construction des ouvrages, telle que conçue et exécutée, n’aurait pas eu de raison d’être en l’absence du contrat de location, et ce dernier n’aurait pu avoir d’existence autonome sans la future réalisation des ouvrages, telle que prévue dans ledit contrat. »

655) E. Fatôme et L. Richer, « Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second », AJDA 2015, p. 1577 ; F. Llorens § P. Soler-Couteaux, « À la recherche de l’objet principal du contrat », Contrats-Marchés publ. mars 2015, repère n^o 3 ; P.-M. Murgue-Varoclier, « La cession domaniale contre remise de locaux : un montage contractuel “piégé” », RFDA 2019, p. 877, § 12 ; A. Boullault, « Recours à la cession foncière avec charges : quel risque de requalification ? », Contrats publics, n^o 228, févr. 2022, II.2.

656) V. Trstenjak, concl. § 115 sur CJUE, 29 oct. 2009, aff. C-536/07, Commission c/ Allemagne.

657) M. Szpunar, concl. § 62 sur CJUE, 1^er août 2022, aff. C 332/20, Roma Multiservizi SpA.

658) A. Vandepoorter, « Les cessions domaniales avec charges dans le cadre du Code de la commande publique », Contrats publics, n^o 195, févr. 2019, p. 28.

659) E. Fatôme § L. Richer, « Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second », AJDA 2015, p. 1577.

660) DAJ, Fiche technique « Contrats de la commande publique et autres contrats », avr. 2019, p. 10.

661) CAA Douai, 25 oct. 2012, n^o 11DA01951, Sté Immobilière Carrefour ; CAA Nantes, 19 sept. 2014, n^o 12NT02593, Communauté de communes de Vire, § 10 ; CAA Marseille, 17 mai 2021, n^o 19MA03527, Sté Promex, § 8 ; CAA Marseille, 11 avr. 2022, n^o 21MA00539, Cne de Grasse, § 3 (V. « La méthode de (re)qualification des cessions domaniales contre remise de locaux », P.-M. Murgue-Varoclier, JCP A, 2022, 2289).

662) CAA Douai, 25 oct. 2012, n^o 11DA01951, Sté Immobilière Carrefour ; TA Montpellier, 21 sept. 2017, n^o 1600753, Association les Amis de la maison de Jean Moulin.

663) C’est par exemple le cas des Résidences Yvelines Essonne qui a pu lancer une consultation sous forme de dialogue compétitif pour la mise en place d’un partenariat en vue de la création de structures juridiques communes en charge de réaliser des constructions sur des parcelles Poissy Beauregard. Dans ces consultations, les Résidences Yvelines Essone a mis en place une procédure de commande publique sur son foncier à l’effet de sélectionner un partenaire pour monter une structure commune destinée à acquérir le foncier et à céder une partie des logements que cette structure devra réalisée à un bailleur social filiale de Résidence Yvelines Essonne.

664) V. not. G. Collin, Contrat de la commande publique et valorisation immobilière : une cohabitation difficile ?, Contrats publics, févr. 2022 ; J. Pentecoste, « Marché public global et valorisation foncière : trésor caché ou miroir aux alouettes ? », Le Moniteur, 4 juin 2021 ; P. Terneyre et M-A. Petiot, « Le nouveau marché public pour la réalisation de prestations globales et complexes de performances énergétiques », AJDA 2012, p. 412.

665) F. Tenailleau et K. Ben Khelil, « Marchés publics globaux de performance ou marchés de partenariat, comment choisir ? », Le Moniteur, 4 déc. 2015.

666) F. Tenailleau, « Les marchés globaux de performance : heureuse confirmation d’une occasion saisie », AJDA 2019, p. 1814.

667) CCP, art. R. 2171-2.

668) On note simplement que dans les hypothèses de marchés publics sans maîtrise d’ouvrage du pouvoir adjudicateur il peut être irréaliste de distinguer le paiement des sous-traitants selon que les travaux sont réalisés pour le promoteur ou pour le pouvoir adjudicateur : V. en ce sens, E. Fatôme et L. Richer, « Vefa et marché public de travaux : le nouvel état du droit », CMP août 2016, étude n^o 6, § 42. On pourrait aussi s’interroger sur les conditions d’application de la règle du paiement direct en cas de paiement du marché public par « équivalent » d’un prix, notamment par le transfert de propriété d’un terrain.

669) V. par ex. CE, 27 avr. 2011, n^o 344244, Préfet du Sénat.

670) Qui n’est donc pas une procédure de commande publique, sauf requalification : V. L. Richer, Appel à projets et commande publique, Dossier Appel à projets, RDI, déc. 2022, p. 624.

671) CE, 10 juin 2020, n^o 426482, Sté Méridionale du Bâtiment ; CAA Marseille, 2 mai 2022, n^o 20MA01752. V. égal. J.-F. Lafaix et R. Léonetti, L’évolution des projets, Dossier Appel à projets, RDI, déc. 2022, p. 630.

672) Cf. S. Lecler, Les appels à projets urbains innovants – Propos recueillis par R. Léonetti et J.-F. Lafaix, Dossier appel à projets, RDI, déc. 2022, p. 638.

673) CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14, Promoimpresa Srl.

674) V. sur l’ensemble de cette question, J.-F. Lafaix et R. Léonetti, L’évolution des projets, art. préc. V. égal. A. Vandepoorter, Modification des conventions domaniales : un terrain en friche, 24 nov. 2022, site du cabinet Seban.

675) V. à ce sujet l’avis rendu par la Chambre régionale des comptes (CRC) Île-de-France à propos des appels à projets lancés par la Métropole du Grand Paris (p. 55 et s.), où la CRC attire notamment l’attention de la collectivité sur la nécessité de préserver dans la durée les engagements pris par les lauréats et qui s’inscrivent dans les orientations d’intérêt général : www.ccomptes.fr/system/files/2022-11/IDR2022-40.pdf

676) V. sur le développement de cette forme de transfert de droits, l’interview de Stéphane Lecler, directeur de l’urbanisme de la Ville de Pars, Les appels à projets urbains innovants – Propos recueillis par R. Léonetti et J.-F. Lafaix, Dossier appel à projets, RDI, décembre 2022, p. 638.

677) Cass. 1^re civ., 31 oct. 2007, n^o 05-14.238 ; JCP N 2008, 1064, note R. Mortier : « Dès lors qu’elle est limitée dans le temps et qu’elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux ».

678) Cass. 3^e civ., 18 mars 1987, n^os 85-16.171 et 85-16.265.

679) Cass. 1^re civ., 31 oct. 2007, n^o 05-14.238.

680) La CEDH précise que, pour être conforme à l’article 1^erdu protocole n^o 1 de la CESDH, l’atteinte au droit de propriété doit être motivée par un intérêt général légitime (CEDH, 13 déc. 2016, Bélané Nagy c/ Hongrie), être légale (CEDH, 25 mars 1999, Iatridis c/ Grèce) et maintenir un « juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu » (CEDH, 23 sept. 1982, Sporrong et Lönroth c/ Suède). Le Conseil constitutionnel a aussi récemment rappelé dans une décision du 11 mars 2022 que le législateur peut « apporter aux conditions d’exercice du droit de propriété des personnes privées, protégé par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789), des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (Cons. const., 11 mars 2022, n° 2021-978, QPC : JO 12 mars 2022).

681) À la lecture de l’article L. 251-1 du CCH, l’obligation principale pour le preneur d’édifier des constructions est une des caractéristiques majeures du bail à construction (au côté de la durée et du droit réel librement cessible et hypothécable) ; sans laquelle il ne peut y avoir de bail à construction. Un bail à construction ne peut ainsi pas stipuler la seule éventualité d’une possibilité de construire (Cass. 3^e civ., 11 juin 1986, n^o 84-17.222 : Bull. civ. III, n^o 93) et il incombe aux juges du fond de s’assurer que le preneur s’est véritablement engagé à édifier des constructions (Cass. 3^e civ. 12 mai 2010, n^o 09-14.387 F-D). Hormis cette obligation de construction, le bail à construction n’est pas soumis à un champ d’application particulier (à la différence, par exemple, du bail commercial ou du bail professionnel) ; ainsi, dans l’absolu, tout type de construction est réalisable sur tout type de terrain.

682) V. par ex. CGCT, art. L. 1311-2, al. 1.

683) V. not. CE avis, 22 janv. 2019, Conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, n^o 396221, préc.

684) V. dans les libéralités : Cass. req., 12 juill. 1865, DP 1865, 1, 475. Et dans une vente, Cass. 1^re civ., 16 févr. 1953, Bull. civ. I, n^o 57, p. 61.

685) Ph. Simler, Les clauses d’inaliénabilité, D. 1971, L., p. 416-4.

686) Cass. 1^re civ., 31 oct. 2007 : n^o 05-14238, JCP N 2008, 1064, note R. Mortier.

687) Cf. Note R. Mortier préc.

688) ANIL, « Clauses et dispositifs anti-spéculatifs dans l’accession aidée à la propriété », Étude 2011, www.anil.org/fileadmin/ANIL/Etudes/2011/clauses_antispeculatives_adil34.pdf

689) On notera ici que d’autres dispositifs juridiques ont pu être utilisés pour garantir à la collectivité le prix de cession : le réméré permettant au vendeur de se réserver pendant une durée maximale de cinq ans le droit de racheter le bien vendu (C. civ., art. 1659 et 1673), ou le pacte de préférence dont il faut rappeler que la Cour de cassation a admis la légalité du point de vue de l’atteinte au droit de propriété, s’agissant d’un pacte d’une durée de vingt ans fixant un prix de rachat égal au prix de vente initial majoré selon la variation de l’indice INSEE (Cass. 3^e civ., 23 sept. 2009, n^o 08-18.187, Jaureguiberry et a. c/ Cne de Saint-Pée-sur-Nivelle, JCP N, n^o 1, 8 janv. 2010, chronique S. Piedelièvre ; JCP G, n^o 12, 22 mars 2010, 336, chronique H. Périnet-Marquet ; JCP n^o 6, 12 févr. 2010, 1071, note L. Leveneur.

690) Étant noté que le non-respect de cette clause ne devrait pas affecter la validité des ventes ultérieures qui sont bien des contrats distincts de la vente initialement intervenue dans le cadre de l’appel à projets et qui répondent donc à leurs conditions de validité propres, au nombre desquelles ne figure pas le respect par le vendeur d’une stipulation qu’il a acceptée dans un contrat antérieurement conclu avec un tiers.

691) Cass. 3^e civ., 23 sept. 2009, n^o 08-18.187, Jaureguiberry et a. c/ Cne de Saint-Pée-sur-Nivelle, JCP N, n^o 1, 8 janv. 2010, chronique S. Piedelièvre ; JCP G, n^o 12, 22 mars 2010, 336, chronique H. Périnet-Marquet ; JCP n^o 6, 12 févr. 2010, 1071, note L. Leveneur.

692) www.base-bien.com/PNSPublic/DocPublic/Indicesdesprixdesappartementspardept.pdf

693) Compte tenu du contexte de telles ventes, l’on pourrait soutenir que le respect des obligations spéciales ainsi souscrites par l’acquéreur constitue, à côté du paiement du prix, le cœur même de l’engagement contractuel de la collectivité et l’une des conditions déterminantes de son consentement. Dès lors, à défaut de respect de ces obligations spéciales, c’est la nullité de l’acte de vente qui s’imposerait dans son intégralité. Toutefois, une telle sanction n’est sans doute pas la volonté de la collectivité dans le cadre de ces appels à projets : si ces engagements supplémentaires déterminent son choix, ils constituent des obligations dont le non-respect sera suffisamment sanctionné dans le cadre de l’inexécution contractuelle. Il ne s’agit pas de remettre en cause la formation même du contrat ; son anéantissement rétroactif demeure néanmoins possible par l’effet d’une résolution qu’il convient d’utiliser à bon escient.

694) C. civ., art. 555.

695) Désormais C. civ., art. 1224 et 1227.

696) Cass. 3^e civ., 3 nov. 2011, n^o 10-26.203.

697) Cf. L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2021, 12^e éd., LGDJ, p. 253 et s.

698) D. n^o 55-22, 4 janv. 1955, art. 28, 2° : « Sont obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles : 1° – …. 2° – Les actes entre vifs dressés distinctement pour constater des clauses d’inaliénabilité temporaire et toutes autres restrictions au droit de disposer, ainsi que des clauses susceptibles d’entraîner la résolution ou la révocation d’actes soumis à publicité en vertu du 1° (mutation ou constitution de droits réels, bail pour une durée supérieure à 12 ans…) ».

699) Cass. 3^eciv., 31 oct. 2002, n^o 11-16.304, Maison de Poésie, Bull. civ. III, n^o 159. V. sur cette question, L. d’Avout et B. Mallet-Bricout, La liberté de création des droits réels aujourd’hui, D. 2013, p. 53 ; De l’autonomie, de la durée et des causes d’extinction des droits réels de jouissance spéciale, D. 2017, p. 134 ; W. Dross, L’ordre public permet-il que soit créé un droit réel perpétuel, RTD civ. 2013, p. 141 ; L’affaire Maison de poésie devant les juges de renvoi, RTD civ. 2014, p. 920 ; L’arrêt Maison de Poésie 2 : a-t-on seulement avancé ?, RTD civ. 2016, p. 894 ; La perpétuité du droit réel de jouissance spéciale : une réponse en trompe l’œil, RTD civ. 2018, p. 712 ; Droit réel de jouissance spéciale ou servitude : est-il toujours utile de choisir ?, RTD. civ. 2019, p. 622 ; La perpétuité du droit réel de jouissance spéciale : encore un coup dans l’eau !, RTD. civ. 2021 ; L. Andreu, Droit réel de jouissance spéciale : précisions de l’arrêt de renvoi, D. 2014, p. 1874 ; J.-L. Bergel, Un droit réel de jouissance spéciale n’est pas limité à trente ans et ne s’éteint qu’au terme de la durée pour laquelle il a été consenti, RDI 2014, p. 634 ; Le droit réel de jouissance spéciale est distinct du droit d’usage et d’habitation et aucune disposition légale ne limite sa durée à 30 ans, RDI 2016, p. 598 ; La distinction des servitudes et des droits réels de jouissance spéciale et leurs limites respectives, RDI 2019, p. 510 ; L’extinction d’un droit réel de jouissance spéciale ?, RDI 2021, p. 281B. Mallet-Bricout, Droits réels de jouissance spéciale : premier signe de rejet de la perpétuité, D. 2015, p. 599 ; N. Le Rudulier, Le droit de jouissance spéciale ne peut pas être perpétuel, AJDI 2015, p. 304 ; H. Périnet-Marquet, Chronique droits des biens, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n^o 37, 11 sept. 2015, 1159 ; C. Leveneur et R. Leonetti, Un vent de liberté sur les droits réels, Bull. Cheuvreux, août 2017 ; J. François, Qu’est-ce qu’un droit réel de jouissance spéciale ?, D. 2019, p. 1660 ; F. Masson, Liberté de créer des droits réels sui generis perpétuels en copropriété : la promesse de l’aube ?, D. 2018, p. 1577.

700) Il s’agit donc d’un droit réel librement créé par la convention des parties et conférant la jouissance spéciale et particulière d’un bien à la personne qui en sera titulaire comme par exemple : Le droit de jouir et d’occuper l’étage d’une maison consenti par son propriétaire à une fondation (Cass. 3^eciv., 31 oct. 2012, n^o 11-16.304, Cass. 3^eciv., 8 sept. 2016, n^o 14-26.953) ; Le droit d’usage sur un lot composé d’un transformateur de distribution électrique d’électricité consenti par un syndicat des copropriétaires à ERDF (Cass. 3^eciv., 28 janv. 2015, n^o 14-10.013) ; Un droit d’accès consenti par un copropriétaire à la piscine au moins pendant la durée des vacances scolaires aux autres copropriétaires (Cass. 3^eciv., 7 juin 2018, n^o 17-17.240).

701) S’agissant des servitudes, il faut rappeler avec MM. Atias et Mouly qu’« une clause qui déterminerait l’unique utilisation possible du fonds servant ne pourrait certainement pas donner naissance à une servitude » (MM. Atias et Mouly, note sous Cass. com., 15 juill. 1987 : D. 1988, p. 360). On peut penser que cela s’appliquerait également aux droits réels de jouissance spéciale.

702) Cass. 3^e.civ., 21 janv. 1998, n^o 95-16630 ; Cass. 3^e.civ., 10 mars 1999, 95-22093 ; Cass. 3^e.civ., 23 févr. 2005, n^o 03-15421.

703) Cass. 3^e.civ., 28 janv. 2015, n^o 14-10.013, Bull. civ. n^o 13.

704) C. civ., art. 619.

705) Sauf cas spécifique des ventes de l’État : M. Raunet et R. Leonetti, J.-CL. Propriétés publiques, Fasc. 82, « Ventes et autres cessions des immeubles de l’État », préc.

706) T. confl., 13 oct. 2014, n^o C3963, SA AXA France IARD.

707) V. sur ce sujet, J.-F. Lafaix, Conférence Cheuvreux – Juridim, Bull. Cheuvreux 2015.

708) T. confl., 6 juin 2016, n^o C4051, Cne d’Aragnouet c/ Cne de Vignec.

709) T. confl., 20 juin 2005,, n^o 3446, SNC Sté hôtelière guyanaise.

710) Cass. 3^e civ., 31 oct. 2012, n^o 11-16.304, préc.

711) TA Cergy, 18 mars 2014, n^o 1103221, RFDA 2014, p. 711 ; CAA Lyon, 4 déc. 2014, n^o 13LY01845 ; CE, avis de la Section de l’administration, 3 nov. 2009, relatif à l’Hôtel de la Marine.

712) Sauf cas spécifique des ventes de l’État : M. Raunet et R. Leonetti, J.-CL. Propriétés publiques, Fasc. 82, « Ventes et autres cessions des immeubles de l’État », précité.

713) T. confl., 13 oct. 2014, n^o C3963, SA AXA France IARD.

714) V. sur ce sujet, J.-F. Lafaix, Conférence Cheuvreux – Juridim, Bull. Cheuvreux 2015.

715) T. confl., 6 juin 2016, n^o C4051, Cne d’Aragnouet c/ Cne de Vignec.

716) T. confl., 20 juin 2005, n^o 3446, SNC Sté hôtelière guyanaise.

717) Cass. 3^e civ., 31 oct. 2012, 11-16.304, préc.

718) TA Cergy, 18 mars 2014, n^o 1103221, RFDA 2014, p. 711 ; CAA Lyon, 4 déc. 2014, n^o 13LY01845 ; CE, avis de la Section de l’administration, 3 nov. 2009, relatif à l’Hôtel de la Marine.

CGV – CGU

PARTIE I :

Définir les objectifs

Chapitre I : L’organisation normative

Chapitre II : L’organisation institutionnelle

Chapitre I : Définir les orientations en matière de logement : le SCoT et le PLH

Chapitre II : Mettre en œuvre les objectifs en matière de logement : le PLU, le PLUi, le POA

Chapitre III : Faciliter la réalisation des projets de logement : la procédure intégrée pour le logement

Chapitre I : Les conventions entre acteurs publics pour la mise en œuvre de certaines politiques nationales

Chapitre II : La sélection de projets publics pour la mise en œuvre territoriale des politiques nationales

PARTIE II :

Rapprocher les opérateurs publics et privés

Chapitre I : Les outils contractuels permettant la réalisation des logements sous maîtrise d’ouvrage conjointe

Chapitre II : La sécurisation du recours à la vente d’immeuble à construire

Chapitre I : Consolider le recours à la SCCV entre OLS et promoteurs privés

Chapitre II : Ouvrir le recours à la société partenariale d’aménagement

PARTIE III :

Transformer les méthodes

Chapitre I : La trajectoire ZAN : une nouvelle perspective

Chapitre II : Les conséquences induites : les travaux sur l’existant

Chapitre I : La ville sur la ville : la surélévation

Chapitre II : La ville dans la ville : l’optimisation foncière

Chapitre I : La reconversion de l’existant

Chapitre II : La construction réversible

Thème 2 : Favoriser l’accès au logement

Thème 3 : Pérenniser son logement

Index

Chapitre II – Unir les acteurs dans le cadre d’appels à projets urbains innovants

Section I – Développer l’offre de logements à travers l’appel à projets urbains

Sous-section I – Inscrire les opérations immobilières privées dans la politique du logement

§ I – Les objectifs généraux poursuivis par les APUI en lien avec la politique du logement⁶³¹

§ II – Le risque de qualification en marché public

Sous-section II – Concevoir une partie du programme répondant aux besoins de logement sur le territoire donné

Sous-section III – Intégrer les opérateurs de logements sociaux et intermédiaires dans les équipes candidates des APUI

Section II – Garantir la réalisation des logements et des innovations portées par les lauréats des appels à projets

Sous-section I – Le recours à des obligations spéciales au sein des différents types de transferts de droits susceptibles d’être utilisés

Sous-section II – Les clauses anti-spéculatives

Sous-section III – Les clauses de garantie de la programmation

Sous-section IV – La transmission des charges et le développement des obligations réelles


Alexandre LEROUX	Sophie Lambert	Raphaël Léonetti

CGV – CGU

Chapitre I : L’organisation normative

Chapitre II : L’organisation institutionnelle

Chapitre I : Définir les orientations en matière de logement : le SCoT et le PLH

Chapitre II : Mettre en œuvre les objectifs en matière de logement : le PLU, le PLUi, le POA

Chapitre III : Faciliter la réalisation des projets de logement : la procédure intégrée pour le logement

Chapitre I : Les conventions entre acteurs publics pour la mise en œuvre de certaines politiques nationales

Chapitre II : La sélection de projets publics pour la mise en œuvre territoriale des politiques nationales

Chapitre I : Les outils contractuels permettant la réalisation des logements sous maîtrise d’ouvrage conjointe

Chapitre II : La sécurisation du recours à la vente d’immeuble à construire

Chapitre I : Consolider le recours à la SCCV entre OLS et promoteurs privés

Chapitre II : Ouvrir le recours à la société partenariale d’aménagement

Chapitre I : La trajectoire ZAN : une nouvelle perspective

Chapitre II : Les conséquences induites : les travaux sur l’existant

Chapitre I : La ville sur la ville : la surélévation

Chapitre II : La ville dans la ville : l’optimisation foncière

Chapitre I : La reconversion de l’existant

Chapitre II : La construction réversible

Chapitre II – Unir les acteurs dans le cadre d’appels à projets urbains innovants

Section I – Développer l’offre de logements à travers l’appel à projets urbains

Sous-section I – Inscrire les opérations immobilières privées dans la politique du logement

§ I – Les objectifs généraux poursuivis par les APUI en lien avec la politique du logement631

§ II – Le risque de qualification en marché public

Sous-section II – Concevoir une partie du programme répondant aux besoins de logement sur le territoire donné

Sous-section III – Intégrer les opérateurs de logements sociaux et intermédiaires dans les équipes candidates des APUI

Section II – Garantir la réalisation des logements et des innovations portées par les lauréats des appels à projets

Sous-section I – Le recours à des obligations spéciales au sein des différents types de transferts de droits susceptibles d’être utilisés

Sous-section II – Les clauses anti-spéculatives

Sous-section III – Les clauses de garantie de la programmation

Sous-section IV – La transmission des charges et le développement des obligations réelles

§ I – Les objectifs généraux poursuivis par les APUI en lien avec la politique du logement⁶³¹