10139 En tant qu’acteurs du secteur public, les OLS/I sont soumis à des procédures spécifiques lorsqu’ils sont maître d’ouvrage d’une opération de logements qu’ils destinent à leur exploitation (Section I). Les projets impliquant de plus en plus une mixité programmatique, les OLS/I doivent pouvoir s’approprier pleinement les outils que leur offre le droit constant pour réaliser une opération immobilière ne se limitant pas à du logement social ou intermédiaire (Section II).
PARTIE II – Rapprocher les opérateurs publics et privés
Titre 1 – Favoriser les partenariats
Sous-titre 1 – Les partenariats contractuels
Chapitre I – Les outils contractuels permettant la réalisation des logements sous maîtrise d’ouvrage conjointe
Section I – La maîtrise d’ouvrage des OLS/I pour la réalisation d’opérations de logements aidés
10140 Pour pouvoir appréhender avec pertinence les outils permettant, dans le respect du cadre d’intervention des OLS/I, de réaliser une opération immobilière mixte, encore faut-il rappeler ledit cadre d’intervention des OLS/I en matière de maîtrise d’ouvrage directe. Il convient de présenter d’abord le champ d’application de l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique (Sous-section I) puis celui du droit de la commande publique (Sous-section II).
Sous-section I – La soumission à l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique
10141 – La maîtrise d’ouvrage des personnes publiques et parapubliques est organisée par les articles L. 2410-1 et suivants du Code de la commande publique. – Ces articles sont le résultat de la codification de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 dite loi « MOP »367 adoptée dans le but notamment de garantir la qualité des constructions publiques, y compris celles portées par les collectivités territoriales au lendemain de la décentralisation, et d’organiser les relations entre les maîtres d’ouvrage publics et les maîtres d’œuvre privés.
En effet, la loi MOP, à la différence des dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage privée, encadre strictement les possibilités de délégations ou mandats qui peuvent être accordés par le maître d’ouvrage public à des tiers. De plus, cette loi distingue clairement les interventions de trois types d’opérateurs de la construction : le maître de l’ouvrage qui dirige l’opération, le maître d’œuvre qui la conçoit et l’organise, et l’entrepreneur qui exécute368. Cette répartition des rôles et des responsabilités entre les différents intervenants vise à garantir la qualité architecturale, technique et fonctionnelle du projet dans le cadre d’une enveloppe financière maîtrisée. Le fait qu’un même maître d’œuvre exécute par principe369 une mission complète sur un projet, intégrant à la fois la phase de conception de l’ouvrage et celle de l’exécution des travaux (CCP, art. L. 2431-1)370, participe de cette recherche de qualité des constructions publiques, même si les bailleurs sociaux bénéficient d’obligations assouplies à ce titre371.
10142 En application de ces dispositions, il est institué une obligation de maîtrise d’ouvrage publique pour les personnes visées à l’article L. 2411-1 du Code de la commande publique, savoir :
l’État et ses établissements publics ;
les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les offices publics de l’habitat mentionnés à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation pour les logements à usage locatif aidés par l’État et réalisés par ces organismes et leurs groupements ;
les organismes privés mentionnés à l’article L. 124-4 du Code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ;
les organismes privés d’habitations à loyer modéré, mentionnés à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation, ainsi que les sociétés d’économie mixte, pour les logements à usage locatif aidés par l’État et réalisés par ces organismes et sociétés.
10143 – La maîtrise d’ouvrage publique recouvre deux dimensions juridiques. – D’abord un régime, un contenu : il appartient au maître d’ouvrage, après s’être assuré de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération envisagée, d’en déterminer la localisation, d’en définir le programme, d’en arrêter l’enveloppe prévisionnelle, d’en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé et de conclure les contrats ayant pour objet les études et l’exécution des travaux372. Le maître d’ouvrage supporte la « responsabilité de l’ouvrage »373. La mission de maîtrise d’œuvre doit par ailleurs être distinguée de celle confiée aux opérateurs économiques en charge des travaux374. Ensuite, l’autre dimension de la maîtrise d’ouvrage publique est son caractère obligatoire : c’est-à-dire l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique puisque le législateur considère que les maîtres d’ouvrage sont les responsables principaux de l’ouvrage et ils ne peuvent se décharger de cette obligation375. Ceci étant rappelé, précisons l’étendue de l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique pour les organismes de logement social et pour les organismes de logement intermédiaire (§ I) ainsi que les dérogations prévues à cette obligation pour les ouvrages imbriqués (§ II).
§ I – L’étendue de l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique
10144 – Maîtrise d’ouvrage des opérateurs de logement social (OLS). – La soumission des OLS aux obligations de maîtrise d’ouvrage n’est pas intégrale, et ce à double titre. D’une part, eu égard à la lettre de l’article L. 2411-1 du Code de la commande publique, les offices publics de l’habitat, les organismes privés d’habitation à loyer modéré (comme les SA HLM) et les SEM agréées pour la construction et la gestion de logements sociaux, ne sont soumis aux dispositions des articles L. 2410-1 et suivants du Code de la commande publique que pour la réalisation de logements à usage locatifs aidés par l’État, à l’exclusion de tout autre type d’ouvrage. Cette notion n’est pas définie par le texte mais il convient d’y entendre l’ensemble des logements à usage locatifs pour la réalisation desquels ces acteurs perçoivent une aide spécifique, ce qui englobe notamment les logements locatifs sociaux. A contrario, ils ne sont donc pas soumis à ces dispositions lorsqu’ils réalisent tout autre type d’ouvrage, comme lors de la réalisation d’opérations d’accession sociale à la propriété, de commerce ou d’équipements publics. D’autre part, lorsqu’ils sont soumis à ces dispositions, c’est-à-dire lorsqu’ils réalisent des logements à usage locatif aidés par l’État, les organismes privés d’habitations à loyer modéré, les sociétés d’économie mixte et les offices publics de l’habitat ne sont pas soumis au titre III sur la maîtrise d’œuvre privée376, qui impose notamment une distinction entre la mission de maîtrise d’œuvre et d’entreprise. Étant exclus du champ d’application des dispositions relatives à la maîtrise d’œuvre, les organismes HLM et SEM agréées sont donc libres de définir et confier les missions qu’ils souhaitent à la maîtrise d’œuvre, même s’ils peuvent évidemment se rapporter à ces dispositions377. Par ailleurs, ils ne sont pas tenus d’organiser un concours pour conclure les marchés de maîtrise d’œuvre378. Constatons ainsi que la soumission des OLS aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique est, d’une part, réduite à leur activité principale – la réalisation de logements locatifs aidés – alors même que leur objet social tend à s’étoffer au gré des modifications législatives379, et, d’autre part, est restreinte dès lors que, même lorsqu’ils sont dans le champ d’application du texte, les dispositions qui leur sont applicables se réduisent progressivement.
10145
10146 – Maîtrise d’ouvrage des opérateurs du logement intermédiaire. – Aux côtés des organismes HLM, les opérateurs du logement intermédiaire regroupent les structures immobilières intervenant principalement dans le secteur du logement à destination des ménages aux revenus trop élevés pour être éligibles au logement social, mais qui ne peuvent toutefois accéder au secteur libre pour un taux d’effort raisonnable. Il s’agit par exemple de filiales d’Action Logement Immobilier (ex. in’li) ou de filiales du groupe Caisse des dépôts et consignations (ex. CDC Habitat). Ces acteurs ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, même en cas de réalisation de logements à usage locatif aidés par l’État, dès lors que le critère organique fait défaut : il ne s’agit ni d’organisme HLM, ni de SEM agréées. Ils réalisent donc leurs opérations de construction sans entrer dans le champ d’application des dispositions du Code de la commande publique en matière de maîtrise d’ouvrage publique.
§ II – Les dérogations pour les ouvrages imbriqués
10147 – Exception jurisprudentielle et légale pour les acquisitions en Vefa. – Le champ de l’obligation maîtrise d’ouvrage publique a été précisé à l’occasion du développement du recours à la vente en l’état futur d’achèvement (Vefa) par les personnes publiques. Pour les maîtres d’ouvrage publics, le recours à un tel dispositif pose en effet question, compte tenu de la définition même de la Vefa selon laquelle c’est un « contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement ses droits à l’acquéreur sur le sol ainsi que sur la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux »381. Dans ce cadre, bien que l’ouvrage soit destiné à devenir la propriété de la personne publique à son achèvement, la maîtrise d’ouvrage est exercée par le vendeur. Or, les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique obligent les personnes morales qui y sont soumises à remplir le rôle de maître d’ouvrage.
10148 Le Conseil d’État a eu à se prononcer sur la légalité du recours à la Vefa par des personnes publiques382 et a donné une interprétation de l’article 2 de la loi MOP dans un avis du 31 janvier 1995 dans le cadre de la construction d’un commissariat de police383 au terme de laquelle il considère que les personnes publiques ont l’obligation d’être maître d’ouvrage des travaux de construction réalisés sur un terrain qui ne leur appartient pas384 seulement si quatre conditions sont cumulativement remplies :
l’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique ;
l’immeuble doit être destiné à devenir sa propriété ;
l’immeuble doit être entièrement destiné à devenir sa propriété ;
l’immeuble a été conçu en fonction de ses besoins propres.
Cette interprétation de la loi MOP était particulièrement réaliste dans la mesure où elle permettait :
l’acquisition en Vefa d’un immeuble sur le marché, c’est-à-dire d’un immeuble dont l’initiative et la conception relève du vendeur et non de la personne publique385 ;
de ne pas imposer une obligation de maîtrise d’ouvrage aux personnes publiques qui ne deviennent propriétaires, au sein d’un ouvrage complexe, que d’une partie de travaux ou des constructions en cause. Comme le notent les professeurs Étienne Fatôme et Philippe Terneyre dans leur commentaire de cet avis386, l’objectif du Conseil d’État était de permettre aux personnes soumises à la loi MOP d’acquérir en l’état futur d’achèvement des locaux qui, bien que « répondant à des besoins architecturaux […] très spécifiques », font partie « d’ensembles immobiliers complexes où se poseraient de redoutables problèmes techniques s’ils devaient être réalisés sous une double maîtrise d’ouvrage » ;
de ne pas imposer non plus d’obligation de maîtrise d’ouvrage pour les immeubles dont les personnes publiques ne deviennent pas propriétaires.
Au vu de cette analyse de l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique, il apparaît que pourront être réalisés sous la maîtrise d’ouvrage d’un opérateur privé des équipements publics dès lors qu’ils seront imbriqués techniquement aux parties privées du projet. Les maîtres d’ouvrage soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique pourront dans ces conditions s’en porter acquéreur dans le cadre d’une Vefa, laquelle peut désormais prendre la forme d’un marché public conclu de gré à gré dans les termes de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique (sous réserve d’en satisfaire les conditions : V. infra).
S’agissant des organismes HLM, si l’article L. 2411-1 du Code de la commande publique indique qu’ils sont soumis aux dispositions sur la maîtrise d’ouvrage publique, l’article L. 2412-2 du Code de la commande publique précise que « les dispositions du présent livre ne sont pas applicables (…) aux ouvrages de bâtiment acquis par les organismes énumérées à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte par un contrat de vente d’immeuble à construire prévu par les articles 1601-1, 1601-2 et 1601-3 du Code civil. » Pour autant, cette disposition ne doit pas être interprétée comme permettant à l’organisme HLM d’acquérir en Vefa en conformité avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique en toute hypothèse. En effet, pour que le recours à la Vefa soit régulier, encore faut-il que les conditions jurisprudentielles susmentionnées soient remplies. C’est d’ailleurs ce que reflète le texte en utilisant les notions d’ouvrage de bâtiment et d’acquisition. La Vefa ne peut pas être utilisée pour faire construire pour son compte, elle ne peut l’être que pour acquérir un bâtiment dont la construction serait en cours387. C’est dans cette hypothèse que les organismes HLM sont expressément dispensés de l’application des règles applicables en matière de maîtrise d’ouvrage publique.
10149 – Exception légale : la dispense préfectorale. – L’article 1er de la loi MOP – rare disposition non codifiée dans le Code de la commande publique – dans sa version encore en vigueur prévoit également une dispense d’application de tout ou partie de ladite loi accordée, au cas par cas, par le préfet de département pour les ouvrages édifiés par les organismes HLM destinés à s’intégrer à des constructions relevant d’autres régimes juridiques. Une telle exemption pourrait donc leur permettre de confier leur maîtrise d’ouvrage à un tiers, en dehors des cas expressément prévus par les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique (ex. en ayant recours au contrat de promotion immobilière, qui est incompatible avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique dès lors que ce contrat implique de confier au promoteur des missions allant au-delà de ce qu’il est permis par les textes).
Sous-section II – La soumission au droit de la commande publique
10150 Le droit de la commande publique est un ensemble de règles destinées à régir les achats en matière de travaux, fournitures ou services réalisés par des personnes publiques ou parapubliques dont on estime que les leviers de l’achat public auxquels elles contribuent (accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réemploi des matériaux, développement durable, etc.) impliquent qu’elles se soumettent à certaines procédures, notamment pour la passation de leurs contrats, afin de garantir la transparence et l’égalité de traitement des opérateurs sur les marchés concurrentiels.
10151
10152 Cette réglementation, dont la version actuelle est directement issue des directives européennes de 2014391, a vocation à s’appliquer lorsque l’acheteur est une personne morale de droit public, un organisme de droit public, un organisme constitué par des pouvoirs adjudicateurs392, ou que son activité ou l’opération qu’il réalise est subventionnée à plus de cinquante pourcents par un ou plusieurs organismes de droit public393. Tel peut être le cas des opérateurs du logement que sont les OLS et les OLI (§ I). En tant que pouvoirs adjudicateurs, ces derniers sont alors soumis à un ensemble de règles encadrant les conditions et la forme selon laquelle ils peuvent commander des prestations (§ II).
§ I – Les opérateurs du logement : des acteurs soumis au droit de la commande publique
10153 La non-soumission ou la soumission partielle aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique n’exonère pas les opérateurs du logement du total respect des règles issues du droit de la commande publique, notamment celles de la publicité et de la mise en concurrence préalable à la conclusion d’un contrat relevant du droit de la commande publique, dès lors que ces derniers sont des pouvoirs adjudicateurs.
10154 Selon l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique : « Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ».
10155 – Opérateurs du logement social. – Les Offices publics de l’habitat, en raison de leur qualité d’établissements publics locaux à caractère industriel et commercial394, sont nécessairement des pouvoirs adjudicateurs au sens du 1° de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique, ce que rappellent les articles L. 421-6 et R. 433-1 du Code de la construction et de l’habitation en énonçant que « Les marchés publics des offices publics de l’habitat sont régis par les dispositions du Code de la commande publique »395.
10156 Les organismes privés HLM et les SEM agréées sont également soumis au Code de la commande publique396, ce que rappelle l’article R. 433-5 du Code de la construction et de l’habitation en énonçant que « les marchés publics définis aux articles L. 433-1 et L. 481-4 passés par les organismes privés d’habitations à loyer modéré et par les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux dispositions du Code de la commande publique, sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 433-6, R. 433-10, R. 433-18 et R. 433-20 à R. 433-23 ». Aussi, les organismes privés HLM et les SEM agréées sont soumis aux dispositions du Code de la commande publique sous réserve de certaines dispositions issues du Code de la construction et de l’habitation qui viennent également réglementer ce domaine : condition de constitution de la commission d’appels d’offres, obligation de faire apparaître de manière séparée les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la maintenance en cas de marché global, règles spécifiques d’exécution financière s’agissant d’avances, acomptes ou solde, ou encore règles spécifiques aux marchés de maîtrise d’œuvre.
10157 – Opérateurs du logement intermédiaire. – Le simple fait que la structure soit une personne morale de droit privé, au surplus non HLM, ne doit pas conduire à considérer qu’elle est nécessairement exclue de la qualification de pouvoir adjudicateur. L’entité de droit privé agissant dans le domaine du logement intermédiaire pourrait en effet être qualifiée de pouvoir adjudicateur dans deux cas.
Premier cas : quand elle est composée exclusivement d’entités elles-mêmes qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, de sorte à être considérée comme une association de pouvoirs adjudicateurs.
Second cas : quand elle constitue un organisme de droit public au sens du 2° de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique (qui peut notamment être une personne morale de droit privé remplissant les conditions de l’article L. 1211-1, 2° du CCP), dès lors qu’elle remplit les conditions juridiques posées par cette disposition, liées à l’objet de l’activité et à la dépendance organique, fonctionnelle ou financière. Pour être qualifiée comme telle, cette entité doit, premièrement, avoir été « créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Or, dans la mesure où la jurisprudence européenne397 considère que le logement social relève des activités d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, il apparaît difficilement contestable, au regard du régime juridique du logement intermédiaire, et des conditions favorables dont il bénéficie, de considérer que l’activité de logement intermédiaire ne répond pas à des besoins d’intérêt général autre qu’industriel et commercial. Deuxièmement, la qualification de personne privée dépendante suppose d’établir cette dépendance au regard du financement, du contrôle ou des organes d’administration ou de direction de l’entité. Il faut identifier une influence déterminante des pouvoirs adjudicateurs de nature à permettre de considérer que l’entité n’est pas libre dans ses choix en tant qu’acheteur. Ce critère devra faire l’objet d’une appréciation au cas par cas en fonction de la structuration de l’entité.
Chaque opérateur du logement intermédiaire pourra ainsi être considéré comme une personne privée dépendante d’un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs lorsque la structuration de l’entité permettra de caractériser une dépendance vis-à-vis du pouvoir adjudicateur ; la condition relative au caractère autre qu’industriel ou commercial de l’activité semblant, en toute hypothèse, remplie. Dans ces conditions, il apparaît clairement, au vu du champ d’intervention et de la composition des opérateurs du logement intermédiaire, que ces critères seront quasi systématiquement remplis de sorte que les opérateurs du logement intermédiaire seront quasi systématiquement des pouvoirs adjudicateurs, supposant ainsi le respect des règles issues du droit de la commande publique en cas de commande de prestations.
§ II – Les modalités d’application du droit de la commande publique aux opérateurs du logement
10158 Pour que le droit de la commande publique s’applique à un pouvoir adjudicateur, encore faut-il que les relations contractuelles envisagées par les opérateurs entrent dans le champ du droit de la commande publique (marchés publics ou concessions).
10159
10160 En tant que pouvoirs adjudicateurs, les OLS et les OLI doivent passer les marchés publics ou concessions selon les règles qui leur sont applicables, soit, en principe, après mise en œuvre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Le bon usage de la commande publique passe, comme le note le rapport du groupe de travail sur la qualité des logements sociaux, « par l’accès de chaque maitre d’ouvrage à l’appréhension de l’ensemble des outils mis à leur disposition en termes de commande publique. »400. Et la palette des outils mis à la disposition des OLS semble correspondre à leurs besoins. Le droit de la commande publique n’est pas identifié spécifiquement comme un frein au développement de l’activité des organismes HLM lorsqu’ils interviennent en tant que maître d’ouvrage. Les règles qui leur sont applicables se sont allégées au gré des modifications législatives ; à tel point qu’elles ne nous apparaissent pas de nature à contraindre significativement la maîtrise d’ouvrage des organismes HLM et, par conséquent, à nuire, en elle-même, à la production de logements sociaux ou intermédiaires. Les règles de passation et l’ouverture de la possibilité de confier des prestations globales en sont des parfaites illustrations.
10161 – Les règles de passation. – La commande de prestations de services ou de travaux pour ce qui nous intéresse devra dans la très grande majorité des cas être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence dans le respect des principes suivants, formulés de façon synthétique. Outre la problématique des supports de publicité, le pouvoir adjudicateur devra déterminer la procédure de mise en concurrence applicable en fonction du montant estimatif des prestations dans les conditions mentionnées ci-après :
une procédure dite « adaptée » est requise par le Code de la commande publique dès 40 000 euros hors taxes et jusqu’au seuil de procédure formalisée. L’acheteur définit alors librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique401, étant précisé que chaque acheteur est libre d’élaborer ses règles internes, possiblement dès le premier euro, et/ou au regard de seuils intermédiaires impliquant un degré de formalisation croissant des procédures (support de publicité, délais de consultation, niveau de détail des pièces du marché, etc.) ;
une procédure dite « formalisée » à partir d’un certain seuil variant en fonction de la nature des prestations. À titre d’exemple, le seuil de procédure formalisée applicable du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2023 aux marchés publics de travaux est de 5 382 000 hors taxes. Aux termes de l’article L. 2124-1 du Code de la commande publique, sont des procédures formalisées :
l’appel d’offres qui est la procédure ouverte ou restreinte par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats402,
la procédure avec négociation qui est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques403,
le dialogue compétitif qui est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre404.
Étant ici précisé que ces deux dernières procédures ne peuvent être utilisées que sous conditions :
lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ;
lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique.
L’acheteur peut recourir à certaines « techniques d’achat » selon le vocable du Code de la commande publique, et notamment le concours405 ou l’accord-cadre406. En ce qui concerne l’organisation d’un concours préalablement à la passation d’un marché public de maîtrise d’œuvre, son principe, initialement issu de l’article 5-1 de la loi no 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture, est désormais codifié à l’article L. 2172-1 du Code de la commande publique. Ce texte organise les conditions de sa mise en œuvre, ainsi que les exceptions, détaillées par voie réglementaire, au regard de la nature du projet et/ou de la qualité de l’acheteur.
À ce titre, les organismes HLM ne sont pas tenu d’organiser un concours pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre en vertu de l’article R. 2172-2 du Code de la commande publique.
10162 – Les règles relatives aux marchés globaux. – Les marchés publics sont soumis au principe de l’allotissement. En effet, en vertu de l’article L. 2113-10 du Code, les « marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes ». À titre d’exemple, un marché public de travaux devra en principe être décomposé en autant de lots que de corps d’état intervenant sur le chantier. Des exceptions existent cependant.
10163 Le marché de conception-réalisation407, par exemple, est un marché de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. Un tel marché est confié à un groupement d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures. Compte tenu de l’exception qu’il constitue au principe d’allotissement des marchés publics et aux dispositions sur les marchés publics liés à la maîtrise d’ouvrage408, le recours à ce type de contrat est strictement encadré : les acheteurs soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique ne peuvent conclure un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de conception de l’ouvrage. Pour les acheteurs et les opérations non soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, soit notamment les opérateurs du logement intermédiaire409 et les opérations visant à la réalisation d’ouvrages autres que des logements locatifs aidés par l’État s’agissant des organismes HLM et SEM agréées, les conditions y relatives ne sont pas opposables. Mais, en réalité, même lorsque les opérations entrent dans le champ des dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, ces restrictions ne sont pas applicables410 aux marchés de conception-réalisation relatifs à la réalisation de logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques mentionnées au 1° de l’article L. 301-2 du Code de la construction et de l’habitation411, lorsqu’ils sont conclus par les organismes d’habitations à loyer modéré mentionnés à l’article L. 411-2 du même code, soit OPH et ESH, et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux.
En somme, les OLS et OLI peuvent avoir recours librement aux marchés de conception-réalisation de façon à pouvoir confier une mission globale à un opérateur ou un groupement d’opérateur économique, gage, en théorie, d’un gain de temps et d’une économie d’échelle.
10164 – Le marché global de performance. – Permet également à l’acheteur d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services), afin de remplir des objectifs chiffrés de performance412. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables. Ces contrats permettent de déroger à l’obligation de dissociation de la mission de conception de la maîtrise d’œuvre à celle de réalisation de l’entrepreneur, même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique. Ainsi, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables413.
Section II – La maîtrise d’ouvrage des OLS/I pour la réalisation d’une opération mixte
10165 Il est fréquent que les opérateurs du logement s’inscrivent dans des projets immobiliers globaux, qui ne comprennent pas exclusivement les logements destinés à leur revenir. La part des logements sociaux ou intermédiaires destinée à ces opérateurs est d’ailleurs bien souvent minoritaire ; elle répond aux exigences des PLU qui, généralement, ne dépasse pas 30 % de la programmation. C’est la raison pour laquelle le foncier est, logiquement, toujours, à la main du promoteur immobilier en charge de la majorité de la programmation. C’est dans ce cadre que les opérateurs du logement recourent de manière fréquente à la vente en l’état futur d’achèvement pour se procurer des logements, sous maîtrise d’ouvrage privée.
Mais il arrive également que les OLS/I disposent de la maîtrise foncière initiale de terrains, friches, ou encore de bureaux à transformer, dans la perspective de réaliser un immeuble présentant une mixité sociale et fonctionnelle. Plus encore, à l’heure du ZAN que nous connaissons, nombre de bailleurs envisagent de requalifier leur propre patrimoine immobilier en vue de la réalisation d’une programmation mixte qualitative susceptible de répondre aux besoins de leurs locataires, notamment ceux en place. Pour concrétiser ce projet, il faut sortir du cadre classique de la maîtrise d’ouvrage publique. Plusieurs techniques juridiques permettent alors d’organiser cette maîtrise d’ouvrage, avec un degré d’implication plus ou moins fort des opérateurs privés, publics ou parapublics associés au projet : l’opérateur du logement pouvant assurer l’ensemble de la maîtrise d’ouvrage et céder en Vefa les ouvrages (Sous-section I), coordonner sa maîtrise d’ouvrage avec un tiers (Sous-section II) ou confier sa maîtrise d’ouvrage à un tiers (Sous-section III et IV).
Sous-section I – L’extension de la maîtrise d’ouvrage : les bailleurs sociaux vendeurs en l’état futur d’achèvement
10166 La hausse du coût du foncier et les obligations de mixité sociale, urbaine et de résilience imposent, même aux organismes HLM, de réaliser des opérations mixtes sur les fonciers qu’ils maîtrisent, soit pour les avoir déjà en patrimoine, soit pour les avoir acquis à l’amiable ou par voie de préemption par exemple. Ces derniers peuvent alors intégrer et concevoir, dès le départ, qu’une partie des constructions dont ils sont maîtres d’ouvrages soient destinées à être cédées en l’état futur d’achèvement à des opérateurs privés ou des opérateurs du logement. Cette cession génère des recettes permettant de réaliser l’opération de logement locatif social tout en restant compétitif sur le volet foncier. Les fonds apportés par le privé permettent de « viabiliser » l’opération de logement locatif social dans un contexte où les organismes HLM, comme beaucoup d’acteurs, peuvent difficilement absorber seul le coût d’accès au foncier.
Plusieurs techniques permettent aux organismes HLM d’être maître d’ouvrage de l’ensemble de l’immeuble dans la production neuve, et notamment la vente de la pleine propriété avec réserve d’usufruit (§ I) et la vente de logements à une personne privée dans le cadre du mécanisme dit de la « Vefa inversée » (§ II).
§ I – La vente de la pleine propriété avec réserve d’usufruit au profit de l’organisme HLM vendeur
10167 C’est depuis la loi no 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement que les organismes HLM peuvent, de manière explicite, « réaliser en vue de leur vente, dans les conditions prévues à l’article L. 261-3, pour le compte de personnes publiques ou privées, des immeubles à usage principal d’habitation dont elles peuvent provisoirement détenir l’usufruit selon les modalités définies aux articles L. 253-1 à L. 253-5 ». L’objectif de cette disposition, présentée comme complémentaire à celles de la même loi ayant introduites le dispositif de l’usufruit locatif414, est d’élargir les compétences des organismes HLM en leur permettant de réaliser des immeubles à usage principal d’habitation qu’ils peuvent céder en Vefa à des personnes publiques ou privées, tout en se réservant l’usufruit des logements dans les conditions de l’usufruit locatif prévu par le Code de la construction et de l’habitation.
10168 La loi no 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové vient modifier ces dispositions, sans remettre en cause la possibilité pour les organismes HLM qui sont maîtres d’ouvrage de céder en Vefa la nue-propriété des immeubles neufs qu’ils réalisent.
Le dispositif est étendu « aux cessions, par les bailleurs sociaux, de la nue-propriété de biens existants ou à réhabiliter, en limitant cette possibilité aux zones tendues, afin de favoriser le montage d’opérations d’habitations à loyer modéré en centres-villes tout en renforçant les fonds propres des organismes de logements sociaux. Cette mesure serait expérimentée pendant une période de cinq ans, conformément aux discussions intervenues à l’Assemblée nationale en deuxième lecture du présent projet de loi. Enfin, il est pertinent de permettre aux bailleurs sociaux de se constituer un patrimoine locatif futur en leur ouvrant la faculté de se porter acquéreurs de la seule nue-propriété de logements soumis au schéma d’usufruit locatif social. »415
Depuis lors, aux termes des articles régissant leur objet social, les organismes HLM peuvent : « acquérir la nue-propriété ou l’usufruit temporaire des logements visés à l’article L. 253-1, ou réserver ce dernier à leur profit, [à la condition que ces logements soient destinés à des personnes qui remplissent les conditions de ressources définies par décret416 ] : … au sein d’immeubles à usage principal d’habitation qu’ils réalisent en vue de leur vente à des personnes physiques ou morales dans les conditions prévues à l’article L. 261-3 ; – À titre expérimental pendant une durée de cinq ans à compter de la promulgation de la loi no 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, au sein d’immeubles bâtis occupés ou non, dans les communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants telle que définie à l’article 232 du Code général des impôts ainsi que dans les communes de plus de 15 000 habitants en forte croissance démographique définies par décret pris en application du dernier alinéa du II de l’article L. 302-5 du présent code ; – La sous-section 1 de la section 2 du chapitre III du titre IV du présent livre417 n’est pas applicable aux opérations relevant des trois alinéas précédents.»418.
10169 L’expérimentation consistant à permettre aux organismes HLM de réserver l’usufruit à leur profit au sein d’immeubles bâtis occupés ou non, dans des zones tendues, n’ayant pas été prolongée419, elle ne sera pas abordée. En l’état du droit positif, outre la faculté d’acquérir la nue-propriété ou l’usufruit temporaire de logements qui seraient réalisés ou détenus par un tiers, les organismes HLM ont ainsi la faculté de se réserver l’usufruit de logements au sein d’immeubles à usage principal d’habitation qu’ils réalisent en vue de leur vente en état futur d’achèvement à des personnes physiques ou morales.
10170 S’agissant des opérateurs du logement intermédiaire, si un tel dispositif n’est pas expressément codifié, ils devraient pouvoir le mettre en place dans les conditions qu’ils entendent, pourvu toutefois que l’opération en cause s’inscrive dans leur objet social.
§ II – La Vefa dite « inversée »
10171 Introduit à titre expérimental par la loi no 2014-366 « Alur » du 24 mars 2014, pérennisé le 6 août 2015 par la loi no 2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, et codifié à l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation, le dispositif dit de la « Vefa inversée »420 permet aux organismes HLM de vendre par le biais d’un contrat de vente d’immeuble à construire421, à une personne privée, des logements, compris dans un programme de construction de logement, majoritairement social, situé en zone dite tendue ou sur un terrain acquis dans le cadre de la décote Duflot, dans une proportion maximale de 30 %.
En ne faisant pas référence à une typologie de logement (social, intermédiaire, etc.), le législateur a ouvert la possibilité pour un organisme HLM de céder en Vefa des logements relevant du secteur libre ou encore du secteur social ou intermédiaire puisque le texte ne pose pas de restrictions de ce point de vue. Bien que cette faculté soit ouverte, c’est la cession de logement du secteur libre qui présente le plus grand intérêt. En effet, cette liberté d’affectation de la partie de l’immeuble pouvant être cédée en Vefa permet la mise en place d’une véritable mixité sociale dans un immeuble sous la maîtrise d’ouvrage de l’organisme HLM et donc conçu en fonction de ses besoins réels et de son expérience de gestionnaire de parc locatif. Plus encore, le recours à la Vefa inversée pour réaliser du logement libre dans une programmation sous maîtrise d’ouvrage de l’organisme HLM leur permet, dans le contexte de ZAN que nous connaissons, de repenser et restructurer leur patrimoine existant, d’introduire de la mixité sociale et fonctionnelle, sans pour autant en perdre la maîtrise. Elle favorise le redéveloppement du patrimoine de l’organisme.
L’article L. 433-2 dispose qu’un « organisme HLM peut (…) vendre des logements à une personne privée ». Cette rédaction, semble, à notre sens, exclure la vente « à l’unité » des logements, et impose la vente « en bloc » de plusieurs logements à un même investisseur. Ce point de vue semble cohérent avec la volonté du législateur de permettre aux organismes HLM de retrouver une maitrise d’ouvrage, sans toutefois les faire basculer dans une activité de promotion immobilière destinée à l’accession libre en dehors des textes régissant cette faculté. Cette restriction n’exclut néanmoins pas la possibilité de procéder à la vente en plusieurs blocs de la partie de l’immeuble affectée à la Vefa.
En tant que vendeur, la conclusion du contrat de Vefa n’est soumise à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence, au sens de la commande publique, dans la mesure où l’objet du contrat porte sur le transfert d’un droit immobilier422. Il est donc possible de contracter avec la/les personne(s) privée(s) de son choix et de conclure un contrat de gré à gré423, ou alors d’organiser une consultation pour désigner le ou les cocontractant(s) afin de valoriser au mieux le bien. Pour pouvoir être mis en œuvre, encore faut-il que certaines conditions soient respectées.
10172 – La situation géographique du programme de construction. – La Vefa inversée ne concerne que les programmes de construction de logements réalisés : sur des terrains, bâtis ou non, ayant été acquis dans le cadre des articles L. 3211-7 ou L. 3211-13-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, c’est-à-dire les terrains acquis dans le cadre du dispositif de décote sur le prix de cession du foncier de l’État, de ses établissements publics, et des sociétés détenues par l’État ; ou sur un terrain situé sur le territoire d’une commune appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants où il existe un déséquilibre marqué entre l’offre et la demande de logements, autrement dit situé en « zone tendue » au sens de la taxe sur les logements vacants.
10173 – La composition du programme de construction. – L’organisme HLM ne pourra avoir recours à la Vefa inversée que lorsque les logements qu’il envisage de céder font partie d’un programme de construction composé majoritairement de logements sociaux.
10174 – Limite quantitative. – L’organisme HLM pourra céder dans ces formes au maximum 30 % des logements du programme de construction. Précision étant faite que ce ratio de 30 % s’apprécie au regard de l’ensemble des logements du programme de construction, et pas uniquement au regard des logements sociaux.
10175 – Autres conditions. – L’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation mentionne également que la vente est subordonnée « au respect, par l’organisme HLM, de critères prenant notamment en compte la production et la rénovation de logements locatifs sociaux, définis à l’article L. 445-1 du présente code » ; autrement dit, l’organisme HLM doit respecter les critères établis dans le cadre de la Convention d’utilité sociale (CUS). L’organisme HLM doit par ailleurs mettre en place une comptabilité distincte de celle des opérations relevant du service d’intérêt général. Enfin, l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation prévoit que « cette vente est soumise à l’autorisation du représentant de l’État dans le département du lieu de l’opération ». L’emploi du singulier « cette vente » permet de déduire que chacune des cessions opérées par l’organisme HLM sera soumise à autorisation du préfet. Autrement dit, l’autorisation du préfet ne vaut pas agrément pour le recours à la Vefa inversée de manière générale, mais uniquement pour la cession en question. Ainsi, si l’organisme HLM décide de conclure plusieurs Vefa pour un même programme, il devra recueillir autant d’autorisation que de cession.
10176 Depuis l’adoption de la loi Alur, quelques opérations ont pu être développées en Vefa inversée. C’est par exemple le cas de l’opération visant à transformer l’ancienne caserne de Reuilly à Paris, et au sein de laquelle Paris Habitat a procédé à la cession de 30 % de logements à loyer libre.
Cette faculté reste cependant sous utilisée, alors même qu’elle permettrait aux organismes HLM de repenser et restructurer leur patrimoine existant et d’introduire de la mixité sociale et fonctionnelle, sans pour autant être obligé de céder leurs biens dans la perspective d’en acquérir une partie minoritaire ultérieurement. Une ouverture des conditions posées pour recourir à la Vefa inversée, sur le patrimoine existant notamment, nous paraîtrait de nature à encourager l’utilisation de cette mécanique juridique.
10177 Là encore, les opérateurs du logement intermédiaire devraient pouvoir mettre en place ce dispositif dans les conditions qu’ils entendent puisqu’ils ne sont soumis aux mêmes contraintes que les OLS, pourvu toutefois que l’opération en cause s’inscrive dans leur objet social.
Sous-section II – La co-maîtrise d’ouvrage
10178 Lorsque l’organisme HLM n’est pas en charge de la réalisation de l’intégralité du programme de construction et que la réalisation des ouvrages, imbriqués, nécessite une maîtrise d’ouvrage unique, il appartiendra de définir les conditions dans lesquelles peut être assurée une maîtrise d’ouvrage conjointe de l’opération définie, le cas échéant, par le biais d’un permis de construire déposé en cotitularité par les différents intervenants. Compte-tenu de la qualité de pouvoir adjudicateur de l’opérateur de logement, il s’agira alors de veiller au respect du droit de la commande publique, qui pourra mener à privilégier le recours à un groupement de commandes sur le fondement des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du Code de la commande publique.
10179 Le groupement de commandes est une modalité d’organisation de l’achat public qui permet une coordination et le regroupement des commandes entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs, voire des tiers, afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics424. L’intérêt principal pour les acheteurs repose sur le lancement d’une consultation unique pour répondre aux besoins de plusieurs acheteurs en matière de travaux, services, ou fourniture. Le groupement de commandes n’a pas pour effet de dessaisir ses membres de leur maîtrise d’ouvrage. Les obligations de chaque maître d’ouvrage, même coordonnées, restent séparées et chaque maître d’ouvrage reste notamment tenu de définir son besoin. C’est ici la différence principale avec le transfert de maîtrise d’ouvrage (voir ci-après). Sans opérer une « fusion » des maîtrises d’ouvrage, le groupement de commandes permet néanmoins une véritable coordination des différentes maîtrises d’ouvrage et une consultation unique pour répondre aux besoins de tous. Le groupement de commandes permet de regrouper différents maîtres d’ouvrages qui vont chacun garder leurs prérogatives de maître d’ouvrage sans qu’il n’y ait de maître d’ouvrage unique ; le coordonnateur du groupement agissant seulement au nom et pour le compte de chacun des membres du groupement et non pas en son nom propre comme dans le transfert de maîtrise d’ouvrage.
10180 Le coordonnateur du groupement425 mène tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du marché public au nom et pour le compte des autres membres. Aussi, la convention constitutive du groupement de commandes426 peut prévoir que le coordonnateur sera chargé :
soit, uniquement de la passation du marché, chaque membre du groupement signant le marché et s’assurant de sa bonne exécution ;
soit, en plus de la passation du marché, de sa signature et de son exécution au nom de l’ensemble des membres du groupement.
Dans cette dernière hypothèse et lorsque le marché porte sur la réalisation de travaux, le coordonnateur doit être investi d’un mandat de maîtrise d’ouvrage au sens du Code de la commande publique. La convention constitutive du groupement vaut alors convention de mandat et devra ainsi comporter les clauses obligatoires du mandat427. Aussi, les contrats que le coordonnateur du groupement conclut doivent être approuvés par chacun de ses membres, en leur qualité de maître d’ouvrage. Par ailleurs, dans le cadre de l’exécution du contrat, le coordonnateur devra recueillir l’accord préalable des membres du groupement chaque fois que les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique l’exigent (sur les avant-projets, la réception de l’ouvrage, etc.)428. Il peut être constitué des acheteurs soumis au Code de la commande publique et toute personne privée qui accepterait de s’y soumettre. Il convient de préciser que lorsque le groupement est composé de membres qui ne sont pas soumis aux mêmes règles de passation, le groupement de commandes est tenu de mettre en œuvre les règles les plus strictes applicables à l’un des membres du groupement.
10181 L’association d’un ou plusieurs opérateur(s) privé(s) à un tel groupement implique alors que ce(s) dernier(s) accepte(nt) de se soumettre aux procédures applicables à l’organisme HLM, et donc qu’il(s) accepte(nt) notamment de se soumettre à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Cette situation souvent inédite pour les opérateurs privés devra s’accompagner de beaucoup de pédagogie, surtout lorsqu’elle constitue la seule solution envisageable eu égard aux caractéristiques de l’opération429. Dans les faits, une telle solution ne semble pouvoir être imposée que lorsque l’organisme HLM dispose de la maîtrise foncière, à défaut de quoi il est difficilement possible de pouvoir imposer un tel montage au promoteur immobilier propriétaire et maître d’ouvrage de la plus grande partie de l’opération. Et ce, même pour la réalisation des ouvrages et équipements minoritaires mais qui seraient communs à deux programmes immobiliers réalisés chacun sous une maîtrise d’ouvrage distincte et autonome.
10182 On relèvera par ailleurs que la réalisation d’un projet avec un permis de construire en cotitularité et un groupement de commandes n’est pas des plus évidente. Il s’agit d’une organisation chronophage, et pour laquelle certains sujets pratiques sont complexes à résoudre comme, par exemple, la garantie financière d’achèvement (GFA), obligatoire pour la partie des logements destinés à être cédés en Vefa, et dont une partie de la réalisation relève de la maîtrise d’ouvrage d’un tiers430.
Sous-section III – Le transfert de maîtrise d’ouvrage
10183 L’article L. 2422-12 du Code de la commande publique prévoit le mécanisme du transfert de la maîtrise d’ouvrage. Cet article dispose que : « Lorsque la réalisation ou la réhabilitation d’un ouvrage ou d’un ensemble d’ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage mentionnés à l’article L. 2411-1 ou de l’un ou plusieurs de ces maîtres d’ouvrage et de la société SNCF Réseau mentionnée à l’article L. 2111-9 du Code des transports ou de sa filiale mentionnée au 5° de cet article, ceux-ci peuvent désigner, par convention, celui d’entre eux qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération ». La loi permet donc à plusieurs maîtres d’ouvrage publics dès lors qu’ils sont soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique pour la partie concernée, ayant une « compétence » sur une partie de l’ouvrage, de se coordonner pour réaliser un projet commun en leur offrant la possibilité de décider que l’un d’eux exercera les attributions de la maîtrise d’ouvrage pour l’ensemble de l’opération.
10184 Le recours au transfert n’est admis que pour les opérations dans le cadre desquelles les ouvrages, dont la réalisation relève de différentes maîtrises d’ouvrage, sont imbriqués ou s’inscrivent dans un ensemble d’ouvrages431. À titre d’exemple, l’unicité du projet architectural, la complémentarité des ouvrages, l’existence de parties communes et la répartition de la jouissance des biens sont des indices permettant de mettre en lumière l’existence d’une véritable imbrication des projets432. À l’inverse, la réalisation d’ouvrages distincts ne concourant que fonctionnellement, voir simplement architecturalement, à une opération d’ensemble ne devrait pas permettre de recourir au transfert de maîtrise d’ouvrage. Les maîtres d’ouvrage concernés doivent désigner, par le biais d’une convention, celui d’entre eux qui assurera les prérogatives de la maîtrise d’ouvrage. La convention a pour objet de préciser, a minima, le périmètre des compétences transférées, les conditions de l’organisation et le terme du transfert. Il est recommandé qu’elle fixe également très précisément les conditions de financement de l’ouvrage, les conditions de validation, le partage des frais et dépenses, etc.
10185 Contrairement à la délégation de maîtrise d’ouvrage433, le maître d’ouvrage désigné assume la fonction de maître d’ouvrage pour l’ensemble de l’opération en son propre nom et pour son propre compte. Il est donc maître d’ouvrage unique et ses compétences se trouvent simplement étendues à l’ensemble de l’ouvrage. Le maître d’ouvrage unique sera seul compétent pour mener l’ensemble des procédures nécessaires à la réalisation de l’opération, sous réserve des éventuelles limitations prévues à la convention. Ainsi, ses organes seront exclusivement compétents pour la passation des marchés de travaux et pour l’exécution de ceux-ci434. Le transfert de maîtrise d’ouvrage a l’avantage de mettre en place, une fois le transfert réalisé, une maîtrise d’ouvrage unique pour l’ensemble de l’opération, gage d’une certaine efficacité dans la mesure où elle permet de pallier les difficultés de coordination et de cohérence d’ensemble pour l’opération en cause.
10186 Toutefois, il convient de noter que ce dispositif ne s’applique qu’entre maîtres d’ouvrage soumis aux obligations de maîtrise d’ouvrage publique. Aussi, si le transfert de maîtrise d’ouvrage est parfaitement possible entre une collectivité territoriale et un organisme HLM, le transfert avec une personne privée non soumise aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, tel un promoteur privé, n’est pas envisageable. Le recours à un autre montage juridique, comme le mandat de maîtrise d’ouvrage, pourrait donc s’avérer nécessaire pour permettre une coordination effective de l’ensemble.
Sous-section IV – Le mandat de maîtrise d’ouvrage : confier l’exercice de la maîtrise d’ouvrage à un tiers
10187 Prévu à l’article L. 2422-5 du Code de la commande publique, le mandat de maîtrise d’ouvrage permet de confier par contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage à un mandataire l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l’article L. 2422-6 du Code de la commande publique. À la différence du transfert de maîtrise d’ouvrage, ce mandat peut être consenti à toute personne, même non soumise aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et le mandataire agit non pas en son nom en tant que maître d’ouvrage unique mais au nom et pour le compte du mandant.
10188 Un tel contrat de mandat devra, en tant que marché public de services, être précédé d’une procédure de publicité et de mise en concurrence lorsqu’il est conclu à titre onéreux.
10189 Le droit de la commande publique, en ce compris les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, ne constitue pas un frein significatif au développement de l’activité des OLS/I. L’allégement des règles applicables, notamment pour la passation des marchés publics, et les modalités de coordination de la maîtrise offertes par les textes, devraient permettre de répondre aux besoins et enjeux des OLS/I. En tout cas, c’est tout l’objectif du législateur. Il n’y a donc pas, selon nous, d’enjeu spécifique à adapter le droit de la commande publique lorsque les OLS/I sont maîtres d’ouvrage. Le véritable enjeu pour les organismes HLM réside dans la mobilisation du foncier – sous toutes ses formes (foncier, friches, immeubles existants et à transformer) – à un coût supportable. Si les OLS/I disposent d’un important patrimoine bâti, susceptible de recyclage, leur accès au foncier est plus difficile. Plus globalement, compte tenu de la mixité fonctionnelle et sociale des opérations, même lorsqu’il s’agit de requalifier leur propre patrimoine, la part de développement immobilier destiné à leur revenir ne leur permet pas toujours d’assumer toute la maîtrise d’ouvrage et le portage financier de l’opération. Le recours à la VIC comme cela a déjà été indiqué en propos introductif est une réalité. En la matière, les frottements avec les règles de la commande publique sont nombreux et peuvent causer de véritables insécurités juridiques. Cela implique sans doute de penser plus globalement et plus efficacement les modes de partenariat avec le privé pour satisfaire au mieux le besoin de production de logements sociaux et intermédiaires.
367) L. no 85-704, 12 juill. 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée.
368) J.-Cl. Administratif, Fasc. 770 : Maîtrise d’ouvrage et maîtrise d’œuvre – Principes généraux, Ph. Cossalter, § 5.
369) Il existe une seule exception au principe visant à confier une mission complète, prévue par l’article R. 2431-7 du code : « Lorsque en cas de défaillance d’un maître d’œuvre titulaire d’une mission de base, le maître d’ouvrage confie une mission partielle à un autre maître d’œuvre afin de poursuivre l’opération, l’ensemble des éléments de mission, ceux effectués par le titulaire du premier marché public et ceux confiés au nouveau maître d’œuvre, doit respecter le contenu de la mission de base. ».
370) MIQCP, Fiche Médiations no 28 « Le Code de la commande publique au regard des dispositions de la loi MOP », p. 17 : « Cet article étant situé dans le titre III du livre IV de la deuxième partie, il ne devrait pas concerner les bailleurs sociaux, exclus du titre III en application de l’article L. 2430-2 du Code de la commande publique. Toutefois, les bailleurs sociaux souhaitant passer un marché global de maîtrise d’œuvre pourront justifier la dérogation à l’article L. 2113-1 du Code de la commande publique au cas par cas en s’appuyant sur la qualification générale de mission globale conférée à la mission de maîtrise d’œuvre par l’article L. 2431-1 du Code de la commande publique ».
371) Depuis, la loi Elan, les offices publics de l’habitat (OPH), jusqu’ici soumis à la loi MOP pour la totalité de leurs opérations (locatif et accession à la propriété), ne sont plus soumis à la loi MOP que pour la réalisation de logements à usage locatif aidés. Les bailleurs sociaux privés sont quant à eux exemptés du titre II de la loi MOP relatif à la maîtrise d’œuvre et ne seront donc concernés que par le titre I relatif à la maîtrise d’ouvrage (V. MIQCP, Fiche Médiations n° 27 « L. n° 2018-1021, 23 nov. 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, JO 24 nov. 2018 – Principaux impacts sur la maîtrise d’ouvrage publique ») selon les modalités décrites ci-après.
372) CCP, art. L. 2421-1.
373) CCP, art. L. 2411-1.
374) V. not. « La loi MOP, conception et mise en œuvre », Claude Grange, Le Moniteur, 2017.
375) Sous réserve des exceptions qui seront plus amplement développées dans ce titre.
376) CCP, art. L. 2430-2.
377) À cet égard, les auteurs précisent : « Avec la suppression de l’obligation de distinguer la mission de maîtrise d’œuvre de celle d’entrepreneur, [le législateur] renonce à l’idée d’une maîtrise d’œuvre indépendante des entrepreneurs et défendant les intérêts du maître d’ouvrage. Avec la suppression de l’obligation de définir, dans le cadre d’un contrat unique, une mission de base permettant de réaliser la synthèse architecturale des objectifs et des contraintes des programmes de logements, il abandonne l’idée qu’il faut confier la maîtrise d’œuvre à une équipe unique qui sera responsable de la cohérence et de la qualité du projet » (A. Fuchs-Cessot, « Les paris de la loi Elan en matière de logement social », AJDA 2019 p. 100.).
378) CCP, art. R. 2172-2.
379) Comme l’illustre par exemple la loi Elan.
380) Bien que prévu par les textes, le BRS locatif (CCH, art. L. 255-1 et L. 255-4) n’est pas pratiqué ; ainsi, seules les opérations en accession (CCH, art. L. 255-1, L. 255-2 et L. 255-3) se développent.
381) C. civ., art. 1601-3.
382) CE, 8 févr. 1991, Région Midi-Pyrénées, Rec. p. 41.
383) CE, avis, 31 janv. 1995, Section de l’intérieur et Section des travaux publics réunies, no 356.960, EDCE 1995 no 47, p. 407 ; comm. E. Fatôme et P. Terneyre in Les grands avis du Conseil d’État, 3e éd. 2008, no 26, p. 297. V. égal. des mêmes auteurs, « À propos des règles de passation des contrats publics à objet à la fois immobilier et de travaux – Retour sur l’arrêt Jean Auroux », AJDA 2009, p. 1868. Pour illustrer cette position, dans le cas qui lui était soumis dans l’avis de 1995, le Conseil d’État a considéré que l’État n’avait pas l’obligation d’être maître d’ouvrage de la construction d’un commissariat de police « dès lors que sa réalisation ne constitue qu’une partie d’un immeuble destiné pour sa plus grande part à d’autres propriétaires. » tout en précisant : « il en va ainsi alors même que l’État demanderait que soient prises en compte au stade de la conception du bâtiment des spécifications techniques particulières relatives aux besoins de ses services de police ». Le juge administratif a également admis l’acquisition en l’état futur d’achèvement par une collectivité publique d’un parc de stationnement public réalisé par un opérateur privé au sein d’un immeuble plus vaste (CAA, Bordeaux, 19 mars 2002, Cté urbaine de Bordeaux, DA 2002, no 124).
384) Étant ici précisé que cette « pré-condition » n’a pas été reprise par la jurisprudence, V. CE, 14 mai 2008, n° 280370, Communauté de communes de Millau-Grands-Causses.
385) V. infra sur cette dérogation.
386) Grands avis du Conseil d’État, Dalloz, 3e éd. p. 315.
387) V. dans ce sens, Vente en état futur d’achèvement et MOP, Actualités HLM, Droit et fiscalité, déc. 1994.
388) Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
389) V. l’arrêt du 25 mars 2010, aff. C-451-08, Helmut Müler Gmb), pour la Cour (point 50 de l’arrêt), la notion d’« acquisition de travaux » entrant dans le champ de la directive doit être « entendue au sens large, en tant qu’obtention de la jouissance des travaux, […] ne nécessitant pas nécessairement de transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs » (cons. 4 du préambule de la directive 2014/24. L’arrêt Helmut Müler précise qu’un intérêt économique peut également : être constaté s’il est prévu que le pouvoir adjudicateur disposera d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché, en vue de leur affectation publique ; ou encore, résider dans les avantages économiques que le pouvoir adjudicateur pourra tirer de l’utilisation ou de la cession futures de l’ouvrage, dans le fait qu’il a participé financièrement à la réalisation de l’ouvrage ou dans les risques qu’il assume en cas d’échec économique de l’ouvrage.
390) V. not. E. Fatôme et P. Terneyre, À propos des règles de passation des contrats publics à objet à la fois immobilier et de travaux, AJDA 2009, p. 1868 : « ce qu’implique cette… condition (besoins précisés par le pouvoir adjudicateur) c’est seulement que l’ouvrage objet du contrat fasse suite à une demande du pouvoir adjudicateur et ait fait l’objet d’une description suffisamment détaillée de sa part, c’est-à-dire, au bout du compte, ait donné lieu à une « commande » du pouvoir adjudicateur. (V. concl. O. Lenz sur CJCE, 19 avr. 1994, aff. C-331/92, Gestión Hotelera Internacional SA ; V. par ex., F. Llorens, Typologie des contrats de la commande publique, Contrats Marchés publ. 2005, études 7 ; A. Tassone, note sur CAA Bordeaux, 1er mars 2005, no 01BX00788, MM. Carrière et Molinier, AJDA 2005. 1197) ; P. Proot, « Faut-il (ré)affirmer le critère de l’initiative dans le contrat des travaux ? »: ACCP déc. 2007, no 72, p. 180.
391) Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; V. S. Braconnier, Précis du droit de la commande publique, Le Moniteur, 2017, 5e éd., p. 11 et s.
392) CCP, art. L. 1211-1.
393) CCP, art. L. 2100-2.
394) CCH, art. L. 421-1.
395) En vertu de l’article R. 2100-1 du CCP, les OPH appliquent les règles relatives aux acheteurs autres que l’État, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. À ce titre, les OPH sont soumis à des règles de passation et d’exécution financière allégées par rapport à celles des pouvoirs adjudicateurs principaux tels que l’État et ses établissements publics ou encore les collectivités territoriales.
396) CCH, art. L. 433-1 pour les organismes privés HLM, et CCH, art. L. 481-4 pour les SEM agréées ; ces deux types d’entités étant auparavant soumises à l’ordonnance du no 2005-649 du 6 juin 2005 applicable aux personnes soumises au droit des marchés publics sans pour autant relever du Code des marchés publics. Tout en étant proche du régime du Code des marchés publics, le régime de l’ordonnance de 2005 se distingue par une plus grande souplesse en ce qui concerne la passation des marchés et le caractère moins étoffé des dispositions relatives à leur exécution.
397) CJCE, 1er févr. 2001, aff. C-237/99, Commission c/ France.
398) V. sur le sujet, L. Cochet § M. Kurt, Bail réel solidaire : présentation et réflexion sur l’application des règles de la commande publique : Les dossiers commande publique, no 40, juin 2022. ; P.-M. Murgue-Varoclier, Bail réel solidaire et commande publique : AJDA 2022, p. 1770 ; R. Léonetti et J-F. Lafaix, Bail réel solidaire et commande publique, Contrats-Marchés publ. 2022, no 11, p. 9.
399) Nous n’aborderons pas le sujet du BRS dit « Locatif » prévu à l’article L. 255-4 du CCH, compte-tenu de son faible voire inexistant développement en pratique.
400) Rapport du groupe de travail sur la qualité des logements sociaux, dit « rapport Lemas », nov. 2020.
401) CCP, art. L. 2123-1.
402) CCP, art. L. 2124-2.
403) CCP, art. L. 2124-3.
404) CCP, art. L. 2124-4.
405) CCP, art. R. 2122-6.
406) CCP, art. L. 2125-1.
407) CCP, art. L. 2171-2.
408) Imposant une distinction entre la mission de maîtrise d’œuvre et d’entreprise ; dispositions auxquelles les organismes HLM ne sont, en toute hypothèse, plus soumis depuis la loi Elan même lorsqu’ils sont soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique.
409) Le recours aux marchés de conception-réalisation n’est pas strictement encadré pour les pouvoirs adjudicateurs n’étant pas des maîtres d’ouvrage visés par l’article L. 2411-1 du CCP.
410) Cette dérogation était antérieurement limitée dans le temps et fut pérennisée par la loi Elan.
411) Soit les aides publiques à l’investissement en faveur du logement locatif, à la construction neuve de logements, à l’acquisition avec amélioration de logements existants et aux opérations de restructuration urbaine.
412) À noter à ce sujet la proposition de loi visant à ouvrir le tiers financement à l’État, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique, no 574 (PDF), déposée le 29 novembre 2022 et adoptée à l’Assemblée nationale le 19 janvier 2023 en première lecture et créant, à titre expérimental, un dispositif ad hoc, pour les contrats de performance énergétique (CPE) conclus par l’État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, sous la forme d’un marché global de performance pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.
413) Fiche Marchés globaux, DAJ, 28 janvier 2020.
414) CCH, art. L. 253-1 et s.
415) Amendement no 8 rectificatif présenté par Mme Lienemann sur l’article 49 du projet de loi Alur, 27 janv. 2014.
416) Seul les OPH sont contraints par cette disposition.
417) Dispositions applicables aux éléments du patrimoine immobilier autres que les logements-foyers (art. L. 443-7 à L. 443-15-5).
418) Art. L. 421-4 pour les OPH, L. 422-2 pour les SA HLM et L. 423-2 pour les coopératives HLM.
419) D’après les discussions ayant eu lieu lors de l’adoption de la loi Elan « Cette expérimentation n’ayant pas été probante, puisque semble-t-il aucun organisme n’y a eu recours, il convient de ne pas prolonger ce dispositif. » (Amendement n° COM-872, 2 juillet 2018, www.senat.fr/amendements/commissions/2017-2018/567/Amdt_COM-872.html).
420) L’introduction de cette disposition résulte de la volonté des organismes HLM d’être maître d’ouvrage unique d’opération mixte, et donc de retrouver une maîtrise d’ouvrage, en leur permettant de céder des ouvrages en Vefa à des promoteurs immobiliers au lieu d’en acheter. D’où la dénomination de « Vefa inversée », qui permet de « renverser la vapeur ». Cette terminologie laisse toutefois à penser que la vente en l’état futur d’achèvement par les organismes HLM n’est pas naturelle, va à contre sens de la normalité du marché. Elle doit alors peut-être être repensée pour normaliser cette modalité d’intervention des organismes HLM.
421) Vente en l’état futur d’achèvement (Vefa) ou vente à terme. Précision étant faite que le régime de la Vefa présente plus d’intérêt puisque l’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure de l’avancement des travaux, contrairement au contrat de vente à terme où l’acquéreur s’acquitte du prix à la livraison de l’immeuble.
422) CCP, art. L. 2512-5 ; CJUE, 25 mars 2010, aff. C -451/08, Helmut Müller GmbH, point 41.
423) Sauf si l’acquéreur est un pouvoir adjudicateur ; dans ce cas, il conviendra de respecter les règles de la commande publique, le cas échéant, applicables.
424) CCP, art. L. 2113-6 et s.
425) Le coordonnateur est désigné parmi les membres du groupement. Notons qu’avant l’ordonnance du 23 juillet 2015, le coordonnateur du groupement devait nécessairement être un pouvoir adjudicateur. Le CCP ne reprenant pas cette obligation, il est désormais possible pour tout membre du groupement, qu’il soit ou non pouvoir adjudicateur, d’être coordonnateur du groupement, ce qui introduit une certaine souplesse dans la mise en œuvre de ce dispositif.
426) CCP, art. L. 2113-7.
427) À noter toutefois que ce mandat ne permet pas de confier toutes les missions de la maitrise d’ouvrage publique (art. L. 2422-6 du Code de la commande publique). Il y aura donc dans ces cas deux maitrises d’ouvrages distinctes sur un même immeuble, avec les difficultés que cela implique et qui ont justifié dans le passé que le Conseil d’Etat accepte avec pragmatisme que les obligations de maîtrise d’ouvrage publique ne s’appliquent pas à certaines opérations imbriquant des équipements publics (CE, avis, 31 janv. 1995, précité).
428) V. dans ce sens, Fiche de la DAJ « Groupement de commandes ou co–maitrise d’ouvrage : organe compétent pour attribuer le marché de maitrise d’œuvre », mars 2013.
429) Inversement, dans certains cas, le groupement de commandes n’est pas une solution alternative. En effet, il est parfois extrêmement complexe en pratique d’avoir plusieurs maîtres d’ouvrages intervenant sur une seule et même opération, pour la réalisation d’ouvrages très imbriqués. Il est alors difficile pour chacun des maîtres d’ouvrages de pouvoir définir son besoin propre, ou encore les limites de prestations entre chacun, tellement les ouvrages sont imbriqués, et tellement la réalisation de l’un dépend de l’autre. Pour ces opérations, il est nécessaire d’avoir une maîtrise d’ouvrage unique, ce que ne permet pas le groupement de commandes puisqu’il s’agit simplement coordonner les achats. Ainsi que le relève la DAJ « Faute de pouvoir déléguer la maîtrise d’ouvrage au coordonnateur, le recours au groupement de commandes peut donc s’avérer complexe et ne semble pas adapté à la réalisation d’une opération unique. ». (Fiche DAJ, La coordination des achats, août 2016).
430) V. en ce sens Rép. min. JO Sénat 18 févr. 2021, p. 1164, no 18994.
431) C’est par exemple l’hypothèse : d’une intersection entre une route nationale et une route départementale et pourquoi pas une voie communale ; d’un immeuble regroupant des locaux pour une université et des logements étudiants ; d’une gare d’échange intermodale regroupant une gare de chemin de fer, une gare routière et un parking municipal ; d’une opération d’espace public comprenant un jardin municipal, un marché à reconstruire, un commissariat de police ; d’un tunnel abritant une gare de tramway ; d’un équipement scolaire et de l’aménagement de son accès ; d’une bibliothèque à vocation communale et départementale ; d’un bâtiment abritant des logements sociaux et une crèche municipale (MIQCP, Fiche Médiations no 15, Opération à maîtrise d’ouvrage multiple).
432) Rép. min., QE no 91141, JOAN 29 mars 2011.
433) Dans ce cas, le mandataire agissant au nom et pour le compte du mandant, il est tenu d’appliquer les règles qui s’appliquent à ce dernier.
434) Rép. min., QE no 17255, JO Sénat Q 14 juill. 2005.