19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 2 – Chapitre II – Les enjeux au regard du droit patrimonial de la famille
PARTIE III – Le patrimoine familial
Titre 1 – L’incidence du numérique sur la composition du patrimoine familial
Chapitre II – Les enjeux au regard du droit patrimonial de la famille
2725 Indépendantes dans leur existence, la propriété du meuble corporel et celle du bien incorporel le sont encore dans l’exercice des prérogatives qu’elles confèrent tout au long de leur existence.
Nous resterons ici dans un cadre familial et ne traiterons que des actifs numériques faisant partie du patrimoine des époux ou appartenant à des indivisaires.
Il faut ainsi déterminer les règles applicables aux actifs numériques, tout d’abord en s’intéressant à leur gestion par des époux ou des indivisaires (Section I), puis en étudiant leur sort lors de la liquidation et du partage d’un régime matrimonial ou d’une indivision (Section II), avant de pouvoir envisager des perspectives d’amélioration (Section III).
Section I – Les règles de gestion et de pouvoirs
2726 Les règles de gestion et de pouvoirs applicables aux actifs numériques doivent être appréhendées aux différentes étapes de la vie familiale. Tout d’abord durant la vie du couple en fonction de leur caractère propre ou commun (Sous-section I) puis dans le cadre d’une indivision (Sous-section II).
Sous-section I – Les actifs numériques à l’épreuve des régimes matrimoniaux
2727 – Les difficultés de qualification des actifs numériques : biens personnels, biens communs ou biens propres ? – Tant que les cryptomonnaies ou les tokens ne sont pas échangés contre un bien ou un service ou ne sont pas convertis en une monnaie ayant un cours légal, doit-on considérer que ces actifs appartiennent à leur seul titulaire ou également à son conjoint ? Peut-on considérer qu’un blog ou un compte de réseaux sociaux tenu par l’un seulement des conjoints appartient aux deux époux ?
Au cours du mariage, ces questions suscitent des interrogations en présence d’un régime matrimonial communautaire.
Dans les autres régimes matrimoniaux, les actifs numériques resteraient des biens personnels de l’époux titulaire et ne soulèveraient donc aucune espèce de difficulté.
2728 – Une assimilation des actifs numériques au régime des stock-options ? – Un parallèle pourrait tout d’abord être effectué avec l’analyse faite en son temps pour les stock-options dès lors que ces options de souscription ou d’achat d’actions n’ont pas été exercées à la date de la dissolution de la communauté.
La qualification des stock-options au regard du régime matrimonial légal a fait l’objet d’une vive controverse en doctrine, opposant « patrimonialistes » et « commercialistes »1173.
Rappelons que pour les premiers, ces options étaient des biens de communauté, que ce soit en nature (acquêts issus de l’industrie des époux) ou en valeur (distinction du titre qui est propre et de la finance qui est commune).
Alors que pour les seconds, les options de souscription et d’achat d’actions ne pouvaient échapper à la qualification de biens propres en raison de leur nature, ne serait-ce que parce qu’elles constituent des créances incessibles.
Par un arrêt de principe, la Cour de cassation a tranché en adhérant à la qualification « commercialiste » de bien propre par nature1174, sans doute parce que le droit d’option est incessible par application de l’article L. 225-183 du Code de commerce, mais aussi parce que l’attribution des droits a été faite à l’époux en reconnaissance de ses qualités personnelles mises au service de la société.
Ainsi, lors de la dissolution de la communauté par divorce, l’époux titulaire des options non encore exercées les reprend comme n’importe quel bien qui ne serait pas entré en communauté.
Dans ce même arrêt, il est précisé que « les actions acquises par l’exercice de ces droits entrent dans la communauté lorsque l’option est levée durant le mariage ».
Toutefois à la différence des stock-options qui sont attribuées à titre gratuit1175, les cryptomonnaies ou les tokens sont acquis à titre onéreux. Et rappelons que tout bien acquis pendant le mariage au moyen de deniers communs, ou propres sans déclaration d’emploi, est un acquêt tombant en communauté. L’assimilation des actifs numériques au régime des stock-options pour ce qui concerne leur qualification est donc discutable. La présomption de communauté de l’article 1402 du Code civil a vocation à concerner tous les biens des époux, y compris les actifs numériques qui, par principe, n’échappent pas à cette présomption. Dans un régime de communauté, les actifs numériques sont donc censés être des acquêts de communauté, sauf preuve contraire faite par l’un des conjoints, ou ses héritiers, ou les tiers, du caractère propre de tel ou tel bien1176.
2729 – Une assimilation des actifs numériques à des biens à caractère personnel ? – Le principe selon lequel les actifs numériques acquis à titre onéreux pendant le mariage sont communs en vertu de la présomption posée par l’article 1402 du Code civil fait toutefois l’objet d’exceptions prévues par la loi et notamment par les articles 1404, 1405, alinéa 2, 1406, 1407 et 1408 du Code civil1177.
Parmi ces exceptions, il convient de relever que l’article 1404, alinéa 1 du Code civil prévoit que « forment des propres par leur nature, (…) tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne ».
En présence d’actifs numériques, ne doit-on pas ainsi opérer une distinction entre ceux dominés par un caractère personnel très fort qui formeraient des propres par nature et ceux qui ne le sont pas qui dépendraient de la communauté ?
À titre d’exemple, les cryptomonnaies, les tokens, les applications, les logiciels n’ont pas un caractère personnel ; ils ne sont pas attachés à la personne d’un époux. Au regard de la composition de la communauté, ces actifs numériques acquis à titre onéreux, par les époux ensemble, ou par l’un ou l’autre, au moyen des revenus provenant de leur industrie personnelle, ou des économies faites des fruits et revenus de leurs biens propres, sont donc des biens communs.
En revanche, pour d’autres actifs numériques ou « choses numériques »1178, tels qu’un site web ou un compte Facebook, il n’est pas possible de faire complètement abstraction du rattachement particulièrement étroit que présentent ces biens avec la personne même de leur titulaire.
2730 – Une distinction possible du titre et de la finance ? – Pour d’autres actifs numériques qui ont à la fois une valeur patrimoniale et un caractère intuitu personae très fort avec l’un des époux, on pourrait envisager l’application de la distinction traditionnelle du titre et de la finance qui entraînerait une qualification mixte de bien commun en valeur seulement.
Nous savons qu’en matière d’offices ministériels, la jurisprudence a très vite procédé à une distinction entre, d’une part, la valeur patrimoniale attachée à l’office (qualifiée « finance ») et, d’autre part, l’exercice même des fonctions professionnelles (qualifié « titre »). La « finance » entre en communauté et a donc vocation à faire partie de la masse partageable, mais non le « titre », qui demeure un élément du patrimoine propre de l’époux concerné1179.
Par la suite, cette distinction s’est opérée pour diverses situations : une clientèle civile d’un époux exerçant une profession libérale1180, un exploitant de taxi1181, les allocations et secours bénéficiant aux rapatriés d’Algérie1182.
Ainsi, en présence d’un actif numérique ayant un lien étroit avec son titulaire et qui a malgré tout une valeur patrimoniale, cette qualification pourrait également être retenue. Ce serait par exemple le cas du compte Instagram d’une influenceuse très suivie dès lors que l’on peut penser que ce compte Instagram a une valeur patrimoniale. Les contrats passés avec cette influenceuse ont un caractère intuitu personae et seule cette dernière peut poster des photos ou alimenter son compte Instagram. Autrement dit, la titulaire du compte exerce le « titre » d’influenceuse. En revanche, la « finance » de ce compte liée aux nombreux abonnés qui le suivent serait commune et le compte aurait alors vocation à figurer à l’actif de communauté.
2731 – Quelle place pour l’actif numérique également instrument de travail de l’un des époux ? – S’agissant d’actifs numériques nécessaires à l’exercice de la profession de l’un des époux, il faut toutefois composer avec les dispositions du second alinéa de l’article 1404 du Code civil qui prévoit que « forment aussi des propres par leur nature, mais sauf récompense s’il y a lieu, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté » (C. civ., art. 1404).
La règle est destinée notamment à éviter toute gêne professionnelle à l’un des époux, au moment de la dissolution de la communauté.
Ainsi un actif numérique composé de documents numériques (logiciels) ou de documents multimédia (images, sons, graphiques et vidéo) qui sont soit en circulation soit stockés sur des supports numériques (ordinateurs, disques durs) peut être un instrument de travail pour l’un des époux. L’actif numérique renvoie plutôt ici au « support numérique », l’« outil numérique » qui permet l’exercice de la profession et moins à la matérialité de ce qu’il contient.
Ce genre d’actif numérique restera donc propre à l’époux qui les exploite pour ses besoins professionnels. Pour reprendre l’exemple précédent du compte Instagram d’une influenceuse très suivie, on pourrait se demander si ce compte ne constituerait pas un instrument de travail au sens du second alinéa de l’article 1404 du Code civil si cette dernière en fait son activité professionnelle.
2732 Cette qualification n’empêchera pas toutefois d’appliquer les règles afférentes aux récompenses et à la théorie de l’accessoire.
En matière d’instruments de travail, les juges ont affirmé le droit à récompense spécifié par l’article 1404 du Code civil. Quand bien même leur acquisition a été faite au moyen de deniers communs, l’époux restera propriétaire en propre des instruments de travail mais devra une récompense à la communauté1183.
De la même manière, un époux qui s’est porté acquéreur, durant la communauté, de son instrument de travail/actif numérique, comme par exemple un outil numérique spécifique à sa profession, devra récompense comme pour n’importe quel autre instrument de travail.
À l’inverse, un logiciel ne peut être que l’accessoire d’un fonds de commerce faisant partie de la communauté. Même s’il est un instrument de travail, le lien d’accessoire à principal l’emporte sur l’usage professionnel. L’actif numérique sera donc un bien commun.
2733 – Application des règles de gestion et de pouvoirs aux actifs numériques en fonction de leur nature propre ou commune. – Une fois le caractère propre ou commun des actifs déterminé, en fonction des différentes spécificités énoncées ci-dessus, il conviendra d’appliquer les règles légales en la matière.
En présence de biens communs, le principe est celui du pouvoir concurrent de gestion. Chacun des époux ayant seul le pouvoir d’accomplir tous actes d’administration et de disposition, sans distinction entre biens communs ordinaires et réservés ou selon qu’ils sont tombés en communauté du chef de l’un ou de l’autre (C. civ., art. 1421, al. 1er).
Le législateur a émis deux réserves à la gestion concurrente.
Tout d’abord, afin de préserver l’autonomie professionnelle, l’époux qui exerce une profession séparée de celle de son conjoint a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci (gestion exclusive ; C. civ., art. 1421, al. 2).
Ensuite, un époux ne peut disposer à titre gratuit entre vifs de biens communs quelconques et ne peut disposer à titre onéreux des biens communs considérés comme les plus importants, y compris ceux à usage professionnel, sans le consentement de son conjoint (gestion conjointe ; C. civ., art. 1422).
En présence de biens propres, l’époux propriétaire se voit reconnaître par le législateur un pouvoir indépendant (C. civ., art. 1428).
2734 Toutefois, il faudra également ne pas omettre les règles du régime primaire qui s’appliquent à tous les époux.
Rappelons qu’en présumant le pouvoir de chaque époux de librement gérer les fonds, titres ou meubles qu’il détient, les articles 221 et 222 du Code civil (C. civ., art. 221 et 222) dispensent celui-ci d’établir la réalité de ses pouvoirs comme ils dispensent les tiers de toute vérification. Dès lors, chaque époux peut exercer sans entraves les pouvoirs que lui confère son régime matrimonial, mais aussi, paradoxalement, les pouvoirs dont son conjoint est investi.
2735 – Difficultés pratiques liées à l’application des règles de gestion et de pouvoirs aux actifs numériques. – L’application de ces règles n’est pas sans soulever certaines difficultés s’agissant de la gestion d’actifs numériques. Peut-on en effet considérer que les époux exercent réellement des pouvoirs concurrents lorsque les codes de connexion à des comptes bancaires communs ne sont connus que de l’un des époux seulement ? Peut-on parler de gestion concurrente d’actifs numériques lorsque l’un des époux est frappé d’illectronisme1186 ? Dans l’univers numérique, l’application des règles de gestion et de pouvoirs prévues par le Code civil suppose comme forme de « prérequis » que chacun des époux ait les connaissances et les moyens d’accéder à internet. Cette difficulté pratique liée à l’accès au numérique est particulièrement manifeste s’agissant de l’accès aux comptes bancaires d’une banque en ligne. Elle ne fait que renforcer la possibilité pour l’un des époux de disposer d’un pouvoir de gestion exclusive sur des fonds dont il n’a peut-être pas la propriété exclusive, et par là même d’ôter tout pouvoir de gestion de l’autre époux sur ledit compte en vertu de l’application du principe de l’autonomie bancaire1187.
2736 – Aménagements judiciaires de pouvoirs et actifs numériques. – Cette difficulté pratique se retrouve également dans l’exécution des mesures judiciaires consistant soit en l’interdiction pour l’un des époux d’accomplir certains actes, soit en l’autorisation pour le conjoint d’effectuer les actes nécessaires aux intérêts de la famille (C. civ., art. 217 et 219, al. 1 ; C. civ., art. 220-1 à 220-3). Ces mesures judiciaires sont justifiées par le comportement préjudiciable d’un époux ou encore l’impossibilité pour ce dernier de manifester sa volonté1188. Comment alors mettre en œuvre ces mesures judiciaires et les rendre efficaces lorsque la gestion d’actifs numériques tels que les cryptomonnaies se fait sur une plateforme exchange dont les codes d’accès ne sont connus que de l’époux concerné ? Et quand bien même ces mesures judiciaires seraient opposables aux plateformes hébergeant des actifs numériques, leur exécution concrète demeure délicate compte tenu de l’absence d’interlocuteur et de guichets « physiques ».
Sous-section II – Les actifs numériques à l’épreuve d’une indivision
2737 Que l’indivision soit subie, comme résultant de la loi, par exemple en cas de succession (C. civ., art. 815 et s.) ou de dissolution de la communauté (C. civ., art. 1476), ou qu’elle soit choisie, comme résultant de la volonté des parties, par exemple en cas d’acquisition en commun, elle implique une pluralité de titulaires de droits, une identité de droits et une unité de son objet.
Ces exigences excluent certaines situations de l’indivision dont le compte joint.
2738 – Indivision et compte joint. – Le compte joint se caractérise par une double solidarité active et passive1189, mais qui doit être expressément stipulée1190.
De la solidarité active, il se déduit que chaque titulaire peut procéder à des opérations sur le compte sous sa seule signature. Quant à la solidarité passive, elle a pour conséquence que le banquier peut poursuivre éventuellement chacun des titulaires pour recouvrer le solde débiteur du compte1191.
Ces règles sont incompatibles avec celles de l’indivision. Chacun des titulaires du compte a en effet des droits intégraux à l’égard du banquier (en raison de la solidarité active) et le banquier peut pour sa part faire valoir la totalité de ses droits à l’encontre d’un seul. Ce n’est donc pas une situation d’indivision1192.
Toutefois, dans les rapports entre les différents titulaires du compte, l’indivision demeure. En effet, les sommes figurant sur un compte joint ouvert au nom de deux époux séparés de biens sont présumées leur appartenir en indivision, sauf preuve contraire1193.
2739 – Indivision et actifs numériques. – Le régime du compte joint ci-dessus exposé pourrait s’appliquer aux actifs numériques. Ainsi chacun des cotitulaires d’actif numérique exerce seul toutes les prérogatives attachées à cet actif à l’égard des tiers. Il peut user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres indivisaires (C. civ., art. 815-9). Pour reprendre la formule de François-Xavier Testu, « il faut que ce qu’un indivisaire veut faire n’empêche pas les autres de le faire aussi de leur côté s’ils le veulent »1194. L’actif numérique reste toutefois un bien indivis qui appartient à tous ses cotitulaires.
2740 – Quid de la jouissance exclusive d’un actif numérique ? – Certains actifs numériques sont hébergés sur des plateformes dont l’accès se fait par un code ou des clés numériques. C’est le cas par exemple de la détention de cryptomonnaies sur des plateformes comme Coinbase, Binance, Kraken ou KuCoin, mais également de la détention de tokens1195 sur une blockchain dont l’accès se fait par une clé publique et une clé privée.
La détention d’actifs numériques par des clés et des codes personnels à l’un seulement des indivisaires n’est-elle pas constitutive d’une jouissance privative et exclusive ? La question se pose dans la mesure où la jurisprudence l’a reconnu pour l’occupation privative d’un immeuble dont les clés étaient détenues par certains indivisaires à l’exclusion des autres1196. La réponse dépend sûrement de la nature des actifs numériques qui font l’objet de cette jouissance privative et de l’avantage procuré à l’indivisaire qui en détient les clés ou les codes d’accès. Ainsi, la jouissance exclusive et privative d’un utility token (ou token d’usage)1197 par un indivisaire pourrait sans doute donner lieu à une indemnité au profit des coïndivisaires. Dans tous les cas, les indivisaires pourront conventionnellement arrêter les modalités de gestion et de pouvoirs portant sur des actifs numériques dans les mêmes conditions que pour n’importe quel actif matériel (bien immobilier, compte titres, etc.).
Section II – La liquidation et le partage
2741 Que ce soit à l’occasion de la liquidation et du partage d’un régime matrimonial ou d’une indivision successorale ou conventionnelle, à côté des actifs traditionnels, les notaires peuvent être confrontés à la présence d’actifs numériques dans le patrimoine à partager.
Deux difficultés majeures vont alors apparaître en présence d’actifs numériques : leur recensement (Sous-section I) et leur valorisation (Sous-section II).
Sous-section I – Les difficultés de recensement des actifs numériques
2742 – Dans le cadre d’une liquidation du régime matrimonial. – Préalablement à la liquidation, il y a lieu de recenser les différents actifs appartenant aux époux.
Ce recensement des actifs numériques peut toutefois présenter des difficultés pratiques. Dans le cadre d’une liquidation après divorce en raison de la tentation bien naturelle de l’époux détenteur d’actifs numériques de les garder secrets et de les soustraire ainsi de l’actif à liquider et partager. Mais aussi dans le cadre d’une liquidation de régime matrimonial après le décès de l’un des époux en raison de l’ignorance du conjoint survivant et des héritiers de la détention par le défunt de tels actifs.
La nature anonyme des cryptomonnaies et la lenteur avec laquelle les lois et réglementations rattrapent la technologie laissent aujourd’hui beaucoup de place aux échappatoires.
Toutefois, s’il peut en effet être difficile de localiser les cryptomonnaies déplacées hors ligne (par ex. sur un wallet), celles échangées sur une plateforme spécialisée ou achetées directement depuis un compte bancaire sont bien plus simples à appréhender étant donné qu’elles laissent une empreinte numérique.
Cacher ses biens, intentionnellement, constitue un délit1198. L’époux qui aurait ainsi détourné ou recelé des biens de la communauté1199 est privé de sa portion sur les biens dissimulés (C. civ., art. 1477)1200.
L’époux coupable devra restituer les effets divertis. Cette remise s’effectuera normalement en nature1201. Mais une restitution en nature n’est pas toujours possible. Elle suppose que les biens divertis se retrouvent dans le patrimoine du receleur et qu’il ne s’agisse pas de biens fongibles.
Ainsi, dans l’hypothèse où le recel porte sur des cryptomonnaies qui sont consomptibles par l’usage et à ce titre, fongibles, la restitution ne pourra se faire qu’en valeur.
2743 – Dans le cadre d’une indivision. – Qu’elle soit constituée de manière volontaire ou involontaire, l’indivision demeure soumise aux mêmes règles que celles ci-dessus visées1202 lors d’une liquidation du régime matrimonial.
Sous-section II – Les difficultés de valorisation des actifs numériques
2744 – Des difficultés liées à la forte fluctuation de valeur des actifs numériques. – La seconde problématique rencontrée par le liquidateur tient à la valorisation des actifs numériques, notamment lorsqu’il s’agit de cryptomonnaies. Il est difficile en effet de déterminer la valeur d’une cryptomonnaie qui connaît de très fortes fluctuations à la hausse ou à la baisse sur un laps de temps parfois très court.
Contrairement aux actions, les cryptomonnaies ne font pas l’objet de dispositions spécifiques concernant leur valorisation, et la grande volatilité1203 qui les caractérise peut entraîner des difficultés d’attribution et une iniquité dans le partage.
2745 – Évaluation des actifs numériques et partage amiable. – Pour évaluer les biens, la jurisprudence a indiqué que les estimations doivent être effectuées au jour le plus proche du partage1204. L’actif à partager doit en principe être évalué au jour de la sortie de l’indivision, c’est-à-dire à la date du partage. Cette règle doit être appliquée avec une rigueur toute particulière en présence de cryptomonnaies dans un partage. Il est en effet fréquent en pratique que la date de jouissance divise soit fixée rétroactivement à une autre date que celle du partage, comme par exemple la date du décès dans un partage successoral ou la date de séparation effective des époux dans un partage de régime matrimonial. Il convient cependant d’être très vigilant sur la fixation de cette date de jouissance divise lorsque le partage comprend des biens susceptibles de voir leur valeur subir d’importantes fluctuations. Outre le risque d’iniquité dans le partage déjà souligné, l’administration fiscale pourrait par ailleurs remettre en cause une date de jouissance divise trop éloignée de la date du partage ou une date de jouissance divise fixée en fraude de ses droits1205. Compte tenu des fortes fluctuations de valeur des cryptomonnaies, la tentation peut être grande en effet de fixer la date de jouissance divise au jour de valorisation le plus bas dans le seul but de minimiser le droit de partage.
2746 – Le cas des conventions amiables conclues sur le fondement des articles 265-2 et 268 du Code civil. – S’agissant d’un divorce contentieux, et même si les époux parviennent à un accord en cours de procédure sur la liquidation de leur régime matrimonial dans les conditions de l’article 265-2 du Code civil, le problème de la valorisation rejaillit implacablement. Rappelons que la convention passée en application de l’article 265-2 est suspendue, quant à ses effets, jusqu’au prononcé du divorce et n’est exécutoire que lorsque le jugement a pris force de chose jugée (C. civ., art. 1451). Les conventions relevant de l’article 268 du Code civil sont quant à elles soumises à homologation du juge1206. Les cryptomonnaies entrant dans l’actif à partager ont donc nécessairement été évaluées au plus tard au jour de la signature de la convention liquidative. Toutefois, la rétroactivité de cette convention à la date qu’elle fixe peut aboutir à des solutions parfaitement injustes et non voulues par les époux, au regard desquelles ils n’auraient pas consenti à conclure la convention. En effet, la valeur peut avoir changé entre le moment de son évaluation et le moment de l’exécution de la convention ou de son homologation, et c’est pourtant au regard de cette évaluation initiale, dépassée au jour de l’exécution, que les époux ont pu s’accorder.
2747 – Évaluation des actifs numériques et partage judiciaire. – Dans le cadre d’un partage judiciaire, le juge peut fixer la jouissance divise à une date plus ancienne que la date du partage, si le choix de cette date apparaît plus favorable à la réalisation de l’égalité (C. civ., art. 829, al. 3)1207. Les juges peuvent aussi fixer « immuablement, en considération des circonstances de la cause, la date du partage au jour où ils statuent »1208. Cette décision du juge qui peut être prise en méconnaissance de la nature volatile des actifs à partager n’est pas sans risques, car si l’actif numérique prend de la valeur après cette date de jouissance divise, l’augmentation de valeur ne sera pas prise en compte dans le partage.
Section III – Des perspectives d’amélioration
2748 Face à ces nouveaux actifs, les règles actuelles doivent s’adapter pour offrir des solutions spécifiques en matière de valorisation (Sous-section I).
Et le numérique peut également être un outil pour répertorier le patrimoine traditionnel et gérer les situations d’indivision (Sous-section II).
Sous-section I – Des solutions spécifiques en matière de valorisation des cryptomonnaies
2749 Différentes pistes peuvent être envisagées pour surmonter la principale difficulté tenant à la valorisation.
2750 – Maintenir en indivision les comptes de cryptomonnaies. – La première piste consiste à maintenir en indivision les comptes de cryptomonnaies lorsqu’il s’agit de les liquider et partager. Ce maintien dans l’indivision pourrait s’accompagner de la régularisation d’une convention d’indivision qui fixerait les modalités de gestion du compte (détenteur du code d’accès au compte, responsabilité de gestion, arbitrages à réaliser, etc.)1209.
2751 – Effectuer des attributions divises et identiques du compte de cryptomonnaies. – Le portefeuille numérique serait ainsi divisé par moitié, chaque copartageant ayant le même nombre de cryptomonnaies de même nature (chaque copartageant a le même nombre de bitcoins, d’enjin coins, d’ethereums, etc.). Libre ensuite aux copartageants de les convertir en monnaie légale, chacun assumant alors les risques de la volatilité du cours.
Cette solution présente toutefois des inconvénients.
D’une part, cette solution n’est applicable qu’en présence d’un portefeuille de cryptomonnaies de même genre et elle est totalement déconnectée de la réalité du cours des cryptomonnaies.
D’autre part, cette solution ne s’accommode pas des difficultés que rajoutent les éventuels droits à récompense et les éventuels droits à prélèvement effectués par les époux.
2752 – Régler le sort des cryptomonnaies par une convention matrimoniale. – Il s’agirait de prévoir, dans le contrat de mariage ou un aménagement de régime matrimonial, le sort des cryptomonnaies acquises par les époux en cours de mariage. La convention pourrait ainsi prévoir les règles d’évaluation de ces actifs ainsi que leur sort selon que la communauté est dissoute par le décès (par ex. : attribution intégrale des cryptomonnaies au conjoint survivant) ou le divorce (par ex. : attribution à concurrence de moitié à chacun des époux). La technologie de la blockchain serait alors en mesure de fournir des moyens contractuels efficaces pour permettre l’exécution de ces conventions, notamment par le biais de smart contracts1210.
2753 – Appliquer le régime des stocks-options aux cryptomonnaies1211. – La dernière piste, dans l’attente de règles juridiques plus précises, consisterait à traiter les cryptomonnaies comme des stock-options.
Il serait envisageable de considérer que les cryptomonnaies acquises pendant la vie commune sont propres à l’époux titulaire, sauf en cas de conversion en euros, auquel cas, la somme ainsi obtenue tomberait en communauté.
Il conviendra d’ajouter à ce traitement particulier un garde-fou qui consisterait en la reconnaissance d’un droit à récompense au profit de la communauté si l’époux utilise des fonds communs pour acheter des cryptomonnaies qu’il ne convertira jamais en euros pendant la vie commune, lequel droit à récompense ne pourra être inférieur à la dépense faite correspondant au montant nominal en euros des sommes investies en cryptomonnaies. Inversement, si l’époux a financé des cryptomonnaies au moyen de fonds propres sans déclaration d’emploi et qu’il les a ensuite converties en euros, il aura droit à une récompense qui ne pourra être inférieure au profit subsistant conformément à l’article 1469, alinéa 3, du Code civil1212.
Sous-section II – Des outils numériques pour répertorier le patrimoine et gérer les indivisions
2754 – Le carnet numérique de suivi du patrimoine. – Les difficultés liées au recensement des actifs numériques justifieraient la mise en place d’un carnet numérique de suivi du patrimoine dont chaque personne physique ou chaque couple (mariés, pacsés ou concubins) pourrait être titulaire et qui permettrait de :
regrouper les informations du patrimoine familial, de connaître son évolution ;
certifier et horodater les transferts de patrimoine entre conjoints, partenaires pacsés ou concubins ;
conserver les traces de paiement ;
suivre et accompagner la gestion du patrimoine.
L’efficacité de ce carnet numérique suppose qu’il soit alimenté en amont d’informations fiables et suffisamment nombreuses.
De manière non exhaustive, les éléments suivants pourront être précisés :
situation familiale : nombre d’enfants, régime matrimonial, etc. ;
détail du patrimoine financier : liquidités (compte chèque, LDDS, CEL, LEP, livrets, etc.), placements à terme (billets de trésorerie, compte courant d’entreprise, FCPI, FIP, PEE, PEL, PEP bancaire, etc.), valeurs mobilières (compte titres ordinaire, PEA, parts sociales ou actions non cotées, bons de souscription, etc.), contrats d’assurance vie, en précisant la date d’ouverture, la date de versements des primes ou l’âge lors du versement ;
détail du patrimoine immobilier : immobilier de jouissance (résidence principale, résidence secondaire, etc.) et immobilier d’investissement (location, SCI, SCPI, etc.) en y mentionnant la valeur d’acquisition, la forme de propriété (nue-propriété, usufruit, pleine propriété) ;
détail du patrimoine numérique : comptes bancaires en ligne, comptes de cryptomonnaies, comptes de cryptoactifs, tokens offrant un usage ou des droits financiers1213 ;
le passif (emprunts, dettes).
Une fois cet inventaire1214 établi sur un support numérique, chaque changement de situation ou de modification du patrimoine y sera mentionné.
Il sera ainsi aisé par la suite de reconstituer le patrimoine de chacun des époux et de déterminer l’existence ou non de créances ou de récompenses au jour de la liquidation.
2755 – L’indivision gérée par des outils numériques. – Nous constatons quotidiennement que c’est moins la situation d’indivision qui pose difficulté que la mauvaise gouvernance qui souvent l’accompagne.
Si le Code civil impose aux héritiers de supporter les pertes proportionnellement à leurs droits dans l’indivision (C. civ., art. 815-10), tous ne disposent pas de moyens financiers identiques, ne partagent pas forcément les mêmes objectifs et, par conséquent, ne montrent pas forcément un empressement similaire pour changer la chaudière ou entretenir le jardin. Des blocages peuvent ainsi surgir rapidement.
Que ce soit pour des biens immobiliers ou pour des actifs numériques, la régularisation d’une convention d’indivision qui limite le droit au partage et sécurise l’indivision présente le même intérêt1215.
Cette convention d’indivision permet en effet de prévenir les conflits à venir et de stabiliser le régime précaire de l’indivision. Elle permet aussi d’organiser la vie de l’indivision : ouverture d’un compte bancaire, conservation des codes d’accès, pouvoirs de gestion, arbitrages à réaliser, consultation des indivisaires, etc.
Le gérant nommé aux termes de la convention d’indivision doit par ailleurs tenir un état des recettes et des dépenses et rendre des comptes au moins une fois par an aux coïndivisaires. Il engage sa responsabilité pour ses fautes de gestion et tout indivisaire peut lui demander de lui communiquer les documents concernés (factures, avis d’imposition, opérations de comptes, etc.).
2756 – Une solution collaborative pour la gestion de l’indivision. – Afin d’éviter les difficultés afférentes soit à la différence de contribution des indivisaires soit même à la mauvaise gestion d’un gérant, il convient de se constituer la preuve électronique des actes et des paiements.
Il pourrait ainsi être créé une data-room dont l’accès serait réservé aux seuls indivisaires. Les indivisaires ainsi autorisés, ou le gérant seul dans le cadre d’une convention d’indivision, pourraient déposer dans cet espace sécurisé divers documents et les consulter. Un service de messagerie intégré permettrait de poser des questions relatives aux documents et à la gestion de l’indivision.
Cette traçabilité permettrait ainsi au liquidateur d’avoir d’ores et déjà un compte d’indivision préétabli.
1173) V. not. J. Casey, Les stock-options et le régime de communauté : JCP N 2006, 1213. – A. Couret, Le sort des stock-options dans les liquidations de communauté ou de succession : approche critique d’idées nouvelles : JCP N 1999, no 12, p. 525. – A. Depondt, Le sort des stock-options en cas de divorce : Rev. Lamy dr. civ. 2006/30, no 2199. – G. Hublot et H. Lécuyer, Liquidation des stock-options en cas de divorce : JCP N 2009, 1002. – C. Larrivière et J.-F. Desbuquois, Les stock-options lors d’un divorce : AJF 2013, p. 111. – C. Laye-Baffert et M. Dadoit, Le sort des stock-options dans les partages de communauté et les transmissions familiales : Defrénois 2002, art. 37581. – J.-Ph. Mabru, Stock-options et liquidation de communauté : arguments pour une controverse : Dr. et patrimoine 1999, no 67, p. 33. – E. Naudin, Les « stock-options » à la dissolution du régime matrimonial : AJF 2002, no 8/9, p. 290. – F. Sauvage, Communauté, succession et « stock-options » : Dr. et patrimoine 1998, no 65, p. 38. – V. Voisin, Controverses sur les contingences du régime légal des stock-options : Dr. et patrimoine 2005, no 135, p. 53.
1174) Cass. 1re civ., 9 juill. 2014, no 13-15.948 : JurisData no 2014-016002 ; D. 2014, p. 1544 et 2434, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; LPA 22 oct. 2014, p. 7, obs. J.-G. Mahinga ; Dr. famille 2014, comm. 145, obs. B. Beignier ; RTD civ. 2014, p. 933, note B. Vareille ; AJF 2014, p. 508, obs. P. Hilt. – Adde : E. Naudin Stock-options et divorce des époux : JCP N 2014, p. 1318. – P. Simler, Les stock-options saisies par le droit patrimonial de la famille : Defrénois 2017, p. 446.
1175) À noter toutefois que les attributions de stock-options sont gratuites mais rarement sans contrepartie, car les plans d’action prévoient généralement des clauses d’objectifs à réaliser pour se voir attribuer des stock-options.
1176) B. Beignier et S. Torricelli-Chrifi, Régimes matrimoniaux, Pacs, concubinage, LMD, 2018, nos 70 et s., p. 102. – R. Cabrillac, Les régimes matrimoniaux, Montchrestien, 11e éd. 2019, no 144, p. 121. – A. Colomer, Droit civil, Régimes matrimoniaux, Litec, 12e éd. 2004, no 405. – G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, coll. « Thémis », 9e éd. 1997, no 44, p. 278. – S. David et A. Jault, Liquidation des régimes matrimoniaux, Dalloz, 4e éd. 2018, no 111-71. – I. Dauriac, Les régimes matrimoniaux et le Pacs, LGDJ, 5e éd. 2017, nos 384 et s. – J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, Armand Colin, 2e éd. 2001, nos 328 et s., p. 320. – M. Grimaldi, Droit patrimonial de la famille, ss dir. F. Bicheron, Dalloz Action, 2018-2019, chap. 134, p. 150. – G. Goubeaux et P. Voirin, Droit civil, t. 2, Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, LGDJ, 30e éd. 2018, nos 123 et s., p. 68. – A. Lamboley et M.-H. Laurens Lamboley, Droit des régimes matrimoniaux, Litec, 7e éd., 2015, no 84. – Ph. Malaurie et L. Aynès, Les régimes matrimoniaux, LGDJ, 6e éd., 2017, nos 377 à 385, p. 177. – S. Piedelièvre, Les régimes matrimoniaux, Bruylant, 3e éd., 2020, no 137, p. 176. – Rapport du 106e Congrès des notaires de France, Bordeaux, 2010, Couple et patrimoine, spéc. p. 319. – F. Terré et Ph. Simler, Les régimes matrimoniaux, Dalloz, 8e éd., 2019, no 283, p. 226.
1177) Il existe également d’autres exceptions telles que les salaires différés, les œuvres de l’esprit, le capital d’assurance au cas de décès, etc.
1178) V. supra, no 2716.
1179) Cass. civ., 4 janv. 1853 : DP 1853, 1, p. 73. – Cass. req., 6 janv. 1880 : DP 1880, 1, p. 461. – Cass. 1re civ., 21 oct. 1959 : JCP 1959, II, 11353. – Cass. 1re civ., 8 janv. 1980 : Bull. civ. 1980, I, no 14 ; JCP N 1980, prat. 7771 ; Defrénois 1980, art. 32503-118, p. 1555, obs. G. Champenois. – Cass. 1re civ., 8 déc. 1987, no 86-12.426 : JurisData no 1987-799040 ; JCP G 1989, II, 21336, Ph. Simler ; Defrénois 1988, art. 34229, no 533, obs. G. Champenois ; D. 1989, p. 61, note Ph. Malaurie.
1180) Cass. 1re civ., 12 janv. 1994 : JCP N 1994, II, p. 184 et p. 329, note J.-F. Pillebout ; JCP N 1995, II, p. 123, chron. Ph. Simler.
1181) Cass. 1re civ., 16 avr. 2008 : JurisData no 2008-043632 ; JCP N 2008, no 18, act. 429.
1182) Cass. 1re civ., 9 juin 2010, no 08-16.528 : JurisData no 2010-008663 ; Dr. famille 2010, no 9, comm. 131, note B. Beignier ; JCP N 2011, no 1, 1001-14, note Ph. Simler.
1183) Cass. 1re civ., 14 nov. 2007 : JurisData no 2007-041364 ; JCP N 2007, no 48, act. 776.
1184) Pour une définition du blog et sa qualification d’œuvre de l’esprit : V. supra, no 2717.
1185) CA Orléans, 10 oct. 2016, no 15/01735 : JurisData no 2016-026188.
1186) Sur la notion d’illectronisme, V. supra, nos 1286 et s.
1187) J.-B. Dassy et M.-G. Migeon-Cros, Couples, patrimoine : les défis de la vie à deux. Le compte bancaire joint et les différents modes de conjugalité. Quels pouvoirs ? Quelle propriété ? Quels engagements ? : JCP N 2010, 1200.
1188) Sous un régime de communauté, le dessaisissement des pouvoirs de l’un des époux de manière durable peut être obtenu si ce dernier se trouve hors d’état de manifester sa volonté, ou si sa gestion atteste l’inaptitude ou la fraude (C. civ., art. 1426 et 1429). Pour une étude détaillée, V. JCl. Notarial Répertoire, Vo Communauté légale – Administration des biens communs. – Modifications dans la répartition ordinaire des pouvoirs, fasc. 26, par V. Brémond.
1189) Deschanel, La convention de compte joint : Banque 1982, p. 1229 et 1344. – Martin, Aspects juridiques du compte joint : RD bancaire et bourse 1988, p. 4.
1190) Cass. 1re civ., 16 juin 1992 : Bull. civ. 1992, I, no 279 ; D. 1993, somm. p. 216, obs. Ph. Delebecque.
1191) V. Cass. com., 8 mars 1988 : RTD civ. 1989, p. 79, obs. Mestre ; D. 1989, somm. p. 321, obs. Vasseur.
1192) F.-X. Testu : Rép. dr. civ. Dalloz, 2e éd., Vo Indivision, no 173.
1193) Cass. 1re civ., 22 juin 2004 : JurisData no 2004-024253 ; Bull. civ. 2004, I, no 179 ; JCP N 2005, no 23, 1301, no 19, obs. M. Storck ; RTD civ. 2006, p. 362, obs. B. Vareille.
1194) F.-X. Testu : Rép. dr. civ. Dalloz, 2e éd., Vo Indivision, no 643.
1195) V. supra, no 2047.
1196) Cass. 1re civ., 31 mars 2016, no 15-10.748, P+B : JurisData no 2016-005782 ; JCP N 2016, no 15, act. 527. – S. Torricelli-Chrifi, Jouissance privative d’un immeuble indivis : gare à la détention des clés ! : Dr. famille juin 2016, no 6, comm. 130.
1197) V. Glossaire : « Utility token ».
1198) Le délit civil est constitué uniquement si la preuve de l’intention frauduleuse est rapportée (Cass. 1re civ., 3 juin 1986, no 82-17.068 : JurisData no 1986-701056 ; Bull. civ. 1986, I, no 155. – V. égal., mais pour un recel de succession, Cass. 1re civ., 29 mai 1996, no 94-13.736 : JurisData no 1996-002117 ; D. 1997, p. 163, no 14, note Ph. Malaurie ; JCP G 1996, I, 3968, no 2, obs. R. Le Guidec ; Gaz. Pal. 20-21 juin 1997, somm. p. 37, obs. S. Piédelièvre).
1199) Notons que le recel ne s’applique pas lors du partage d’une indivision conventionnelle, même de nature familiale (Cass. 1re civ., 15 nov. 1994, no 93-10.039 : JurisData no 1994-002166 ; Bull. civ. 1994, I, no 331 ; D. 1995, somm. p. 333, obs. M. Grimaldi ; Gaz. Pal. 16 mai 1995, no 134, pan. p. 76). Il ne s’applique pas non plus aux biens acquis indivisément par des époux séparés de biens ou dans un régime de participation aux acquêts (Cass. 1re civ., 4 mai 2011 : Dr. famille 2011, comm. 100, obs. Beignier ; D. 2011, p. 2005, note L. Mauger-Vielpeau ; RTD civ. 2011, p. 579, obs. B. Vareille ; Defrénois 2011, p. 1226, obs. D. Autem. – V. égal. Cass. 1re civ., 6 mars 2013, no 11-25.159 : JurisData no 2013-003927. – Adde R. Mesa, Du domaine et de la sanction du recel en droit patrimonial de la famille : Rev. Lamy dr. civ. 2011, p. 47).
1200) Pour une étude complète sur le recel : V. JCl. Civil Code, art. 1477, fasc. unique, par S. Piédelièvre.
1201) Cass. 1re civ., 7 oct. 1975 : Bull. civ. 1975, I, no 255. – Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, no 91-18.447 : JurisData no 1993-002651.
1202) V. supra, no 2742.
1203) V. infra, no 2823.
1204) Cass. civ., 20 avr. 1928 : DH 1928, p. 317. – Cass. civ., 20 nov. 1940 : S. 1941, 1, p. 233, note H. Batiffol ; JCP G 1941, II, 1597, note P. Voirin. – Cass. civ., 6 oct. 1941 : JCP G 1942, II, 1794, note J. Radouant. – Cass. 1re civ., 1er juin 1994, no 91-21.935 : JurisData no 1994-001570 ; Bull. civ. 1994, I, no 198 ; JCP G 1994, IV, 1944. – Cass. 1re civ., 16 juill. 1998, no 96-21.011 : JurisData no 1998-003261 ; JCP N 1999, no 8, p. 393, note J. Casey. – Cass. 1re civ., 19 janv. 1999, no 96-21.150 : JurisData no 1999-000220 ; Bull. civ. 1999, I, no 20 ; Defrénois 1999, art. 37082, p. 1367, note G. Champenois.
1205) BOI-ENR-PTG-10-10, 30 juin 2020, § 180.
1206) Notons que le domaine de la convention régularisée sur le fondement de l’art. 265-2 est restreint et ne peut porter que sur la liquidation et le partage du régime matrimonial. La convention de l’article 268 du Code civil a une portée plus large et peut porter sur les conséquences du divorce et notamment sur le montant de la prestation compensatoire : S. Torricelli-Chrifi, Convention de divorce hybride : l’article 265-2 du Code civil l’emporte : Dr. famille 2017, comm. 245.
1207) Cass. 1re civ., 29 mai 2013, no 12-11.983 : JurisData no 2013-010919 ; JCP G 2013, doctr. 1323, A. Tisserand-Martin. La demande est alors portée devant le président du tribunal judiciaire (CPC, art. 1379, al. 2).
1208) Cass. 1re civ., 18 sept. 2002, no 00-17.555 : JurisData no 2002-015496 ; Bull. civ. 2002, I, no 211 ; en l’espèce l’évaluation des biens était antérieure de quatre ans à la date de jouissance divise alors que des modifications des règles d’urbanisme étaient intervenues entre-temps.
1209) Sur l’utilité d’une convention d’indivision, V. infra, no 2755.
1210) Sur la notion de smart contracts, V. infra, nos 3237 et s.
1211) Sur cette question, V. supra, no 2728.
1212) Si toutefois on considère que la conversion des cryptomonnaies en euros s’apparente à une « aliénation » au sens de l’article 1469, alinéa 3 du Code civil.
1213) Sur les tokens, V. supra, nos 2026 et s. V. égal. Glossaire : « Tokens ».
1214) S’agissant de l’utilité et du contenu de l’inventaire numérique : V. l’exemple québécois, infra, no 2853.
1215) Pour une étude détaillée de la convention d’indivision, V. JCl. Notarial Formulaire, Vo Indivision, fasc. 100, Indivision. – Convention. – Gérance. – Biens indivis, par M. Mathieu.