19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 2 – Chapitre I – L’identification et la qualification des actifs numériques familiaux
PARTIE III – Le patrimoine familial
Titre 1 – L’incidence du numérique sur la composition du patrimoine familial
Chapitre I – L’identification et la qualification des actifs numériques familiaux
2703 Avant de pouvoir confronter, dans une optique de qualification, les actifs numériques présents dans un patrimoine familial aux règles fondamentales du droit des biens (Section II), il importe de cerner la notion d’actif numérique familial (Section I).
Section I – La notion d’actif numérique familial
2704 Dans un premier temps, il sera rappelé les grandes lignes de la distinction de principe entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux (Sous-section I). Mais nous nous rendrons compte, dans un second temps, que cette distinction n’est parfois pas évidente à appliquer aux « choses numériques » (Sous-section II).
Sous-section I – La distinction de principe entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux
2705 Classiquement le patrimoine désigne l’ensemble des droits et des obligations appartenant à une personne et ayant une valeur pécuniaire.
Cette notion de patrimoine permet d’effectuer une distinction entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux1151.
2706 Les droits patrimoniaux sont ceux qui peuvent être évalués en argent, et qui par conséquent entrent dans le patrimoine de la personne.
Ils peuvent être divisés en trois catégories :
les droits personnels (ou droits de créance) : le droit personnel est le droit qu’a une personne, le créancier, d’obtenir quelque chose (donner, faire ou ne pas faire) d’une autre personne, le débiteur ;
les droits réels : le droit réel est le droit qu’une personne a sur une chose corporelle. On distingue les droits réels principaux des droits réels accessoires.
Les droits réels principaux sont ceux qui portent sur la chose elle-même, qui donnent le pouvoir de tirer de la chose tout ou partie de son utilité économique.
Les droits réels accessoires sont ceux qui portent sur la valeur de la chose et sont l’accessoire d’une créance, dont ils garantissent l’exécution ;
les droits intellectuels : le droit intellectuel est le droit qu’une personne a sur une chose incorporelle.
Les principales caractéristiques des droits patrimoniaux sont les suivantes :
ils sont cessibles : ils peuvent être vendus, échangés ou donnés ;
ils sont transmissibles : à la mort de la personne, ils sont transmis à un successeur ;
ils sont saisissables : les créanciers peuvent les faire vendre et se payer sur le prix de vente ;
ils sont prescriptibles : on peut les perdre si on ne les utilise pas pendant un certain temps.
2707 Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’entrent pas dans le patrimoine de la personne, car ils ne peuvent pas être évalués en argent.
Parmi les droits extrapatrimoniaux, on trouve :
les libertés fondamentales, comme par exemple la liberté d’expression, le droit à la vie, le droit de réunion ou d’association ;
les droits politiques, comme par exemple le droit de vote ;
les droits familiaux, comme par exemple l’autorité parentale ;
les droits de la personnalité : ce sont les droits reconnus par la loi à tout être humain dès lors qu’il est doté de la personnalité juridique, pour la protection de ses intérêts dans ses rapports avec autrui. Au sein des droits de la personnalité, on peut citer le droit au respect de la vie privée1152, le droit à l’image1153, le droit au respect de l’intégrité physique1154.
Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux étant étroitement attachés à la personne, ils sont donc :
incessibles : ils ne peuvent pas être vendus, échangés ou donnés ;
intransmissibles : ils ne sont pas transmis à la mort de la personne ;
insaisissables : les créanciers ne peuvent pas les saisir pour se payer.
2708 – Une frontière ténue. – La frontière entre patrimonialité et extrapatrimonialité est devenue relative.
En effet il existe de plus en plus souvent des situations intermédiaires.
Des droits peuvent avoir une valeur pécuniaire sans pour autant être cessibles (le droit aux aliments, le droit au maintien dans les lieux d’un locataire).
Parfois la relativité est encore plus flagrante, notamment en matière de propriété littéraire et artistique qui est un droit vénal, cessible et transmissible, mais les droits du cessionnaire sont limités. Ce dernier doit respecter l’intégrité de l’œuvre et le droit de suite des héritiers.
2709 – La notion d’actif. – Juridiquement l’actif est un ensemble de biens et droits évaluables en argent qui constituent les éléments positifs du patrimoine d’une personne et forment le gage de ses créanciers.
Sont exclus de l’actif tous les droits que l’on qualifie d’extrapatrimoniaux.
L’actif d’une personne va donc être composé de tous les droits patrimoniaux dont elle est titulaire.
Sous-section II – La délicate application de la distinction eu égard à la diversité des « choses numériques »
2710 Classiquement la notion de chose renvoie à un objet matériel1155.
Toutefois, comme il est exposé ci-après, des objets autrefois uniquement tangibles se présentent aujourd’hui également sous formes numériques.
Ces choses qui sont ainsi devenues numériques vont alors embrasser un grand nombre de biens qui ont plus ou moins un intérêt patrimonial.
Les « choses numériques » comprennent donc aussi bien des droits patrimoniaux que des droits extrapatrimoniaux.
La notion de « choses numériques » est beaucoup plus large que celle d’actifs numériques ; les « choses numériques » n’ont pas nécessairement des valeurs pécuniaires alors que les actifs numériques sont définis au regard de leurs valeurs. Ainsi, avant de confirmer la patrimonialité des actifs numériques (§ II), il conviendra de constater la dématérialisation croissante des productions humaines (§ I).
§ I – La dématérialisation croissante des productions humaines
2711 Historiquement, les biens produits par l’Homme sont des actifs matériels. Cependant les innovations technologiques, depuis le siècle des Lumières, ont développé l’immatériel.
Les objets virtuels sont alors apparus avec l’éclosion de l’outil informatique.
Le processus de numérisation des économies a entraîné une dématérialisation croissante des actifs : des biens et des services vers les données.
Ces actifs ne sont pas tangibles, ce qui signifie qu’ils n’ont aucune existence physique. Au lieu de cela, ils figurent sur des fichiers qui sont soit en circulation, soit stockés sur des supports numériques (ordinateurs, disques durs…).
2712 – Les choses numériques sont nombreuses et diverses de nos jours. Elles ne sauraient être réduites à ceux que la loi Pacte1156 définit : les jetons et les cryptomonnaies1157.
Le contenu de notre ordinateur, les photos dans notre téléphone intelligent, notre page web ou notre blog1158, comme notre profil sur Facebook ou notre commerce sur Vinted ou eBay sont des choses dématérialisées.
Il en est de même pour les comptes de réseaux sociaux, qu’ils soient généralistes ou spécialisés, mobiles ou géolocalisés, professionnels ou anonymes, sur mobile uniquement, permettant les échanges avec des proches ou des collègues, la promotion d’une entreprise, la création, la publication et le partage de contenus.
2713 – Choses numériques et comptes numériques. – Parmi les choses dématérialisées, il convient de distinguer les choses numériques et les comptes numériques.
Une chose numérique est un fichier de format binaire contenant des informations codées avec des 0 et des 1 et incluant un droit de propriété. Il peut s’agir, par exemple, d’une cryptomonnaie, d’une photo, d’une feuille de calcul, d’un document Word, ou d’un billet de blog.
Un compte numérique est quant à lui utilisé pour accéder à une chose numérique, tout comme un compte de courrier électronique est utilisé pour accéder à un courriel.
Nous pouvons classer les comptes numériques en trois catégories :
les comptes contenant des renseignements sur des devises pouvant être converties en argent réel.
Ce sont par exemple les comptes de cryptomonnaies, les comptes de paiement en ligne comme PayPal ou Payoneer, les comptes de programme de fidélisation et les comptes de carte de crédit offrant des miles aériens ou des remises en argent ;
les comptes contenant des renseignements sur des intérêts personnels ou commerciaux.
Ce sont par exemple les comptes de messagerie électronique et de médias sociaux ;
les comptes contenant des biens virtuels.
Ce sont par exemple les comptes iTunes, contenant des chansons ou des livres numériques.
Les comptes numériques, qui ne sont qu’une enveloppe permettant de détenir les « choses numériques », sont soumis au bon vouloir des prestataires de service sur la base contractuelle de conditions d’utilisation.
Ils ne présentent donc aucun intérêt patrimonial.
§ II – La patrimonialité des actifs numériques
2714 Pour figurer dans un patrimoine et constituer ainsi des actifs, les choses numériques doivent nécessairement avoir une valeur pécuniaire. Des exemples peuvent en être donnés avant que ne soient envisagées deux circonstances s’opposant à la qualification d’actif numérique, à savoir les caractères personnel et éphémère des choses numériques.
2715
2716 – Le caractère personnel de certaines choses numériques s’opposant à la qualification d’actifs numériques. – Les actifs numériques, tels que les cryptomonnaies ou les tokens, ne sont pas dominés par l’intuitu personae.
Mais pour beaucoup d’autres choses numériques, il n’est pas possible de faire complètement abstraction du rattachement particulièrement étroit qu’elles présentent avec la personne même de leur titulaire.
Les courriels, les photos et les messages n’ont bien souvent qu’une valeur sentimentale.
Les blogs, la bibliothèque de musique en ligne et les photos Facebook d’une personne sont les équivalents modernes d’un article de presse, d’une discothèque et d’un album photo.
Nous savons que lorsqu’un droit est attaché à la personne, il est entièrement extrapatrimonial.
Ces choses numériques attachées à la personne de leur titulaire seront donc incessibles, intransmissibles et insaisissables.
Et elles sont valorisées à travers l’attachement affectif que lui accorde son titulaire indépendamment de leur valeur monétaire.
Toutefois, il existera toujours des cas particuliers pour lesquels, malgré cette personnalisation, la chose numérique aura une valeur patrimoniale.
Une photo sur le smartphone d’un photographe de renom n’a évidemment pas la même valeur que les photos d’un amateur qui ne sont souvent que de simples souvenirs.
2717 – Le caractère éphémère de certaines choses numériques s’opposant à la qualification d’actifs numériques. – L’instantanéité est un trait qui caractérise le monde numérique, et certaines choses numériques ont un caractère éphémère. Or, la notion d’actif numérique suppose une certaine constance dans le temps pour qu’une valorisation soit possible.
Ainsi, les blogs demeureront une source de revenus et n’auront de valeur que pour autant que son titulaire restera actif. Dans le cas contraire, ses adeptes vont perdre tout intérêt pour le sujet et plus aucune valeur ne sera susceptible d’y être attachée1159.
Si le blog répond aux conditions posées par les articles L. 112-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle (CPI, art. L. 112-1 à L. 112-4, il pourra alors recevoir la qualification d’œuvre de l’esprit et être ainsi protégé au titre du droit de la propriété intellectuelle.
L’article L. 112-4 précise que le titre d’une œuvre de l’esprit est protégé comme l’œuvre elle-même « dès lors qu’il présente un caractère original ». L’originalité est donc une condition fondamentale sans laquelle la protection du Code de la propriété intellectuelle ne peut trouver à s’appliquer et dont l’appréciation reste délicate.
Le législateur consacre par ailleurs, sans jamais la définir, l’œuvre de l’esprit.
C’est à la jurisprudence qu’il est revenu d’en dessiner les contours, en traçant une frontière entre les créations qui peuvent relever des œuvres de l’esprit et celles qui, au contraire, doivent y échapper.
L’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle offre ainsi une liste exemplative des créations « considérées (…) comme des œuvres de l’esprit » (CPI, art. L. 112-2).
Mais le périmètre de la catégorie des œuvres de l’esprit est aujourd’hui plus vaste que ce qu’il pouvait être hier, incluant par exemple les œuvres multimédias1161.
Section II – La qualification des actifs numériques au regard des règles fondamentales gouvernant le droit des biens
2718 En présence d’actifs numériques, plusieurs règles fondamentales gouvernant le droit des biens sont mises à l’épreuve. Il en va ainsi, d’une part, de celles intéressant la classification des biens (Sous-section I) et, d’autre part, de celles relatives à la propriété et la possession des biens (Sous-section II).
Sous-section I – La classification des biens à l’épreuve du numérique
2719 – Biens meubles ou immeubles. – L’article 516 du Code civil (C. civ., art. 516) énonce que « tous les biens sont meubles ou immeubles », faisant ainsi de la distinction des meubles et des immeubles la summa divisio autour de laquelle s’articule tout le droit patrimonial.
Il a été exposé dans une autre partie de la présente commission1162 que les actifs numériques ne sont pas des immeubles. Ils appartiennent donc à la catégorie des biens meubles.
2720 – Meubles corporels ou incorporels. – Les biens meubles sont classés par le législateur (C. civ., art. 528 et 529) en deux catégories : les meubles par nature et les meubles par détermination de la loi.
Le meuble par nature est un meuble corporel, qui a une substance matérielle, qu’elle soit liquide, solide ou gazeuse, même si elle se laisse parfois difficilement saisir par les sens. Cette corporéité du meuble par nature le différencie des meubles par détermination de la loi, qui sont des biens incorporels.
En d’autres termes, les biens corporels sont ceux qui ont une matérialité, à la différence des richesses immatérielles, biens incorporels, qui n’ont pas de réalité tangible.
L’activité humaine a fait naître des biens sans corporéité dont la valeur économique pousse à les doter d’une protection juridique. Mais ce sont tout de même des choses car, à la différence des droits, ils ne consistent pas en un rapport juridique mais se présentent comme des objets dématérialisés ayant une utilité économique propre pour ceux qui les exploitent.
Selon de nombreux auteurs, il est possible de voir les actifs numériques comme des biens meubles incorporels1163.
Aucun texte légal ne définit la notion de « bien immatériel » et ni le Code civil ni le Code de commerce ne fixent un régime applicable à ce type de bien.
De l’avis du professeur Hugues Périnet-Marquet1164, il n’existe pas de régime juridique commun aux biens incorporels. Le régime de la possession ou de la propriété ne saurait être identique à tous les biens meubles incorporels.
Le régime des biens immatériels ne peut être l’exact décalque de celui des meubles corporels et doit être adapté pour tenir compte de certaines spécificités de ces actifs.
2721 – Distinction du bien et de son support. – Il est possible qu’un bien incorporel soit intégré dans un support matériel qui l’aide à circuler ou qu’il soit contenu, au moins en apparence, dans un objet matériel qui lui donne une forme tangible. L’intelligence artificielle peut ainsi se présenter sous une forme tangible (robot).
Faisons ici le parallèle avec les créations intellectuelles qui prennent la forme d’un support matériel constituant un meuble par nature : l’exemplaire de l’œuvre littéraire, la partition de musique, l’œuvre d’art plastique (dessin, peinture, sculpture, photographie, etc.).
Le bien incorporel n’est pas confondu avec le meuble corporel qui en est souvent le support. Le principe en est posé, en termes généraux, à l’article L. 111-3 du Code de la propriété intellectuelle, selon lequel : « La propriété incorporelle (…) est indépendante de la propriété de l’objet matériel ».
L’autonomie des deux biens est ainsi consacrée.
Il semble que cette règle puisse être appliquée à tout actif immatériel, quel que soit son support. L’autonomie du bien par rapport à son support a toutefois des conséquences sur sa détention et sa possession.
Sous-section II – La propriété et la possession des biens à l’épreuve du numérique
2722 Certes l’avènement du digital a conduit à la suppression d’objets physiques (CD, DVD), mais dans le même temps, cela a entraîné le développement d’autres objets physiques permettant de les lire (baladeur MP3, smartphone, tablette, etc.) ou de les stocker (carte mémoire, disque dur, clé USB).
2723 – La cession du support matériel. – Le bien incorporel étant indépendant de l’objet matériel qui peut en constituer le support, la cession du support matériel ne confère pas pour autant au cessionnaire la propriété du bien incorporel lui-même.
Les deux biens étant distincts, la possession du meuble corporel, qui permet l’acquisition immédiate de la propriété mobilière dans les conditions de l’article 2276 du Code civil (C. civ., art. 2276), ne peut s’étendre à la propriété du bien incorporel1165.
On peut ainsi posséder le support mais pas l’actif numérique qu’il renferme.
Il en va ainsi de la tablette sur laquelle se trouvent différentes applications. Même si nous la vendons, nos applications ne seront pas transmises à son nouveau propriétaire.
De même, la possession du support matériel ne confère pas au cessionnaire la possibilité d’exploiter le bien immatériel lui-même1166.
2724 – La possession d’un actif numérique. – Reflet de la propriété, la possession suppose l’existence de deux éléments constitutifs indispensables qui sont une maîtrise matérielle sur une chose (le corpus) et la volonté d’exercer cette emprise en qualité de titulaire de droit réel (l’animus).
Le corpus peut se définir comme l’appréhension matérielle de la chose.
Mais comment avoir le corpus, élément constitutif de la possession, d’une chose incorporelle ?
En matière de possession, la jurisprudence a refusé d’appliquer la règle « En fait de meubles, la possession vaut titre » à certains biens incorporels1167.
Toutefois beaucoup d’auteurs considèrent que le caractère incorporel du meuble ne s’oppose pas à l’application de cette règle1168.
Les professeurs Philippe Malaurie et Laurent Aynès considèrent que la possession de meubles incorporels doit être reconnue, pour y attacher « la présomption de titularité, qui est l’effet général de toute possession ». Mais il doit être précisé ici qu’ils n’y voient un intérêt que pour les instruments financiers dématérialisés1169.
De plus, du fait de la large définition que donne l’article 2255 du Code civil (C. civ., art. 2255) de la possession, comme étant la détention ou la jouissance d’une chose, elle peut s’adapter aux choses incorporelles1170.
1151) P. Malaurie, L. Aynès et M. Julienne, Droit des biens, Lextenso, sept. 2019.
1152) C. civ., art. 9 : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». Ce principe a valeur constitutionnelle et a été rattaché par le Conseil constitutionnel, dans sa décision no 99-416 DC du 23 juillet 1999, à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
1153) Droit dont dispose toute personne de s’opposer à la diffusion de son image sans son consentement. Exemples : une photographie dans un magazine, une vidéo sur un site internet… Le droit à l’image a été reconnu comme un droit distinct du droit au respect de la vie privée, même si son atteinte est également sanctionnée sur le fondement de l’article 9 du Code civil (Cass. 1re civ., 10 mai 2005, no 02-14730 : Bull. civ. 2005, I, no 206).
1154) C. civ., art. 16-1 : « Chacun a droit au respect de son corps ; le corps humain est inviolable ». Exemple : une personne ne peut être contrainte de se soumettre à un examen médical. Il faut toutefois noter que certains actes de disposition sont autorisés à titre exceptionnel (exemples : le don d’organes, de sang ou encore de gamètes). Ces actes sont cependant particulièrement encadrés. Ainsi, ils doivent être réalisés à titre gratuit et de manière anonyme.
1155) À noter que le lexique des termes juridiques définit le terme « chose » en visant les « biens matériels qui existent indépendamment du sujet, dont ils sont un objet de désir, et qui ne ressortissent pas exclusivement au monde juridique (par opposition aux droits) », S. Guinchard et Th. Debard, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2013. Pour une étude plus complète de la notion de « chose » en droit, V. http://ecoumene.blogspot.com/2013/04/la-notion-de-chose-en-droit-s-vanuxem.html. – F. Zenati, L’immatériel et les choses : Arch. phil. dr. 1999, t. 43, p. 79, 80 et 85.
1156) C. monét. fin., art. L. 54-10-1.
1157) V. supra, nos 2013 et s.
1158) Le blog, de l’abréviation de l’anglais weblog est un carnet de bord sur le web, sur lequel un internaute tient une chronique personnelle ou consacrée à un sujet particulier (V. infra, no 2717).
1159) On pourrait toutefois imaginer que le contenu d’un blog puisse être récupéré à l’insu de son titulaire pour alimenter un autre blog ou une autre plateforme.
1160) Définition du dictionnaire Larousse.
1161) Cass. 1re civ., 25 juin 2009, no 07-20.387, Cryo : JurisData no 2009-048920 ; RTD com. 2009, p. 710, obs. F. Pollaud-Dulian ; JCP G 2009, no 42, 328, note E. Treppoz ; RIDA juill. 2009, p. 305, obs. P. Sirinelli. – Pour une illustration plus récente, qui conclut notamment à la protection du gameplay d’un jeu vidéo, V. TGI Lyon, 3e ch., 8 sept. 2016, no 05/08070. – J. Groffe, Retour sur la décision Alone in the dark : Dalloz IP/IT 2017, p. 651 ; RIDA 1/2018, p. 176, chron. A. Bensamoun et P. Sirinelli.
1162) V. supra, no 2067.
1163) Cf. not. M. Roussille, Le bitcoin : objet juridique non identifié : Banque et droit janv.-févr. 2015, no 159. – T. Bonneau, Analyse critique de la contribution à la CJUE à l’ascension juridique du Bitcoin, in L’Europe bancaire et financière. Liber amicorum B. Sousi, Revue Banque éd., 2016, p. 295 et s.
1164) Regard sur les nouveaux biens : JCP G 1er nov. 2010, no 44, doctr. 1100.
1165) CA Paris, 17 févr. 1988 : D. 1989, somm. p. 50, obs. Cl. Colombet.
1166) Par ex., pour des logiciels, CA Rouen, 26 juin 1997 : Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 91, qui juge que la propriété des supports de logiciels n’autorise pas à faire commerce de ceux-ci.
1167) À des effets de commerce (Cass. req., 4 nov. 1902 : DP 1903, 1, p. 44, rapp. Denis), à des titres nominatifs (Cass. civ., 4 juill. 1876), à des fonds de commerce (Cass. civ., 26 janv. 1914 : DP 1914, 1, p. 112), à des droits de propriété littéraire et artistique (Cass. civ., 26 févr. 1919 : DP 1923, 1, p. 215), à des universalités de biens (CA Paris, 17 avr. 1956 : D. 1956, p. 530, note G. Ripert). à une licence d’exploitation d’un débit de boisson (Cass. com., 7 mars 2006, no 04-13.569 : Bull. civ. 2006, IV, no 62 ; RTD civ. 2006, p. 348, obs. Th. Revet ; D. 2006, p. 2363, obs. B. Mallet-Bricout et p. 2897, note C. Kuhn ; JCP G 2006, II, 10143, note G. Loiseau), à des espèces monétaires (Cass. 1re civ., 10 févr. 1998, no 96-12.711).
1168) F. Terré et Ph. Simler, Droit des biens, Dalloz, 2002, no 412. – F. Zenati et Th. Revet, Droit civil, Les biens, PUF, coll. « Droit fondamental », 2e éd. 1997, no 186.
1169) Ph. Malaurie et L. Aynès, Les biens, Defrénois, 2e éd. 2005, no 574.
1170) A. Pélissier, Possession et meubles incorporels, thèse, Montpellier 1, Dalloz, coll. « Nouvelle bibl. de thèses », 2001, spéc. nos 319 et s., p. 157 et s. – B. Parance, La possession des biens incorporels, thèse, Paris 1, LGDJ, 2008, préf. L. Aynès, avant-propos F. Terré.
1172) Pour une lecture exhaustive de l’étude : V. Y. Emerich, Les biens et l’immatérialité en droit civil et en common law : Les Cahiers du droit juin 2018, vol. 59, no 2, p. 329-491 www.erudit.org/fr/revues/cd1/2018-v59-n2-cd03792/1048586ar/