19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 2 – Chapitre I – L’identification des sûretés concernées
PARTIE I – Le patrimoine entrepreneurial
Titre 2 – L’usage des actifs numériques au sein des entreprises
Sous-titre 2 – La mise en garantie des actifs numériques
Chapitre I – L’identification des sûretés concernées
2199 – Un droit à déclinaisons multiples. – Le droit des sûretés est connu pour sa faculté d’adaptation aux multiples catégories de biens et ses nombreuses déclinaisons en termes de droits spéciaux. Sa dernière évolution contemporaine d’importance267 s’est traduite par l’ordonnance du 23 mars 2006268, dont il a été souligné parfois le manque d’envergure, voire les lacunes, faute d’avoir instauré un régime primaire des sûretés personnelles269 ni d’avoir remédié au désordre minant l’efficacité des sûretés réelles270. Puis d’autres réformes ont touché ce droit271, jusqu’à tout récemment la possibilité ouverte par la loi Pacte du 22 mai 2019 de réformer le droit des sûretés par voie d’ordonnance d’ici mai 2021272.
Le droit des sûretés ainsi rénové appréhende-t-il la « cryptosphère » ? Il faut de prime abord avoir à l’esprit que le cryptoactif peut être à la fois un objet de sûreté indépendamment de toute dépossession, et l’enjeu de mécanismes divers autour du transfert de propriété lorsqu’il circule ; en effet, le caractère automatique et définitif d’un transfert de tokens ou cryptomonnaies sur une blockchain a quelque chose de similaire à un transfert de propriété273.
Fondamentalement, la question est de savoir si l’une des sûretés que connaît notre droit positif est particulièrement adaptée au bien incorporel original que constitue un actif numérique (cryptomonnaie ou token). Comme le suggère un auteur, il faut procéder par exclusion274 face à cette assiette particulière d’une sûreté. Dans cet esprit, l’examen des sûretés dont la confrontation aux cryptoactifs soulève des difficultés (Section I) précédera celui des garanties paraissant les plus adaptées (Section II).
Section I – Les sûretés posant des difficultés liées à la nature ou à l’usage du cryptoactif
2200 – À la recherche d’un fondement juridique adéquat. – La question se pose de savoir si une sûreté mobilière spéciale, de la catégorie des nantissements, même sans référence textuelle littérale aux cryptoactifs, n’aurait pas vocation à s’appliquer. Rappelons que le nantissement est défini par la loi comme « l’affectation en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs » (C. civ., art. 2355). Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire.
Sa mise en œuvre toutefois n’est pas si évidente selon que l’actif numérique se rapproche d’un instrument de paiement, d’une monnaie, d’un titre financier ou d’une ligne de compte dématérialisée.
Déplaçant notre analyse du spécial au général, il s’agira ici de confronter les cryptoactifs d’abord aux nantissements spéciaux (Sous-section I), puis au gage auquel renvoie l’article 2355, alinéa 5 du Code civil en présence de nantissements innommés, c’est-à-dire non soumis à des dispositions spéciales (Sous-section II).
2201 – Caractère déterminant de la technique de circulation des cryptoactifs. – Avant de procéder à ces confrontations, pour déterminer si le nantissement d’actifs numériques est ou n’est pas juridiquement, voire pratiquement envisageable, il faut rappeler un point très important concernant les cryptoactifs : leur technique de circulation. Les cryptomonnaies et les tokens sont émis, sont transférés et circulent via un protocole informatique sécurisé que l’on connaît sous l’appellation de blockchain275.
Si leur circulation implique un transfert de propriété (ce qu’il convient de vérifier pour les principaux actifs numériques), alors il est justifié d’écarter les nantissements qui laissent subsister le droit de propriété du constituant. Il faudrait alors aussi écarter le droit de rétention qui confère au créancier un pouvoir de blocage (réel ou fictif) et nullement un droit réel (ni droit de préférence, ni droit de propriété) sur le bien retenu.
Les modalités de détention, ainsi que les modalités et effets des transferts des différents actifs numériques influent donc sur l’analyse du caractère (in)adapté des sûretés.
Sous-section I – Les nantissements spéciaux
§ I – La confrontation des cryptoactifs au nantissement de compte
2203 – Nantissement de compte. – Cette hypothèse est spécialement reconnue par l’article 2360 du Code civil276 selon lequel, lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues pour les procédures civiles d’exécution.
On considère généralement que le nantissement ne grève pas directement les créances du titulaire du compte contre l’établissement teneur du compte, mais plutôt le « compte » lui-même. Or, qu’entend-on par « compte » ? Si l’on considère qu’il s’agit du compte ouvert auprès d’un établissement bancaire, financier ou de crédit, le wallet qui abrite des cryptomonnaies détenues par l’intermédiaire d’un prestataire en actifs numériques277 ne peut être assimilé à un compte bancaire, ce qui paraît par suite exclure l’application du nantissement de compte du Code civil. Toutefois, une approche moins restrictive de la notion de compte et donc de cette sûreté peut être adoptée.
2204 L’application à un actif numérique est intéressante, surtout en présence d’une cryptomonnaie, ou précisément d’une créance de solde de compte libellé par exemple en ethers ou en bitcoins278 ou toute autre cryptomonnaie.
Comme vu précédemment279, on ne peut qualifier définitivement les cryptomonnaies de titres financiers, d’où la réflexion sur la mise en œuvre du nantissement de créance de droit commun dont relève le nantissement de compte. Force est de reconnaître cependant que la notification du nantissement au débiteur de la créance nantie soulève une question pratique quant à son identification. Dans la mesure où nombre de plateformes d’échange de cryptomonnaies sont des sociétés qui disposent d’un partenariat avec un établissement de monnaie électronique ou de paiement, cet établissement peut être considéré comme le débiteur de la créance nantie, constituée par le solde créditeur du compte. Les plateformes agréées seraient donc les débiteurs auxquels le constituant notifierait la conclusion du nantissement du solde de son compte en cryptomonnaies.
On sait que les plateformes proposant de mettre en relation des acheteurs et des vendeurs de cryptomonnaies sont le plus souvent adossées directement ou indirectement à des établissements de paiement ou de monnaie électronique habilités à recevoir des fonds. Comme le souligne un auteur, « cette structuration du support de détention de monnaie dite virtuelle pourrait être le critère d’admission du nantissement »280. Les bitcoins ou autres cryptomonnaies pourraient être transférés à une adresse publique du teneur du compte similaire au compte bloqué. Dans l’hypothèse d’un nantissement en faveur d’un créancier d’une partie des actifs numériques en compte, ces derniers seraient transférés à une nouvelle adresse multiple détenue à la fois par le teneur du compte, le titulaire du compte et le créancier nanti, et qui fonctionnerait soit avec les signatures privées du créancier nanti et de son débiteur (le titulaire du compte), soit avec celle du teneur de compte, qui jouerait ici un rôle de tiers de confiance convenu281.
Finalement, concernant l’adaptation possible ou non du nantissement de compte aux actifs numériques, on peut conclure dans le sens de l’éviction du nantissement de compte, quand bien même, en pratique, les plateformes d’échange de cryptomonnaies peuvent faire figure de débiteurs des créances nanties.
§ II – La confrontation des cryptoactifs au nantissement de compte-titres
2205 – Nantissement de compte-titres. – Cette sûreté a trouvé sa consécration légale dans l’ordonnance no 2009-15 du 8 janvier 2009, succédant au nantissement de valeurs mobilières et au nantissement d’instruments financiers (ancien C. monét. fin., art. L. 431-4). Il est aujourd’hui régi par l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier et porte sur des titres financiers, l’assiette de la garantie pouvant être évolutive au fil des substitutions de titres à l’actif du même compte.
L’usage de la blockchain exclut la notion de « compte » – ce qui conforte l’éviction du nantissement de compte du Code civil et devrait aussi conduire à écarter le nantissement de compte-titres du Code monétaire et financier. Le « nantissement de compte-titres » est-il alors adapté aux cryptoactifs ? La difficulté posée s’agissant du nantissement de compte se rencontre évidemment pour celui de compte-titres.
Pour autant, sur le plan technologique, le protocole des chaînes de blocs pourrait renforcer l’efficacité de la sûreté par le recours au smart contract, c’est-à-dire à un programme lui-même intégré en blockchain et chargé de déclencher automatiquement certaines opérations (ainsi sa réalisation en cas de défaillance)282.
2206 – Nantissement de titres inscrits dans un DEEP : renvoi. – Par ailleurs, en ouvrant la possibilité de représenter certains titres financiers dans un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (DEEP), et non plus dans un compte, l’ordonnance no 2017-1674 du 8 décembre 2017 nous invite à repenser cette garantie283. Sur le plan de sa constitution pratique, une mise en œuvre moderne dématérialisée dans une hypothèse précise a donc pris forme récemment, à travers le nantissement de titres financiers inscrits sur une blockchain.
Son régime est précisé par le décret du 24 décembre 2018 pris en application de l’ordonnance du 8 décembre 2017 relative à l’inscription des titres de sociétés non cotées sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP). Il sera examiné dans le chapitre suivant284.
Sous-section II – Les nantissements innommés
2207 Dans la mesure où aucun des nantissements spéciaux n’est parfaitement adapté à la mise en garantie des actifs numériques, il résulte d’une telle mise en garantie un nantissement innommé, non soumis à des dispositions spéciales. Ce n’est pas dire qu’il se trouve entouré d’un vide juridique. En effet, les nantissements innommés sont soumis aux règles du gage de meubles corporels (§ I). Cela conduit à confronter les cryptoactifs, et plus particulièrement les cryptomonnaies, au gage-espèces (§ II).
§ I – La soumission des nantissements innommés au droit du gage
2208 – Le droit commun du gage mobilier. – Qu’il s’agisse d’une cryptomonnaie, savoir « toute représentation numérique d’une valeur (…) échangéeélectroniquement »285, ou d’un jeton, savoir « tout bien incorporel (…) émis et transféré au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé »286, nous sommes en présence d’un bien meuble. Toutes les sûretés immobilières sont donc exclues.
Dans le droit des sûretés mobilières, le gage ou le nantissement ont par principe vocation à s’appliquer. Selon l’article 2355 du Code civil tel que résultant de la réforme de 2006, les nantissements de meubles incorporels autres que des créances, et non régis par des dispositions spécifiques obéissent aux règles du gage de biens meubles corporels287. Concrètement, les garanties portant sur des cryptomonnaies et des jetons ne faisant l’objet d’aucune disposition spécifique, se trouvent soumises au régime du gage de meubles corporels.
§ II – La confrontation des cryptomonnaies au gage-espèces
2209 – Le gage-espèces en droit positif. – La nature de la sûreté dépend de celle donnée à la monnaie288. Par nature, la monnaie est un bien fongible, et comme tel peut faire l’objet d’un gage. La pratique a désigné cette sûreté sur l’argent sous l’appellation de « gage-espèces »289.
S’applique-t-elle à une cryptomonnaie ? La négative paraît s’imposer, car la circulation de cryptomonnaies se réalise via un protocole informatique spécial et emporte un transfert de propriété. Or la qualification de gage-espèces a longtemps été étroitement liée à la mise en garantie de pièces ou de billets de banque pouvant faire l’objet d’une mise en possession matérielle du créancier ; en outre, la jurisprudence a souvent appliqué à l’affectation d’une somme d’argent à titre de garantie le régime du gage régulier, c’est-à-dire non translatif de propriété290.
L’argument relatif à l’assiette de la sûreté rebondit sur la distinction entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale291.
Concernant la monnaie fiduciaire, elle suppose d’être en présence d’un bien fongible et corporel.
La première condition de fongibilité est certainement remplie par la cryptomonnaie. Pour ses utilisateurs, un bitcoin par exemple se conçoit comme un mode de paiement – à l’instar d’un lingot d’or – dont l’usage est indifférent selon qu’ils sont détenteurs d’un bitcoin plutôt que d’un autre, comme des billets de banque certes numérotés et uniques, mais « interchangeables ». Une telle cryptomonnaie est donc de ce point de vue fongible, comme les juges du fond, dans une rare espèce rendue en ce domaine292, l’ont estimé.
Cependant la condition de corporalité n’est pas remplie, compte tenu des spécificités techniques de la cryptomonnaie293 qui ne sont pas palpables. Dès lors il n’est pas possible, sur le plan des qualités de la monnaie fiduciaire, de gager une cryptomonnaie comme une espèce d’argent.
L’autre argument pour évincer la qualification de gage-espèces procède de l’effet non translatif souvent associé à celui-ci294. La monnaie peut faire l’objet d’un transfert fiduciaire, c’est-à-dire donner lieu à une convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation. Le mécanisme est notamment connu du droit Ohada depuis décembre 2010295.
En droit interne, le transfert de monnaie à titre de garantie pose un problème de qualification : l’ordonnance du 23 mars 2006 autorise certes la mise en gage d’un bien fongible (C. civ., art. 2341 et 2342), mais s’agit-il véritablement d’un gage ou d’une forme de sûreté-propriété296 ?
Il est permis de considérer que la dépossession d’un bien fongible au profit du créancier garanti est en réalité translative de propriété, autrement dit de trancher le débat en privilégiant la qualification de cession fiduciaire en cas de remise d’une somme d’argent à un créancier297. Telle est l’évolution que pourrait consacrer la réforme du droit des sûretés.
2210 – Le gage-espèces dans la réforme du droit des sûretés. – Il convient de brièvement présenter ici l’avant-projet d’ordonnance publié par la Chancellerie le 18 décembre 2020298 et l’adaptation, en conséquence, de la qualification de gage-espèces.
Le nouvel article 2374 du Code civil serait ainsi rédigé : « La propriété d’une somme d’argent, soit en euro soit en une autre monnaie, peut être cédée à titre de garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures ».
Deux points importants sont à relever :
Le caractère translatif de propriété.
On peut citer le commentaire de la Chancellerie : « Le texte vise à définir le gage-espèces, conformément à la définition qu’en donne le droit positif : il opère ainsi un véritable transfert de propriété ». Remarquons que ce commentaire occulte les débats relatifs à la nature et au régime du gage-espèces rappelés ci-dessus (V. supra, no a2209).
Par ailleurs, dans le sens du caractère translatif, citons également le nouvel article 2374-3 du Code civil : « Le cessionnaire dispose librement de la somme cédée ».
Enfin, on peut relever que les nouveaux textes proposés ne seraient pas intégrés dans le droit commun du gage, mais dans une sous-section intitulée « Cession de somme d’argent à titre de garantie » au sein de la section du Code civil portant sur « la propriété cédée à titre de garantie », après la fiducie à titre de garantie et la nouvelle cession de créance à titre de garantie ;
la référence, dans le nouvel article 2374 du Code civil proposé par la Chancellerie, à une autre monnaie que l’euro. Outre d’autres monnaies nationales, pourraient être concernées les cryptomonnaies dès lors que leur qualification en monnaie est admise299.
À titre de premier propos conclusif, il faut souligner le caractère adapté de la qualification de gage-espèces dès lors que, de lege ferenda, le caractère translatif de propriété de celui-ci est reconnu.
Section II – Les garanties les plus adaptées
2211 De lege lata300, le nantissement n’apparaissant pas comme la sûreté la plus adaptée aux actifs numériques, trois autres garanties réelles doivent retenir l’attention et seront successivement abordées :
le droit de rétention, qui permet au créancier détenteur, même fictivement, du bien assiette de la garantie, de refuser de le restituer au débiteur tant qu’il n’a pas reçu son complet paiement (Sous-section I) ;
la garantie des obligations financières (Sous-section II) ;
la propriété utilisée à titre de sûreté301, soit que le créancier retienne la propriété du bien jusqu’à son paiement, soit que la propriété du bien assiette de la sûreté soit cédée au créancier à titre de garantie (Sous-section III).
Sous-section I – Le droit de rétention appliqué aux actifs numériques
2212 – Un pouvoir de blocage du créancier. – Le droit de rétention se définit comme le droit pour le détenteur d’une chose de ne pas la restituer à son débiteur tant que ce dernier n’a pas exécuté son obligation. Il échappe dans une large mesure aux conséquences de l’ouverture d’une procédure collective. Il a donné lieu à de nombreuses analyses juridiques302 avant d’être reconnu par le législateur, à titre de principe, depuis l’ordonnance du 23 mars 2006. Il est codifié dans le Code civil à l’article 2286, outre les applications spéciales au contrat de vente (C. civ., art. 1612 et 1653), au contrat de location (C. civ., art. 1749), de dépôt (C. civ., art. 1948), au propriétaire d’une chose volée ou perdue vis-à-vis du possesseur (C. civ., art. 2277, al. 1).
C’est un pouvoir de fait sur une chose.
2213 – Application aux cryptoactifs : rôle primordial des clés multiples. – Le défi en matière de cryptoactifs relève de l’application pratique du droit de rétention bénéficiant au créancier garanti non mis en possession, droit expressément admis par l’article 2286, 4o du Code civil305. En quelque sorte, le pouvoir de rétention est alors fictif306, mais légalement conforté pour offrir au créancier un pouvoir de nuisance contre l’usage par le débiteur des utilités du bien mis en garantie.
Comment atteindre les droits du débiteur sur une cryptomonnaie ou un token dont il serait titulaire ? La doctrine suggère la communication au créancier des moyens d’avoir accès à la circulation des cryptoactifs sur blockchain, soit par transfert sur une adresse contrôlée par le créancier ou par un tiers convenu, soit par remise du support de stockage des clés307. La technologie blockchain permettrait de conforter le processus, car elle pourrait transférer les unités à une adresse « multisignature », dont le fonctionnement ne validerait la libération des actifs qu’à l’aide par exemple d’au moins deux clés privées : celle du tiers convenu et celle du constituant ou celle du créancier308. De surcroît, un smart contract pourrait automatiser entièrement la réalisation de la garantie.
Sous-section II – Les garanties financières appliquées aux actifs numériques
2214 – Présentation des garanties financières. – La garantie financière, issue du droit européen et des marchés financiers, est un mécanisme de garantie original qui partage des similitudes avec le droit de rétention et la règle de compensation entre dettes et créances309.
Son intérêt pratique est redoutable pour le créancier, car très favorable de son point de vue, en ce que les garanties financières permettent des remises en pleine propriété, « opposables aux tiers sans formalités, d’instruments financiers, (…), effets, créances, contrats ou sommes d’argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits, réalisables » même après l’ouverture d’une procédure collective310. Ces garanties sont utilisées dans le cadre d’opérations de marché de gré à gré et les dettes et créances y afférentes bénéficient du régime de résiliation-compensation (ou close-out netting) prévu par le Code monétaire et financier311.
Cette sûreté ne s’applique qu’aux instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d’argent (C. monét. fin., art. L. 211-38). À ce titre il est douteux qu’elle s’applique aux cryptomonnaies dans la mesure, toujours, où l’on ne les assimile pas à des instruments financiers ou monnaies véritables312. En clair, une remise en pleine propriété de bitcoins pour garantir une obligation financière au sens de l’article L. 211-36, I du Code monétaire et financier n’est pas possible en droit français dans la mesure où les bitcoins ne sont ni des contrats, des créances, des effets, ni des instruments financiers.
Certains ont toutefois émis deux idées pour rechercher son emploi.
2215 – Garanties financières et cryptomonnaies. – Deux moyens ont été proposés pour adosser indirectement ces garanties à des monnaies numériques313.
Le premier consiste à « soumettre le contrat au droit allemand dans la mesure où l’autorité allemande des marchés financiers (BaFin) a qualifié le bitcoin d’instrument financier, sachant que le régime allemand des garanties financières ne s’éloigne pas vraiment du droit français, puisque comme lui il est issu de la transposition de la même directive européenne »314.
Le second pourrait « maintenir le droit français à la condition que l’instrument financier en jeu ait pour sous-jacent le bitcoin ; on parle alors de produit dérivé. Or, l’Autorité des marchés financiers admet cette qualification pour des contrats financiers avec paiement d’un différentiel ou tout autre contrat à terme concernant des actifs. On pourrait ainsi remettre en pleine propriété, à titre de garantie d’obligations financières, des contrats à terme sur des bitcoins, sous réserve d’une validation de l’AMF au stade de l’émission du contrat à terme »315.
Cependant, reconnaissons que le déploiement pratique d’un tel produit suppose de franchir l’obstacle de la volatilité d’une cryptomonnaie utilisée comme sous-jacent. « Comment en effet traiter la valorisation quotidienne du contrat à terme sur bitcoin ? Peut-être par la technique dite de neutralisation des marges, inspirée de la pratique des comptes consolidés316 ou celle du surdimensionnement (over-collateralisation) par laquelle le montant de l’assiette de la garantie est volontairement plus important que celui de la dette résultant de l’obligation financière garantie. D’âpres négociations de haute voltige financière entre contractants avertis se dessineraient alors ! ».
Sous-section III – La propriété-sûreté appliquée aux actifs numériques
2216 On désigne par « propriété-sûreté » une garantie fondée sur la propriété du bien assiette de la garantie, soit que ledit bien soit retenu par son propriétaire à titre de garantie (§ I), soit qu’il soit transféré à titre de garantie à un créancier du propriétaire (§ II). Les deux mécanismes seront successivement examinés.
§ I – La réserve de propriété
2217 – Conservation de la propriété à titre de garantie. – Aux termes de l’article 2367 du Code civil, issu de l’ordonnance du 23 mars 2006 : « La propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement del’obligation qui en constitue la contrepartie. La propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement »317. Si le transfert de propriété se trouve ainsi retardé au jour de l’entier paiement du propriétaire créancier, la possession du bien en cause est le plus souvent immédiatement transmise à l’acquéreur débiteur.
Sur le plan formel, pour qu’une clause de réserve de propriété soit opposable aux tiers, il faut avoir établi un écrit318. Cette exigence s’applique aussi en matière commerciale lors d’un contrat conclu entre professionnels. Pour mémoire, on sait que l’écrit électronique, opportun dans un environnement dématérialisé, a force probante319 et que la clause de réserve de propriété peut être prévue dans « un écrit régissant un ensemble d’opérations commerciales convenues entre les parties »320 comme une convention-cadre.
Dans sa mise en œuvre, en cas de défaut de complet paiement à l’échéance, la clause de réserve de propriété confère un droit à restitution du bien fongible ou de même nature au profit du créancier, qui pourra en disposer (C. civ., art. 2371).
Qu’en est-il pour un contrat de vente dont le paiement est effectué en cryptomonnaies ? « Quand les bitcoins sont utilisés comme moyen de paiement pour acquérir un bien et que la propriété du bien transféré est retenue jusqu’à leur transfert, l’opération ne présente pas de problématique juridique nouvelle, puisque l’objet de la réserve de propriété n’est pas les bitcoins, mais le bien échangé en contrepartie des bitcoins. On retrouve là le caractère accessoire de la propriété réservée (en l’espèce X bitcoins) par rapport à la créance. »
Quid de la vente de bitcoins contre de la monnaie ayant cours légal, opération courante sur les plateformes de change ? L’opération peut faire intervenir le mécanisme de la réserve de propriété, à deux moments successifs qui nous intéressent321.
2218 – Conclusion de la vente. – « Supposons322 que A vende à B 0,01 bitcoins pour 100 €. A et B prévoient par écrit électronique une clause de réserve de propriété au bénéfice de A portant sur les bitcoins transférés à B pour garantir le paiement du prix. Techniquement, A va transférer les X bitcoins à B en signant la transaction avec sa clé privée. B est le seul titulaire des bitcoins, qu’il peut céder à son tour. Seule la clause de réserve de propriété pourrait venir neutraliser le transfert de propriété. Il sera recommandé de prévoir une fongibilité conventionnelle des bitcoins au cas où B détiendrait des bitcoins pour son propre compte afin de faciliter et sécuriser l’éventuelle restitution.
Quid toutefois si B n’est pas lui-même propriétaire de bitcoins ? Il faudrait envisager la fongibilité de manière plus générale, c’est-à-dire pas uniquement entre des biens de même nature, mais en admettant de faire porter les droits du créancier sur des biens de même valeur. Si cela est admis par la jurisprudence en matière de gage de choses fongibles, l’article 2369 du Code civil (ainsi que l’article L. 624-16, alinéa 3, du Code de commerce) limite à l’inverse la fongibilité aux seuls « biens de même nature et de même qualité ». Cette restriction tempère singulièrement l’adaptation de la propriété retenue à titre de garantie aux cryptomonnaies. »
§ II – La fiducie utilisée comme sûreté
2219 La fiducie fait intervenir trois acteurs : constituant, fiduciaire, bénéficiaire, auxquels s’ajoute, le cas échéant, un tiers protecteur.
Le constituant ou le fiduciaire pouvant avoir la qualité de bénéficiaire (C. civ., art. 2016), la fiducie ne réunira souvent que deux acteurs. Elle a connu sa consécration légale par la loi no 2007-211 du 19 février 2007 introduisant la fiducie en droit français.
Aux termes de l’article 2011 du Code civil : « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».
Outre ses fonctions de gestion largement inspirées du droit anglais (un tiers de confiance, le fiduciaire, se voit confier la gestion de divers biens, avec pouvoirs même extra-pécuniaires, à charge de les rétrocéder à une date convenue), la fiducie peut remplir un rôle de sûreté. Le débiteur est alors le constituant, pour transférer la propriété d’un bien lui appartenant à son créancier, en qualité de fiduciaire, lequel prend aussi la qualité de bénéficiaire du patrimoine fiduciaire.
Le sort des biens ainsi affectés en garantie dépend de l’exécution de ses obligations par le débiteur : restitution au débiteur constituant si la créance est éteinte ; acquisition définitive de leur propriété au créancier fiduciaire bénéficiaire dans le cas contraire (C. civ., art. 2372-3 et 2488-3).
L’assiette de la fiducie est large : tous types de biens et droits, et même sûretés, peuvent être concernés. À ce titre, les actifs numériques doivent être appréhendés.
2220 – La fiducie-sûreté. – Le régime de la fiducie-sûreté a été précisé par l’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009, et sa loi de ratification du 12 mai 2009, couronnement d’une évolution jalonnée par de nombreuses applications particulières de la propriété utilisée comme garantie.
Aux termes de l’article 2372-1 du Code civil : « La propriété d’un bien mobilier ou d’un droit peut être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030 ».
Sur le plan de la technique juridique, la fiducie-sûreté offre deux avantages pour le bénéficiaire323 :
l’exclusivité sur les biens transférés grâce au droit de propriété, le situant hors concours par rapport aux autres créanciers du constituant ;
la souplesse de la réalisation, par rapport à certaines prohibitions affectant d’autres sûretés réelles.
Cette sûreté jouit en pratique d’un attrait singulier, dont les acteurs de la gestion patrimoniale vantent à raison les qualités. Si elle est un outil éminemment solennel (C. civ., art. 2018, 2372-2 et 2488-2) dans sa constitution, la fiducie-sûreté n’est pas cantonnée à des situations limitativement énumérées. Elle permet de confier au fiduciaire des missions diverses et complexes, adaptées aux besoins des parties ou à la nature de l’actif transféré, pour autant que des garde-fous soient mis en place324. Des missions de gestion peuvent être confiées au créancier fiduciaire, et sur le plan de l’objet du contrat, des titres de société sont fréquemment transférés325.
2221 – Fiduciaire et plateformes numériques. – Alors que la fiducie peut être constituée désormais par toute personne, physique ou morale326, le fiduciaire est nécessairement un organisme du secteur bancaire ou financier ou des assurances ou encore, depuis la loi du 4 août 2008, un avocat (personnes mentionnées à l’article 2015 du Code civil).
Une plateforme d’échange de cryptomonnaies pourrait jouer ce rôle pour autant qu’elle soit un établissement de crédit, un établissement autorisé à effectuer des opérations de banque, une entreprise d’investissement, une société de gestion de portefeuille ou encore une entreprise d’assurance.
2222 – La constitution de la fiducie-sûreté. – Comment appliquer les mentions obligatoires (C. civ., art. 2018 et 2372-2) et obligations d’enregistrement du contrat de fiducie-sûreté au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire est domicilié hors de France (C. civ., art. 2019), chacune de ces conditions de forme étant requise à peine de nullité du contrat de fiducie ?
Cette question est essentielle, car la validité même de la fiducie est en jeu. Elle ne paraît toutefois pas difficile à résoudre dans la mesure où, si les actifs numériques constituent une assiette singulière, le contrat constitutif de la fiducie-sûreté ne présente pas d’originalité en présence de tels actifs. L’estimation de la valeur du ou des meubles fiduciés, imposée par l’article 2372-2 du Code civil, se trouve d’ailleurs facilitée par les sites internet permettant de suivre le cours des cryptomonnaies en temps réel.
Par exemple, un débiteur A qui souhaite constituer une fiducie-sûreté ayant pour objet des bitcoins au bénéfice de son créancier B, également fiduciaire. A va transférer les bitcoins à une adresse de B que ce dernier aura spécialement créée pour les besoins de l’opération, l’adresse XZ. Ainsi, cette adresse créée pour cette transaction identifie virtuellement le patrimoine d’affectation dans lequel les bitcoins sont détenus327. Si l’obligation garantie est exécutée, B devra restituer les bitcoins à A. À défaut de paiement ou d’exécution de l’obligation garantie, B pourra transférer les bitcoins de l’adresse XZ à l’adresse qui fait partie de son patrimoine (par un recouvrement de la libre disponibilité des bitcoins) et, le cas échéant, supprimer l’adresse XZ.
2223 – Signatures multiples. – Si le créancier et le fiduciaire sont des personnes distinctes, la technique des signatures multiples permettra la constitution et la réalisation de la sûreté328. En effet, « A va transférer les bitcoins à C en sa qualité de fiduciaire, au bénéfice de B, le créancier. Si A n’exécute pas son obligation, soit les signatures de B et C seront nécessaires, soit celle de C suffira si les parties consentent à nommer C comme arbitre indépendant lors de la conclusion du contrat. C pourrait également signer un transfert à destination de B en exécution d’une décision de justice attribuant la propriété des bitcoins à ce dernier. À l’inverse, si A se libère de son obligation valablement, les parties peuvent accepter que les signatures de A et C sont requises pour la restitution des bitcoins à A et que, en cas de désaccord entre A et B ou de décision de justice en faveur de A, la seule signature de C suffira à restituer les Bitcoins à A ».
2224 – Rechargement de la fiducie-sûreté. – Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil sont consacrés à la fiducie dite « rechargeable ». Tel est le cas lorsque la fiducie peut être affectée à la garantie d’autres créances que celles mentionnées dans l’acte constitutif329. Son fonctionnement est étroitement inspiré de celui de l’hypothèque rechargeable.
Dans le cadre de la présente étude, on peut surtout s’attarder sur une caractéristique : un montant maximal de rechargement. Si le constituant est une personne physique, le rechargement est limité à la valeur du patrimoine fiduciaire, estimée au jour de sa recharge330. Si le constituant est une personne morale, aucune limite n’est en revanche prévue. En présence d’un patrimoine fiduciaire constitué de cryptoactifs, il serait peut-être opportun de prévoir dans le contrat de fiducie-sûreté un encadrement de son rechargement, compte tenu de la volatilité fréquente de leur valeur.
267) À l’heure où ces lignes sont écrites, n’est pas encore adoptée l’ordonnance portant réforme du droit des sûretés autorisée par la loi Pacte du 22 mai 2019. Seul un avant-projet d’ordonnance a été publié par la Chancellerie le 18 décembre 2020 (www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html).
268) Ord. no 2006-346, 23 mars 2006, ratifiée par la loi du 20 février 2007 ; sur son analyse, V. not. D. 2006, no spécial, 1289 et s. ; JCP G 17 mai 2006, suppl. au no 20. – S. Piedelièvre, Premier aperçu de l’ordonnance du 23 mars 2006 : Defrénois 2006, art. 38393. – M. Bourassin, Vers un droit commun des sûretés : D. 2006, pan. 1386 et s.
269) D. Legeais, La réforme du droit des garanties ou l’art de mal légiférer, in Mél. Ph. Simler, Dalloz-Litec, 2006, p. 367 et s. – D. Houtcieff, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Les sûretés personnelles : JCP G 2006, suppl. au no 20, p. 7. – Ph. Simler, 2006, une occasion manquée pour le cautionnement : JCP N 2016, no 12, p. 44. – M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, nos 687 et s., qui propose d’organiser une réforme future autour d’un régime primaire des sûretés personnelles et de règles spéciales obéissant à des critères de distinction clairement définis.
270) V. not. Ch. Juillet, M. Bourassin, N. Martial-Braz, L. Bougerol, C. Grare-Didier, Ph. Roussel Galle, J.-J. Ansault, M. Julienne, A. Aynès, D. Legeais et L. Aynès, Les sûretés réelles en quête de droit commun :RD bancaire et fin. 2014, nos 5, 33 à 43. – N. Borga et O. Gout (ss dir.), L’attractivité du droit français des sûretés réelles 10 ans après la réforme, LGDJ, coll. « Grands colloques », 2016.
271) En particulier, celles relatives au droit de rétention (L. no 2008-776, 4 août 2008), à la fiducie (L. no 2007-211, 19 févr. 2007 ; L. no 2008-776, 4 août 2008 ; Ord. no 2009-112, 30 janv. 2009 ; L. no 2009-526, 12 mai 2009), à l’agent des sûretés (L. no 2007-211, 19 févr. 2007 ; L. no 2008-776, 4 août 2008 ; Ord. no 2017-748, 4 mai 2017), au gage des stocks (Ord. no 2016-56, 29 janv. 2016) ; outre les modifications successives des procédures d’insolvabilité, dont la dernière réforme en cours d’élaboration doit être prise en compte au titre de la présente étude, V. infra, Chapitre II, « Le régime des sûretés portant sur des actifs numériques ».
272) Sur les travaux en cours, leur influence possible et leur déploiement souhaitable en matière de sûretés sur actifs numériques, V. infra, Chapitre II, « Le régime des sûretés portant sur des actifs numériques ».
273) Sur cette analyse, V. M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie : le cas du bitcoin : RD bancaire et fin. nov. 2018, étude 21.
274) D. Legeais, Le droit des sûretés confronté à la blockchain, in Confrontez le droit des sûretés !, Actes du cycle de conférences, Faculté de droit et de science politique de Montpellier, LexisNexis, coll. « Act. dr. entr. », 2020, p. 136.
275) V. supra, Partie I, Titre I, Chapitre II, « Le fonctionnement technique ».
276) Cet article figure parmi ceux consacrés au nantissement de créance. Il est vrai que le nantissement de compte peut être considéré comme une déclinaison spéciale du nantissement de créance, qui sera étudié dans le prochain paragraphe (V. infra, no 2204).
277) Sur la notion de portefeuille numérique, V. supra, Titre I, Sous-titre I, Chapitre II, « Le fonctionnement technique ».
278) M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie, art. préc., spéc. nos 16 et s.
279) V. supra, Titre I, Sous-titre II, « Les qualifications ».
280) M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie : le cas du bitcoin, art. préc.
281) Sur l’usage d’une double clé pour assurer l’effectivité du transfert de propriété au créancier, V. not. D. Legeais, La blockchain confrontée au droit des sûretés, préc., p. 137.
283) M. Julienne, Le nantissement de titres financiers inscrits en blockchain, in Blockchain et droit des sociétés, ss dir. V. Magnier et P. Barban, Dalloz, 2019, p. 51.
284) V. infra, nos 2240 et s.
285) C. monét. fin., art. L. 54-10-1.
286) C. monét. fin., art. L. 552-2.
287) C. civ., art. 2355, al. 5. Sur les problèmes posés par ce renvoi au droit du gage de biens meubles corporels, V. not. J. Stoufflet, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Le nantissement de meubles incorporels : JCP G 2006, suppl. préc. au no 20, p. 12 et s. – M. Julienne, Le régime du gage : droit commun du nantissement ? : RD bancaire et fin. 2014, dossier 40.
288) V. JCl. Notarial Formulaire, Vo Gage et nantissement, fasc. 40. Sur le lien entre nature et régime juridique : J.-L. Bergel, Différence de nature = différence de régime : RTD civ. 1984, 255 et s. Sur les débats sur la nature juridique de la monnaie ayant cours légal, V. not. dossier in RD bancaire et fin. juill.-août 2019, art. no 33 « Aspects juridiques », par D. Legeais.
289) S. Bros, Le gage-espèces : Dr. et patrimoine juill.-août 2007, p. 77 et s. – D. Bureau, Le gage-espèces : Dr. et patrimoine 1999, no 27, p. 22. – D. Legeais, Le gage-espèces après la réforme des sûretés : Dr. et patrimoine sept. 2007, p. 70. – D. R. Martin, Du gage-espèces : D. 2007, 2556.
290) Cass. com., 23 avr. 2003, no 02-11.015. – Cass. 1re civ., 15 nov. 2005 : Bull. civ. 2005, I, no 415.
291) Dans la pratique, les sommes d’argent affectées en garantie sont souvent scripturales, c’est-à-dire déposées sur un compte, en cours de fonctionnement ou bloqué, ouvert au nom du constituant ou à celui du créancier. C’est alors le solde du compte qui est nanti. Sur le nantissement de compte, V. supra, nos 2203 et 2204.
292) T. civ. Nanterre, 26 févr. 2020 : RD bancaire et fin. mai 2020, étude 7, obs. D. Legeais. Et V. supra, Titre I, Sous-titre II « Les qualifications », nos 2053 et s.
294) Notons qu’une conception inverse est privilégiée par l’avant-projet d’ordonnance du 18 décembre 2020. V. infra, no 2210, l’effet translatif de propriété reconnu par ce projet de réforme à la cession d’une somme d’argent à titre de garantie.
295) A. Boccovi, Le transfert fiduciaire de somme d’argent en droit Ohada : RDAA déc. 2015 ; LPA 25 sept. 2015, no 192.
296) Sur ce débat, V. spéc. R. Dammann, La réforme des sûretés mobilières : une occasion manquée : D. 2006, 1298. F. Leduc, Le gage translatif de propriété, mythe ou réalité ? : RTD civ. 1995, 307. F. Lemaitre, La monnaie comme objet de sûretés, LGDJ, 2017. D. R. Martin, De la garantie monétaire : RD bancaire et fin. 2006, no 2, p. 43. S. Torck, Les sûretés sur sommes d’argent après l’ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés et la loi sur la fiducie du 19 février 2007 : RD bancaire et fin. 2008, no 1, p. 8.
297) V. infra, nos 2220 et s.
298) Avant-projet d’ordonnance publié par la Chancellerie le 18 décembre 2020 (www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html).
299) V. supra, Sous-titre II, « Les qualifications », Chapitre I « Les éléments du débat » et Chapitre II « Les éléments de réponse ».
300) Rappelons que cette partie du rapport a été rédigée antérieurement à l’adoption de l’ordonnance portant réforme du droit des sûretés autorisée par la loi Pacte du 22 mai 2019.
301) M. Bourassin, Droit des sûretés, op. cit., nos 725 et s.
302) V. not. N. Catala, De la nature juridique du droit de rétention : RTD civ. 1967, p. 9 et s.
303) Par ex., le droit de rétention des créanciers nantis sur compte-titres (C. monét. fin., art. L. 211-20, IV) ; celui portant sur un fichier client inscrit sur une bande magnétique (Cass. com., 8 févr. 1994 : Bull. civ. 1994, IV, no 56) ; celui ayant pour assiette le solde du compte courant d’une société (Cass. com., 7 avr. 1998 : Bull. civ. 1998, IV, no 123) ; le droit de rétention des notaires sur les créances à l’encontre de leurs clients, tel le solde d’un compte d’indivision (Cass. 2e civ., 26 mars 2015, no 14-14.163).
304) Dont une illustration efficace réside dans le nantissement de compte examiné supra, nos 2202 à 2205.
305) C. civ., art. 2286, 4o, issu de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Ce texte devrait être applicable à un nantissement de cryptoactifs non soumis à des dispositions spécifiques, et ce par le renvoi qu’opère l’art. 2355 du Code civil aux règles prévues pour le gage de meubles corporels.
306) M. Bourassin, Droit des sûretés, op. cit., no 830.
307) V. M. Julienne, Les cryptomonnaies : régulation et usages : RD bancaire et fin. nov. 2018, no 6, étude 19, spéc. no 17.
308) V. not. D. Legeais, La blockchain confrontée au droit des sûretés, préc., p. 137.
309) Le droit de rétention peut être rapproché de la compensation en ce que le rétenteur est certes créancier mais aussi débiteur d’une obligation de restitution du bien détenu, l’exercice du droit de rétention permettant alors, à l’instar de la compensation, une satisfaction indirecte qui évite un concours avec d’autres créanciers. Cependant, la compensation est bien distincte du droit de rétention sur le plan des classifications des garanties, puisqu’elle produit un effet extinctif définitif alors que le droit de rétention est purement « défensif et provisoire » : V. M. Bourassin, Droit des sûretés, préc., nos 797 et s. – D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 13e éd. 2019, no 707.
310) C. monét. fin., art. L. 211-38, I.
311) C. monét. fin., art. L. 211-36-1, I : « Les conventions relatives aux obligations financières mentionnées à l’article L. 211-36 sont résiliables, et les dettes et les créances y afférentes sont compensables entre toutes les parties. Les parties peuvent prévoir l’établissement d’un solde unique, que ces obligations financières soient régies par une ou plusieurs conventions ou conventions-cadres ».
312) M. Julienne, Les cryptomonnaies : régulation et usages, art. préc., spéc. no 16. Sur ces difficultés de qualification, V. supra, nos 2055 à 2065.
313) M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie, art. préc., spéc. no 11. Des extraits littéraux de cet art. sont reproduits dans les développements.
314) PE et Cons. UE, dir. 2002/47/CE, 6 juin 2002, concernant les contrats de garantie financière.
315) M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie, art. préc., spéc. no 12.
316) Technique utilisée pour traiter la consolidation des cessions intragroupe d’immobilisations entre deux sociétés, qui consiste à éliminer les impacts de cette opération sur le résultat, en trois temps : neutralisation du résultat intragroupe à l’aide de comptes de liaison, élimination des comptes de liaison, puis écritures de consolidation. En matière de stocks, les résultats internes compris dans les stocks doivent être éliminés, ce qui a pour conséquence de les ramener à leur valeur d’entrée dans le bilan consolidé (coût historique consolidé). Il s’agit en fait de refléter uniquement les résultats effectués à l’extérieur du groupe en neutralisant toutes les opérations internes, donc neutraliser l’intégralité des marges intragroupe des sociétés.
317) Disposition générale issue de l’ordonnance du 23 mars 2006.
318) C. civ., art. 2368.
320) C. com., art. L. 624-16, al. 2.
321) M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie, art. préc., spéc. nos 5 et 6. Des extraits littéraux de cet art. sont reproduits dans les développements.
322) Exemple donné par M. Bali, ibid.
323) M. Bourassin, Droit des sûretés, préc., no 790.
324) M. Waechter, La pratique de la fiducie-sûreté : Actes prat. ing. immobilière janv.-févr.-mars 2020, p. 35.
325) Par ex., un concours bancaire est consenti par un prêteur à une société qui détient les titres d’une filiale qui elle-même est propriétaire de biens ou droits immobiliers. L’intérêt social de la société filiale va souvent interdire d’affecter directement son patrimoine immobilier en garantie du prêt de la société mère. Un transfert fiduciaire des titres de la société filiale au profit du créancier de la société mère, bénéficiaire, peut en revanche être mis en place, les titres appartenant à la société mère débitrice.
326) La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a abrogé l’article 2014 du Code civil, issu de la loi du 19 février 2007, qui avait cantonné la constitution d’une fiducie aux « personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés ».
327) Illustration donnée par M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie, art. préc.
328) M. Bali, La prise de sûreté sur cryptomonnaie, art. préc., spéc. no 9.
329) M. Bourassin, Droit des sûretés, préc., nos 785 et s.
330) Il s’agit là de la différence essentielle avec l’hypothèque rechargeable dans laquelle le montant du rechargement doit être déterminé dans le contrat constitutif (C. civ., art. 2422).