08 Mar 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 2 – Chapitre I – Le développement de la cryptoéconomie
PARTIE I – Le patrimoine entrepreneurial
Titre 1 – L’identification des actifs numériques
Sous-titre 1 – La présentation des actifs numériques
Chapitre I – Le développement de la cryptoéconomie
2013 On désigne par « cryptoéconomie » l’ensemble des opérations mettant en jeu les actifs numériques. Imaginés à des fins financière et quasi monétaire, les actifs numériques constituent un moyen de paiement dans un monde de transactions complètement digitalisées. Mais les plateformes numériques sont non seulement le support technologique de création et d’échange de moyens de paiement numériques, nouvelles monnaies virtuelles (Section I), mais aussi le support de création d’actifs digitalisés, les cryptoactifs (Section II), pour leur circulation en circuit sécurisé. L’actif numérique constitue une façon radicalement nouvelle de stocker, d’échanger, de gérer de la valeur.
Section I – Les cryptomonnaies
2014 Au-delà du contexte économique précis ayant présidé à leur naissance (Sous-section I), les monnaies électroniques connaissent un essor au service des entreprises (Sous-section II) qui dépasse définitivement le seul accident de l’histoire, ce qui n’est pas sans poser des problèmes de perfectibilité de leur valorisation (Sous-section III).
Sous-section I – La généralisation mondiale d’une pratique
2015 – Aux sources des cryptomonnaies : un projet politique et informatique affranchi des banques. – À l’origine des actifs numériques se trouve le projet né en 2008 de créer une monnaie numérique fonctionnant en toute indépendance d’institutions existantes et d’organe de contrôle central20, le bitcoin. Ce projet est né en réaction à la crise des subprimes et aux failles du système bancaire révélées à cette occasion.
2016 Le bitcoin est le premier objet informatique de type blockchain programmé par son inventeur21 pour un usage d’unité monétaire. Le qualificatif de « cryptomonnaie » vient du fait que les informations relatives à l’objet monétaire en question sont cryptées suivant le protocole de cryptologie informatique des dispositifs d’enregistrement électronique partagés. Dénommées génériquement bitcoins, ces cryptomonnaies se distinguent de deux points de vue. En premier lieu, le système du Bitcoin fonde son unité monétaire propre : on parle souvent de monnaie virtuelle par opposition aux monnaies officielles. En second lieu, chaque bitcoin est en lui-même un objet informatique indépendant, avec son propre programme de « blocs »22. Sa transmission en « pair-à-pair » s’opère par simple connexion entre ordinateurs du système.
D’autres unités de compte fonctionnent de la même façon (usage de moyen d’échange), comme l’ether créé et stocké sur la plateforme Ethereum.
La possession de ces unités de compte est matérialisée par une inscription en numéraire sur le grand registre de la blockchain ; associé à une clé publique23, un compte représente son détenteur légitime.
2017 – Un volume financier en croissance exponentielle. – Les cryptomonnaies sont générées par le protocole de la blockchain en rémunération de l’entretien du réseau : à ce titre elles permettent son fonctionnement. L’ether et le bitcoin sont ainsi des rouages indispensables au fonctionnement de leurs blockchains respectives : ils permettent la rémunération des mineurs achetant et utilisant le matériel informatique adapté24. De surcroît, les cryptomonnaies sont des réserves de valeur. Ces deux fonctions expliquent que leur montant a connu une augmentation vertigineuse.
La valeur totale des actifs blockchain échangés sur les marchés a par exemple progressé de plus de 500 % pour l’année 2017, passant de 18 milliards de dollars à plus de 90 milliards à l’automne 201725. On estime à 10 milliards de dollars environ la capitalisation boursière totale des actifs Ethereum, à plus de 70 milliards d’euros celle de Bitcoin. Quant au nombre de cryptomonnaies en circulation, il s’établissait à près de 2 400 fin 2019 (sur le site coinmarketcap.com). Enfin, les grandes entreprises réfléchissent à la création de leurs propres monnaies virtuelles26, et la Banque de France s’y intéresse aussi27.
Sous-section II – Les attraits pour les entreprises
2018 – Ni banque centrale ni taux de change. – Les monnaies virtuelles n’apparaissent pas uniquement comme une alternative aux monnaies émises par les institutions financières nationales. Les entreprises réfléchissent à créer des valeurs qui ne dépendent pas d’un tiers, d’une banque.
Un euro entré dans une base de données gérée par une banque, qui s’affiche sur un compte bancaire, signifie que la banque reconnaît devoir un euro. Le titulaire du compte n’ayant aucun contrôle réel sur ce qui s’affiche sur son compte bancaire, il doit faire confiance à la banque et aux organismes de contrôle sur le fait qu’ils ne changeront pas arbitrairement ce chiffre. De plus, ce même euro n’a de valeur que s’il est reconnu et accepté comme moyen de paiement dans tous les pays de la zone euro, dans la mesure où il est émis par la Banque centrale européenne.
Pour l’unité de compte numérique, la logique est tout autre : le solde « 1 » inscrit sur la blockchain est appréhendé sans intermédiaire. Ce chiffre inscrit sur l’actif blockchain ne représente pas une créance envers un tiers, telle une banque. Il est l’actif lui-même : la blockchain fait exister par elle-même cet actif.
C’est ainsi que l’on parle parfois de révolution de la confiance : cette dernière est déportée de l’acteur traditionnel vers la technologie elle-même28, illustration caractéristique des mouvements de fond de disruption à l’œuvre dans toute l’économie.
2019 – Une liberté de langage de programmation. – À chaque projet sa blockchain et son langage d’algorithmes. Nous verrons plus loin que les variables techniques permettent d’ouvrir plus ou moins l’accès d’une blockchain à des utilisateurs déterminés.
Sous-section III – La nécessaire prise en compte d’une valorisation volatile
2020 La perception des cryptomonnaies est parfois encore liée aux polémiques qui ont entaché leur déploiement initial (piratages de plateformes d’échange, utilisations pour l’achat de produits illégaux sur le darknet, etc.). La pseudonymisation des transactions peut être détournée par des utilisateurs voulant agir dans la clandestinité pour transférer de l’argent. Au-delà des usages frauduleux, des risques de cybercriminalité se déployant dans la blockchain, l’usage des cryptomonnaies soulève enfin des enjeux de souveraineté étatique ou internationale, et d’éthique : le code doit-il être la loi ?
Sur le plan patrimonial, la question de la pérennité de la valorisation de ces actifs se pose.
2021 – Le risque de chute de valeurs. – La critique fréquemment formulée à l’encontre des cryptomonnaies tient à leur grande volatilité qui ne leur permettrait pas, pour certains régulateurs, d’être des unités de compte. Ces régulateurs considèrent par ailleurs que leur absence de valeur intrinsèque ne pourrait en faire des réserves de valeur. Enfin, leur complexité d’utilisation associée à leur volatilité les rendrait impropres à constituer de véritables intermédiaires d’échange.
2022 – Les stablecoins ou la recherche d’une cryptomonnaie moins volatile. – En réponse aux critiques sur l’instabilité de la valorisation des cryptoactifs utilisés comme moyen de paiement, sont apparus sur le marché des jetons spécifiquement structurés pour éviter une trop grande volatilité : les stablecoins.
Un stablecoin est un jeton de paiement adossé à un actif, ou dont la valeur est stabilisée ; en fait ce sont les droits émis qui sont eux-mêmes stabilisés par les qualités du bien de référence. Il faut ainsi distinguer ces stablecoins selon la catégorie d’actif à laquelle ils sont adossés29.
2023 – Les stablecoins ayant une monnaie fiat comme sous-jacent. – Une monnaie dite « fiat » est une monnaie ayant cours légal, émise par une banque centrale. Référencée comme sous-jacent signifie que la cryptomonnaie y est en quelque sorte arrimée quant à sa valorisation. Comme l’a rappelé l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en mars 2018, et conformément à l’article L. 111-1 du Code monétaire et financier : « La monnaie de la France est l’euro (…) Les cryptoactifs ne peuvent pas être qualifiés en France de monnaie ayant cours légal ». Toutefois, l’article L. 315-1 dudit code, qui transpose l’article 2.2 de la directive 2009/110/CE30, définit la monnaie électronique comme une « valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique (…), représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique ».
Ainsi, dès lors qu’un stablecoin est adossé à une monnaie et donne un droit de créance contre son émetteur pour la livraison de cette monnaie, ce stablecoin a la nature d’une monnaie électronique. Il doit ainsi en principe éviter l’instabilité des valeurs31. Cela explique que son émetteur soit tenu d’être agréé en qualité d’émetteur de ce type d’instrument.
2024 – Les stablecoins adossés à d’autres actifs. – Dans l’hypothèse où le stablecoin serait adossé à d’autres actifs qu’une ou plusieurs devises, il convient de préciser comment le distinguer des tokens d’usage. Un utility token peut avoir pour objet la livraison d’un bien ou d’un service. Sa valeur est naturellement corrélée au bien ou au service auquel il donne droit ; son utilisation éventuelle comme instrument de paiement adossé à cet actif n’est qu’accessoire.
En revanche, si le stablecoin a pour objet principal la réalisation d’un paiement, son usage à titre de livraison de l’actif sous-jacent ne saurait être qu’accessoire, lorsqu’il ne sera pas tout simplement impossible.
Ainsi, si le stablecoin a pour objet la livraison du bien ou du service, il est un utility token. Si le stablecoin a pour objet la titularité sur un instrument financier, il deviendrait par lui-même un instrument financier (un dérivé, voire un titre financier).
2025 – Les stablecoins non adossés. – Il s’agit de jetons dont la valeur est maintenue grâce à un smart contract32 qui s’exécute automatiquement et a pour effet d’augmenter ou réduire le nombre de jetons en circulation pour maintenir la stabilité du prix. En clair, « si la demande totale pour le stablecoin augmente ou diminue, alors le contrat changera automatiquement le nombre de coins en circulation pour maintenir le prix stable »33. Ces cryptomonnaies sont parfois controversées, car elles ne garantissant pas véritablement une conversion en monnaie de cours légal ou se sont heurtées aux exigences des régulateurs financiers notamment américains34 ; citons comme exemple de stablecoin en vigueur : TrueUSD, qui fait partie de la plateforme de tokenisation d’actifs TrustToken35.
Section II – Les cryptoactifs
2026 Un cryptoactif peut être défini comme tout actif digitalisé, émis et échangeable sur une blockchain. Il constitue la représentation numérique d’un actif dit « classique ». À autant d’actifs correspondent autant de tokens. Les exemples les plus achevés concernent les biens immobiliers36, mais la digitalisation peut également s’appliquer à une œuvre d’art comme à une denrée alimentaire.
Plus précisément, on peut assigner un usage à la carte à chaque jeton représentant la digitalisation d’un actif corporel ou incorporel. Cette variété infinie de potentiels constitue le cœur du développement d’une économie globale des actifs numériques.
Si, à l’origine, la blockchain a été imaginée pour émettre des cryptomonnaies, elle s’est aussi développée comme source de création de tout actif numérique sans lui conférer une valeur de paiement ou le qualifier d’unité de compte. La facilité de déploiement et l’interopérabilité permise par les différents protocoles d’échanges décentralisés ont donné lieu à de très nombreux cas d’usage d’un token. In fine, la frontière est mince entre un token et une cryptomonnaie ; retenons que la cryptomonnaie est forcément issue du protocole de consensus d’une blockchain publique37, le token en est généralement dissocié.
2027 Un token n’a pas de valeur intrinsèque. Ce sont ses usages réels ou potentiels qui génèrent de la spéculation sur leur valeur, laquelle a augmenté de façon exponentielle avec l’exploration de nombreux développements techniques que les plateformes permettent. En lui-même, le jeton ou token émis sur une blockchain possède une valeur liée à son utilité, sa création répondant à un projet déterminé. Par suite, il faut d’abord distinguer les tokens selon deux principaux usages (Sous-section I), puis prendre la mesure des multiples applications possibles liées à tel usage déterminé (Sous-section II).
Sous-section I – La distinction principale : tokens d’usage et tokens octroyant des droits financiers
2028 – Définition légale. – Un « jeton » est défini par l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier comme tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP, la traduction française de Distributed Ledger Technology [DLT] ou blockchain) permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien.
2029 Ainsi les jetons « émis » dans le cadre d’un DEEP peuvent avoir différentes natures selon les droits et obligations attachés à leur propriété. On distingue ainsi traditionnellement, se référant à la dichotomie proposée par l’Autorité des marchés financiers (AMF) :
les tokens dits « d’usage » (utility token ou « token utilitaire »), qui octroient un droit d’usage à leur détenteur en lui permettant d’utiliser la technologie et les services distribués par l’émetteur. Citons par exemple iExec (RLC) qui a pour vocation de fournir des services et de la capacité informatique dans le cloud computing ;
les tokens offrant des droits financiers ou des droits politiques, qui ont pour objet d’octroyer à leur détenteur un mode de paiement ou un droit de vote par exemple. Citons le projet de jeton Request Network (REQ), dont l’objectif est la mise en place d’un système ressemblant à PayPal et permettant le paiement des commerçants en cryptomonnaie, ledit jeton étant la monnaie « par défaut » de ce système.
2030 – Terminologie anglo-saxonne. – De manière voisine, le vocabulaire anglais propose quatre catégories distinctes :
les security tokens, qui sont des jetons représentatifs d’un instrument financier. Lorsque cet instrument financier présente les caractéristiques d’un titre financier, la propriété du jeton résulte non pas d’une inscription en compte mais d’une inscription dans un DEEP, ainsi que la loi française l’autorise ;
les payment tokens, qui sont des jetons dont le seul objet est d’être utilisés en vue de la réalisation d’un paiement. Il en va ainsi du bitcoin qui n’a pas d’autre utilité intrinsèque que de pouvoir être transmis ;
les utility tokens, qui sont des jetons représentatifs d’un droit sur un bien ou un service (devant être dans la plupart des cas livré par l’émetteur) et ne répondent pas aux caractéristiques des deux autres formes de jeton. Cela signifie que quand bien même un utility token peut être utilisé en règlement d’un bien ou d’un service distinct de celui en vue de la livraison duquel il a été émis, cette utilisation n’est qu’incidente à sa fonction principale ;
les equity tokens, qui sont des jetons conférant à leurs porteurs de véritables droits et devoirs. En clair, ce sont des parts de société inscrites sur une blockchain qui se trouveront détenues directement dans le portefeuille de leurs acheteurs, et non pas entre les mains d’une banque agissant au nom de l’acheteur. Pour dépasser l’état de concept, il faudrait la mise en place d’un système boursier sans courtiers, et permettant aux particuliers d’investir dans les sociétés de leur choix par le biais d’échanges décentralisés (échange d’actions d’une société commerciale contre X cryptomonnaies).
Sous-section II – La multiplication des déclinaisons en fonction des usages
2031 – Diversité des usages. – Tout développeur peut émettre des tokens, qui recevront diverses qualifications que l’on regroupera ici en deux grandes catégories.
2032 – Usages extrajudiciaires. – Les tokens ou jetons pourront être qualifiés par exemple :
de réputation : uniquement pour vérifier la fiabilité d’un utilisateur, laquelle se mesure alors au nombre de jetons détenus ;
dits applicatifs, ayant pour but d’être utilisés dans une application décentralisée particulière38 ;
de vote, le token représentant alors une voix pouvant être utilisée dans un contrat particulier de vote39 ;
de traçabilité, le token représentant alors un actif réel dont le transfert entre ses propriétaires est matérialisé par un transfert du token. On parle aussi d’usage à titre de preuve de possession ou de transfert d’un actif matériel, le token étant alors lié d’une façon ou d’une autre à cet actif réel. Son transfert vaut transfert de propriété réel40 ;
donnant droit à un dividende, le token est alors habituellement associé à un projet particulier et donne le droit de recueillir des dividendes du projet à intervalles réguliers ;
représentant des points de fidélité, le token étant fourni à un client d’un service à chaque utilisation. Ce token peut ensuite être utilisé en paiement ou selon d’autres modalités ;
représentant une valeur spécifique, correspondant par exemple à un euro ;
de ticket d’entrée, par exemple à un événement41 ;
représentant un statut. Un token est ainsi distribué aux membres d’une organisation ou aux participants à un événement comme preuve de leur statut particulier.
2033 – Usages judiciaires ; token et preuve. – Comme cela sera abordé plus loin42, l’un des attraits de la blockchain est son infalsifiabilité et sa datation certaine. En ce sens, les actifs qui sont émis et transmis sur ce support ne bénéficieraient-ils pas d’une force probatoire particulière ?
La question se pose notamment en matière de propriété intellectuelle, à travers par exemple l’ancrage sur une blockchain de brevets et modèles. À dire vrai, c’est plus un outil supplémentaire ouvert aux titulaires de droits qui se présente aux plaideurs ; comme cela a été souligné, « la preuve par la blockchain n’a pas une force probante supérieure à celle des autres éléments de preuve et le juge en appréciera donc souverainement la valeur et la portée »43.
La question probatoire illustre les enjeux posés par ces actifs circulant sur un dispositif informatique partagé en termes de régulation et de protection des droits44, lorsque l’on veut utiliser un dispositif d’enregistrement électronique partagé comme instrument de preuve de la transmission ou de la conservation des actifs.
20) X. Lavayssière, L’émergence d’un ordre numérique : AJC 2019, p. 328.
21) Un certain Satoshi Nakamoto, mais ce nom ne pourrait être qu’un pseudonyme.
22) JCl. Notarial Formulaire, Vo Paiement, fasc. 30, no 78, par F. Grua et N. Cayrol.
24) Par ex., le protocole Ethereum prévoit que celui qui trouve un bloc valide reçoit automatiquement cinq ethers nouvellement émis.
25) Site ethereum.org, publication de S. Polrot le 24 mai 2017.
26) M. Touré, Cryptomonnaie : pourquoi les grandes entreprises optent-elles pour les monnaies virtuelles ?, publié sur www.boursedescredits.com le 7 mai 2019.
27) L’idée est de créer une monnaie virtuelle européenne, un « euro digital », selon le gouverneur de la Banque de France, dans une annonce du 4 décembre 2019.
28) V. S. Polrot, publication du 24 mai 2017 sur ethereum.org, op. cit.
29) J. Sutour, CMS Francis Lefebvre, Les stablecoins, une forme particulière d’utility tokens ? : Option fin. 14 oct. 2019.
30) PE et Cons. UE, dir. 2009/110/CE, 16 sept. 2009, concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements.
31) Pour illustrer une approche institutionnelle de cet actif, on peut relever son appréciation par l’autorité de régulation financière suisse (la Finma) en septembre 2019 dans ces termes : « La valeur des « stablecoins » est fréquemment liée à un actif sous-jacent (par ex., une devise ayant cours légal). L’objectif de ces projets est en général de minimiser la volatilité des prix qui est habituelle pour les jetons de paiement actuellement disponibles ». Relevé par J. Sutour, Les stablecoins, une forme particulière d’utility tokens ?, op. cit.
33) JCl. Commercial, Fasc. 535, Actifs numériques et prestataires sur actifs numériques, no 51, par D. Legeais.
34) Ainsi des stablecoins Tether (chaque coin adossé à un dollar américain en théorie), Basis (projet abandonné).
35) TrueUSD (TUSD) est un jeton stable ERC20 adossé au dollar USD qui est entièrement garanti, protégé juridiquement et vérifié de manière transparente par des attestations tierces. TrueUSD (TUSD) utilise plusieurs comptes séquestres pour réduire le risque de contrepartie et pour fournir aux détenteurs de jetons des protections juridiques contre les détournements (V. https://conseilscrypto.com).
36) Pour la tokenisation immobilière, V. infra, Partie II de la présente Commission.
37) N’importe qui peut acquérir une cryptomonnaie sur une blockchain ouverte en téléchargeant le logiciel approprié et en suivant le protocole. V. infra, Chapitre II, « Le fonctionnement technique » nos 2034 et s.
38) Exemple d’un token spécifique pour un jeu vidéo : les NXC émis par Beyond the Void.
39) V., pour une application en droit des sociétés, infra, Titre II, Sous-titre I, Chapitre III, « Les incidences sur la gouvernance d’entreprise » nos 2170 et s.
40) Par ex., les tokens DGX représentant un gramme d’or dans les coffres de Digix.
41) Un projet de vente de billets via une blockchain dédiée est à l’étude pour les Jeux olympiques de Paris en 2024.
43) S. Canas, Blockchain et preuve – Le point de vue du magistrat : Dalloz IP/IT 2019, p. 81 et s.
44) G. Canivet, Blockchain et régulation : JCP E 2017, 43.